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Revista Colombiana de Psiquiatría

Print version ISSN 0034-7450

rev.colomb.psiquiatr. vol.39 no.2 Bogotá Apr./June 2010

 

Filosofía de la mente y bioética
Los derechos civiles de las personas con discapacidad mental en Colombia: una actualización tardía y restringida

Civil Rights of Persons with Mental Disabilities in Colombia. A Late and Restricted Update


Beatriz Elena Arias López1

1 Enfermera, Mg Educación y Desarrollo Comunitario, Doctoranda en Salud Mental Comunitaria Universidad Nacional de Lanus Buenos Aires Argentina, Docente Facultad de Enfermería Universidad de Antioquia. Medellín, Colombia.

Correspondencia Beatriz Elena Arias López Facultad de Enfermería Universidad de Antioquia Carrera 45 No. 35A Sur 9 Medellín, Colombia barias@tone.udea.edu.co.

Recibido para evaluación: 30 de enero del 2010 Aceptado para publicación: 28 de abril del 2010


Resumen

Introducción: La producción legislativa y la aplicación del derecho son el resultado de la relación de fuerzas y del consenso entre los miembros de la comunidad jurídica, la sociedad civil y los profesionales. El conocimiento de los instrumentos internacionales de promoción de derechos y el ordenamiento jurídico interno en el campo de la salud mental deben permitir a los profesionales y técnicos asumir su papel de veedores para que la brecha entre las declaraciones formales y las prácticas efectivas sea cada vez menor. Su prioridad guarda relación con la creciente carga personal, económica y social; además de la fuerte carga de estigma y discriminación de la que han sido objeto las personas señaladas como enfermas mentales. Objetivo: Analizar los alcances de la Ley 1306 de junio de 2009, específicamente en lo atinente a los derechos civiles de las personas con discapacidad mental, en el marco de las convenciones internacionales suscritas por el país. Resultados: Aunque persisten grandes inconsistencias formales y prácticas para hacer efectivos los derechos de las personas con discapacidad mental, se emprende un camino, aún restringido, en su reconocimiento gradual. Conclusiones: Es urgente la acción y el fortalecimiento de la movilización social, a fin de asumir los desafíos y posibilidades del marco normativo y de lograr instalar la diversidad y pluralidad como condición de una real sociedad democrática.

Palabras clave: personas con discapacidad mental, derechos civiles, legislación, salud mental, enfermos mentales.


Abstract

Introduction: Legislative production and law enforcement are the results of the balance of power and consensus among members of the legal community, civil society, and professionals. The knowledge of international instruments for promoting rights and domestic law in the field of mental health should enable technical professionals to assume their role as providers in order to reduce the gap between formal statements and actual practices. This priority is related to the growing personal, economic and social burden, in addition to the heavy burden of stigmatization and discrimination targeted at persons who have been identified as mentally ill. Objective: To analyze the scope of "Law 1306" of June 2009, specifically as it regards the civil rights of persons with mental disabilities, within the framework of international conventions signed by the country. Results: Although major formal and practical inconsistencies persist in making effective the rights of persons with mental disabilities, there is a beginning —still modest— in their gradual recognition. Conclusions: It is urgent to act and to strengthen social mobilization in order to face the challenges and the possibilities of the normative framework and to achieve the development of diversity and plurality as a condition of a real democratic society.

Key words: Mentally disabled persons, civil rights, legislation, mental health, mentally ill persons.


Introducción

La Organización Mundial de la Salud señala que en el mundo se encuentran cerca de 450 millones de personas afectadas por trastornos mentales (1), y que la vulneración y violación de sus derechos humanos y libertades fundamentales es un fenómeno común tanto en escenarios institucionales como comunitarios (2). Los derechos de las personas que padecen algún sufrimiento o discapacidad mental ocupan un lugar prioritario en los debates contemporáneos en el campo de la salud mental comunitaria, en íntima relación con la integración social, el restablecimiento de la capacidad social y el quiebre del estigma del enfermo mental (3,4). Por estas razones, la protección, la promoción y la mejora de los derechos deberían ser los propósitos de los mecanismos legislativos y políticos.

