1.1. Los derechos de acceso en los instrumentos internacionales de incidencia en Colombia posteriores a la Declaración de Río de Janeiro de 1992

La Declaración de Río de Janeiro de 1992 incorporó los derechos de acceso en asuntos ambientales en su principio 10, lo que se tradujo en un cambio altamente significativo, no solo y de manera especial para Colombia, sino a nivel mundial. Lo anterior se aprecia primordialmente con la incorporación del acceso a la participación en asuntos ambientales, lo que no les quita peso a las contribuciones que recibieron los derechos de acceso a la información y a la justicia, los cuales habían definido un sendero en otros instrumentos internacionales; pero en general, en la forma y el fondo del reconocimiento que recibieron estos derechos se ha consolidado "un nuevo mecanismo de tutela ambiental"³⁵, toda vez que la Declaración los conjuga en un sentido de interdependencia y reciprocidad que hace que consoliden un solo contenido principialístico de cuya realización depende hacer realidad el desarrollo sostenible. Con base en el acceso a la información, la participación y la justicia, la comunidad internacional replica en los ordenamientos de los Estados un "mejor modo de tratar las cuestiones ambientales"³⁶, lo que no se reduce en un cambio de visión paradigmática, sino en una transformación jurídica, de gestión ambiental y de lineamientos políticos estatales, partiendo del "engranaje en el que la realización de cada uno de ellos depende del otro y en el que el funcionamiento del conjunto contribuye a la puesta en práctica de un concepto global, cual es el de la democracia ambiental"³⁷.

Si bien la Declaración de Río de Janeiro formalizó en su principio 10 el reconocimiento de los derechos de acceso, no se constituye en algún tipo de reserva o un punto de culminación para esos contenidos, por el contrario, es un punto de partida para su expansión en otros instrumentos internacionales. Entre los que comprometen al Estado colombiano está la Agenda 21³⁸, adoptada en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, la cual se refiere a la participación pública como uno de los requisitos para alcanzar el desarrollo sostenible, previendo la necesidad de asegurar el acceso de la mujer a la información (24.2), lo que replica para los jóvenes (25.3), para las comunidades indígenas (26.5) y para las organizaciones no gubernamentales (27.9); disposiciones que van articuladas a los mandatos de los principios 20, 21 y 22 de la Declaración de Río de Janeiro, y que en el contenido de la Constitución Ecológica encuentran especial respaldo en el artículo 13, con el cual se viene consolidando un enfoque diferencial y preferencial a través de acciones afirmativas, como puede leerse por ejemplo en el mecanismo de la consulta previa para comunidades étnicas y afrodescendientes, o en las acciones que debe privilegiar el ordenamiento territorial municipal y distrital³⁹.

En el marco de la Cumbre Mundial sobre Desarrollo Sostenible de Johannesburgo⁴⁰ se incluyó "el acceso a nivel nacional a la información ambiental y las actuaciones judiciales y administrativas en asuntos del medio ambiente, así como la participación del público en la adopción de decisiones de modo de impulsar la aplicación del principio 10"⁴¹. También trata el acceso a la información y a la participación pública como dos componentes que hacen posible la "protección y gestión de la base de recursos naturales del desarrollo económico y social"⁴², y la información para realizar los cometidos de la Convención de las Naciones Unidas contra la desertificación.

La resonancia de los derechos de acceso se incrementó en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo Sostenible Río+20⁴³, la cual los contempla como parte de la renovación del compromiso político de la comunidad internacional, en especial en lo relacionado con la participación de la sociedad civil, y son parte del marco institucional regional, nacional, subnacional y local para el desarrollo sostenible, gracias a la adopción de medidas "para promover el acceso a la información, la participación del público en la adopción de decisiones y el acceso a la justicia en asuntos ambientales"⁴⁴.

A diferencia de lo que registran los instrumentos emanados de las Naciones Unidas, en los adoptados en Latinoamérica y el Caribe los derechos de acceso son objeto de un desarrollo amplio y genérico, sin que en todos los casos se haga expresa referencia a las garantías de acceso, sino al reconocimiento y protección del derecho accedido; incluso, no siempre se contemplan disposiciones o compromisos frente a las tres potestades que prevé el principio 10 de la Declaración de Río de Janeiro⁴⁵. La Declaración de Santa Cruz de la Sierra y Plan de Acción para el Desarrollo Sostenible de las Américas⁴⁶ incluye el acceso a la información como un elemento para alcanzar el desarrollo y la transferencia de tecnología, y es parte de la iniciativa para mejorar la cobertura y calidad de los servicios de salud, a la vez que componente de las iniciativas relacionadas con la participación pública. Por su parte, la justicia figura como uno de los objetos de realización, y la participación es uno de los contenidos de