En Colombia, incomprensiblemente, el Código Civil que orientaba hasta hace muy poco los procesos y procedimientos para la protección de los derechos civiles de las personas con discapacidad mental es una norma que data de 1887. A pesar de los significativos cambios teóricos y prácticos alrededor de la salud mental, sobre todo desde mediados del siglo XX, sólo recientemente este Código se sometió a importantes modificaciones, como efecto de la aprobación de la Ley 1306/09, por la cual se dictan normas para la protección de personas con discapacidad mental y se establece el régimen de representación legal. Es evidente que hay un contraste llamativo entre los pronunciamientos internacionales en esta materia y las dinámicas internas en el país, que ponen en cuestión la pregunta por las lógicas que subyacen a las prácticas de la producción, ejercicio, interpretación y actualización de las normas y leyes.

Aguirre (5) afirma que las prácticas de producción legislativa y aplicación del derecho son el resultado de la relación de fuerzas y del consenso entre los miembros de la comunidad jurídica; a saber: quienes acuerdan las leyes, quienes las aplican y la sociedad civil destinataria. Las normas no sólo buscan impactar los problemas sociales y lograr aceptación por parte de sus destinatarios, sino que, además, son portadoras de un estatus moral y ético, y de una coherencia jurídica, conforme con los patrones constitucionales establecidos. Para Bordieau: "el derecho es la forma por excelencia del discurso actuante, capaz por virtud propia de producir efectos" (6). Las normas son elaboraciones intersubjetivas de sujetos autónomos que construyen y legitiman un orden jurídico y político. Su fundamento es la dinámica participativa y discursiva de los ciudadanos, en anto que su validez está definida por la participación intersubjetiva y no por la imposición coercitiva (7).

Dicha perspectiva habermasiana de la búsqueda cooperativa de la verdad, cuya única coacción es el mejor argumento, constituye, sin duda, un horizonte ético importante. El ejercicio activo, crítico y responsable de los derechos exige el conocimiento de los instrumentos internacionales de su promoción, además del ordenamiento jurídico vigente dentro del país, sin perder de vista los elementos históricos de su contexto de desarrollo.

Acercarnos a la exploracion de la producción legislativa en materia de salud mental en Colombia implica tener presente que éste es un país de profundos contrastes, en el cual la crisis del contrato social y la hegemonía neoliberal han producido cambios en las subjetividades: se alteran los principios de solidaridad, igualdad, integración y justicia social, y, por ende, los modos de ejercicio real de la ciudadanía (8). Para Sousa y Villegas el cumplimiento del contrato social en Colombia siempre ha sido parcial, lo cual da como resultado una "democracia de bajísima intensidad" y un aumento creciente de exclusión de grandes grupos poblacionales (9). La percepción de dicha situación social amenazante genera mayor fragilidad y sufrimiento social, al penetrar los imaginarios sociales y la vida cotidiana (10).

Analizar los alcances de las normas, reconociendo este contexto para su producción e implementación, contribuye a cerrar la brecha entre las declaraciones formales y las prácticas efectivas.

Ley 1306/09. Nueva norma para la protección de los derechos civiles de las personas con discapacidad mental

El principal instrumento jurídico para la protección y el resguardo de los derechos de la población colombiana es la Constitución Política de 1991, carta que reconoce el orden supraconstitucional de los tratados internacionales sobre derechos humanos. El derecho a la vida es inviolable y se proscribe todo trato cruel, inhumano y degradante a cualquier persona, a más de fijar un principio de igualdad ante la ley, cuya protección será especialmente dirigida a aquéllos con cualquier circunstancia de debilidad manifiesta, lo cual amerita la necesidad de disponer de políticas de integración y rehabilitación para esta población (11).

La Ley 1306 (12), denominada normas para la protección de personas con discapacidad mental y régimen de representación legal de incapaces emancipados, es la norma más reciente, aprobada en junio de 2009. Su particularidad e importancia radica en que genera cambios sustanciales en el Código Civil vigente hasta el momento, norma que data de 1887, además de ratificar de forma explícita su articulación a los tratados y convenios internacionales sobre la materia. Su promulgación refleja el cumplimiento del compromiso asumido por el Estado colombiano como firmante de la Convención Internacional sobre Derechos de las Personas con Discapacidad de las Naciones Unidas (CIDPD) (13), cuya finalidad es promover, proteger y asegurar el pleno goce en condiciones de igualdad de los derechos humanos y libertades fundamentales a todas las personas con discapacidad, al promover el respeto de su dignidad inherente.

En concordancia, la norma colombiana acoge sus principios: respeto a la dignidad y la diferencia, autonomía, no discriminación, participación, igualdad de oportunidades, accesibilidad, igualdad entre hombres y mujeres con discapacidad mental, y respeto por niños y niñas en dicha condición.

En la Ley 1306/09 se produce un cambio en las denominaciones, asunto no menor, si se tiene en cuenta que el lenguaje puede expresar discriminación. La designación de persona o sujeto con discapacidad mental sustituye términos altamente estigmatizantes como mentecato, imbécil o idiota. El uso de dichos apelativos se asocia con una forma de comprensión mítico-religiosa de la enfermedad mental, en la cual el hombre se transformaba en otro distinto a él mismo (para los griegos, energoumenos, y para los latinos, mente-captus), en la lucha entre lo divino y lo satánico (14), propio de un código civil elaborado a finales del siglo XIX.

Antes de la ley que nos ocupa, las denominaciones mencionadas fueron unificadas con el término dementes, tal como se ilustra en las sentencias de la Corte Constitucional C-478/03 (15) y C-1088/04 (16); y, finalmente, en el apelativo de sujetos con discapacidad mental, con la entrada en vigencia de la Ley 1306/09 (12). Dichos sujetos se definen como personas naturales, que padecen limitaciones psíquicas o de comportamiento, que no les permiten comprender el alcance de sus actos o que asumen riesgos excesivos o innecesarios en el manejo de su patrimonio y cuya incapacidad jurídica está correlacionada con su afectación. De los 120 artículos que presenta la ley, aproximadamente la mitad, desde el capítulo IV al VIII, se ocupan de asuntos relacionados con el manejo del patrimonio, el control de su gestión y la administración de bienes.

La función de protección del sujeto con discapacidad se pone de manera preferencial sobre padres, cónyuges, familiares, personas designadas por el juez e instituciones del Estado. Esta función implica garantizar un nivel de vida adecuado en relación con la vivienda, alimentación, el vestido y la mejora de las condiciones de vida. Las personas con discapacidad mental tienen derecho a los servicios de salud, incluida la salud sexual y reproductiva; a la educación, la recreación y el trabajo, a la identidad y a la filiación, a la dignidad y al respeto personal.

En este nuevo ordenamiento jurídico se introduce la diferencia entre personas con discapacidad mental absoluta, definidos por su carácter jurídico de incapaces absolutos, y personas con discapacidad mental relativa, jurídicamente inhabilitados e incapaces sólo respecto a aquellos actos y negocios sobre los cuales recae la inhabilitación. El inhabilitado conservará su libertad personal y se mirará como capaz para todos los demás actos jurídicos.

Se fija un nuevo procedimiento de interdicción para las personas con discapacidad mental absoluta que modifica lo establecido en el Código Civil, con el concurso para el dictamen de interdicción de un equipo interdisciplinario y la posibilidad de revisión anual del proceso por parte del juez, así como su rehabilitación, a solicitud incluso del propio interdicto. Señala las condiciones para la restricción de la libertad de estas personas, mediante dos mecanismos: por internación urgente certificada por el médico tratante o perito oficial y por orden judicial. En el primer caso no puede exceder los dos meses y en el segundo no puede ser mayor de un año, aunque es de carácter prorrogable. Las razones que ameritan la internación se relacionan con el privilegio de las mejores condiciones terapéuticas o por tranquilidad y seguridad ciudadanas.

En cuanto a las situaciones relacionadas con derecho de familia, la nueva norma acoge los términos del artículo 23 de la CIDPD (13), que impiden cualquier forma de discriminación al respecto. El juez de familia deberá escuchar a la persona con discapacidad mental absoluta cuando, en opinión de los facultativos, se encuentre en un intervalo lúcido y tenga conciencia del alcance de sus decisiones.

El Código Civil colombiano, Ley 57 de 1887 (17), sufre francas modificaciones en lo relacionado con los derechos civiles de las personas con discapacidad mental, ya que sólo contemplaba la institución jurídica de la interdicción, y no así la de inhabilitación. En la escena jurídica ingresan la figura de consejeros para los declarados inhábiles y los curadores para los interdictos, con funciones diferenciadas, según cada caso. Las personas con discapacidad mental absoluta quedan bajo la protección del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Estos cambios tienen un efecto directo sobre el Código de Procedimiento Civil, decretos 1400 y 2019 de 1970 (18), específicamente en lo relacionado con el procedimiento de interdicción, inhabilitación y rehabilitación de la capacidad jurídica.

Avances parciales hacia la protección y el reconocimiento de derechos

Las normas y las prácticas de salud mental en Colombia tienen como lugar común los debates relacionados con el derecho constitucional a la salud, además de la vulneración del principio de igualdad y de protección prioritaria a las personas en circunstancia de debilidad manifiesta. El modelo gerencial impone a las personas una serie de demandas administrativas, financieras y jurídicas para acceder a los servicios o recibir una atención adecuada (19), que se traducen en vulneración de derechos, en términos del acceso a servicios de salud y medicamentos (20).

La Ley 1306/09 no escapa a estos debates; la igualdad constitucional, fundamento del Estado de derecho, es negada por la operación del sistema de salud, en especial en el campo de los servicios de salud mental, con sus planes de beneficios diferenciales y desiguales para la población en razón de su capacidad de pago y vinculación al sistema general de seguridad social en salud.

Como es claro, las inconsistencias estructurales del sistema de salud no son objeto de transformación por la ley que nos ocupa. Sus aportes, aún restringidos, operan en otras dimensiones.

Un primer aspecto es el cambio de denominación que introduce. Es un ejemplo del poder performativo del lenguaje y de la validez habermasiana del discurso por la vía de la participación, lo cual implica compartir códigos no sólo semánticos, sino, ante todo, simbólicos (7). El término discapacidad mental denota la interacción entre el sujeto y su contexto, remite a la percepción de las personas sobre su propia vida, su entorno, sus necesidades y limitaciones (21), y se orienta hacia un modelo social de intervención, superando el tradicional modelo medicalizado (22). Este cambio por sí mismo no asegura el total reconocimiento de las personas con discapacidad mental, ni implica automáticamente superar el imaginario de peligrosidad y el desconocimiento de la condición de sujeto del enfermo mental, pero pone en escena un potencial cambio en su sentido y significado.

Otro aspecto por resaltar es la modificación que formula en la interpretación de la incapacidad jurídica derivada de discapacidad mental. Es necesario, en este terreno, aclarar conceptos que tienden a homologarse, como son discernimiento y capacidad. Discernimiento es un concepto de salud que se refiere a la presencia de facultades mentales para tomar decisiones o actuar, mientras capacidad es un concepto jurídico que guarda relación con las consecuencias de la falta de discernimiento. La presencia de un trastorno mental importante no implica automáticamente la inexistencia de discernimiento para adoptar decisiones (4). Estos conceptos son clave en el terreno de la protección de los derechos civiles.

En el derecho comparado, la incapacidad jurídica fluctúa entre la limitación de la capacidad negocial hasta el extremo de la denominada muerte civil por suplantación total de la persona (23,24). El Código Civil colombiano había tenido hasta el momento una perspectiva ortodoxa, cuya única opción reconocida era la incapacidad jurídica y su correlativo proceso de interdicción judicial. Lo novedoso es que la norma que nos ocupa cambia este panorama, al incluir la alternativa de la inhabilitación para unos casos y reservar la interdicción para otros. Se relativiza la sustitución de representación en dos figuras distintas, la consejería y la curaduría, y se salvaguarda el ejercicio pleno de los derechos relacionados con la constitución de una familia y la participación en ella.

Un aporte adicional es la ampliación y reconocimiento de un círculo profesional más extenso como participante en los procesos de calificación de capacidades jurídicas. Ampliar el círculo argumentativo con la participación de un equipo interdisciplinario permite dotar de mayor validez la decisión jurídica, producto del consenso y la confrontación de intereses diversos.

A pesar de los avances señalados, se obvian aspectos fundamentales y controversiales en la protección de los derechos de las personas con discapacidad mental. El articulado está centrado en el tema de protección patrimonial, y si bien incorpora aspectos de integración social, como el trabajo, la educación, la vivienda y la familia, deja de lado otros aspectos.

La protección de la autonomía y la libertad son asumidas de forma marginal. No hay ninguna alusión a la consideración de internación y tratamientos involuntarios, con excepción de lo señalado respecto a la privación de la libertad de las personas con discapacidad mental absoluta. El ingreso involuntario o compulsivo a instituciones de salud mental y el tratamiento involuntario son temas controvertidos en el área de la salud mental, dado que afectan la libertad personal y el derecho a elegir, y presentan riesgo de abuso por razones políticas, sociales y de otro tipo (4).

Ignorar los procedimientos para la revisión y consentimiento de este tipo de prácticas que incorporen los puntos de vista del paciente o de su familia sostiene una perspectiva de invisibilización del sujeto y una afectación de su dignidad. Además, se ponen en contravía del principio de libre determinación, que junto con los de no maleficencia y beneficencia, conforman un punto central de la ética en salud mental (25). Otro punto que tampoco contempla son las prácticas de aislamiento y restricciones físicas. Si bien éste es un aspecto debatido ampliamente, no mencionarlo, y fijar directrices claras frente a su uso excepcional, condiciones y comunicación a la familia, puede ocasionar que en la práctica se generen múltiples interpretaciones, con mayor riesgo para la vulneración de los derechos, sobre todo en pacientes internados.

El énfasis en lo patrimonial, incluso como elemento definitorio de] sujeto con discapacidad mental, deja de lado derechos personalísimos. Dado que el discernimiento puede fluctuar con el tiempo, y no constituye un concepto de "todo o nada" (4), las decisiones relativas al tratamiento, y/o para designar y comprender las personas que adopten decisiones en su lugar, entre otras, no pueden ser vistas en términos absolutos. Es necesario considerar el contexto de la decisión específica por ser adoptada o la función específica por ser cumplida.

La toma de perspectiva durante los periodos de recuperación del discernimiento es un punto nodal para el reconocimiento de los derechos de las personas con discapacidad mental, al incorporar la perspectiva de decisiones e instrucciones anticipadas para todos los aspectos controversiales señalados anteriormente. Esto, además, debe estar acompañado de suficiente, adecuada y oportuna información y comunicación.

Conclusiones

La modificación de la legislación en materia de derechos civiles es un hecho positivo, en la medida en que se transforma el mecanismo ortodoxo de suplantación de las personas con discapacidad mental y se avanza en el reconocimiento diferencial de capacidades. Desafortunadamente, con el énfasis puesto en lo patrimonial, muchos elementos relacionados con derechos personalísimos y situaciones de la cotidianidad quedan aún en un terreno especulativo. El cambio del imaginario social del loco, el furioso, el mentecato y de la peligrosidad, además de la incorporación formal de dichas situaciones, sólo podrá lograrse con la movilización-acción de las personas, familias, profesionales y técnicos.

Asumir que las personas con discapacidad son sujetos de derecho supone la aceptación de que tienen los mismos derechos que todos los demás integrantes de la comunidad, además de otros más específicos. De igual modo, supone pensar la compleja problemática de la discapacidad a partir de la existencia de normas y leyes que avancen en su integración y el respeto a sus derechos. Este camino sugiere pasar de un modelo individual, centrado en una perspectiva sanitarista, a un modelo social, basado en servicios y apoyos que posibiliten la igualdad de oportunidades y la participación en la dinámica social (26) Es el papel de los técnicos y los profesionales formados en el movimiento del cuidado de la salud mental actuar como mediadores o acompañantes en el fortalecimiento de las redes y asociaciones de usuarios y familiares de personas con discapacidad mental y en los procesos pedagógicos necesarios, con los efectores de las nuevas normas.

Como afirma Eroles (27), se trata de una acción política que puede ser comprendida y apoyada por muchos, pero que esencialmente corresponde ser librada por quienes están afrontando en carne propia el problema, llámense personas con discapacidad, sus familiares y todos aquellos que se sientan interpelados por este tema. La dignidad humana y la autonomía de las personas con discapacidad deben ser los principios que guíen tales movilizaciones: asumir el poder sobre sus propias vidas, elegir libremente sus objetivos e interactuar con las demás personas para su consecución (28).


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Conflicto de interés: la autora manifiesta que no tiene ningún conflicto de interés en este artículo.

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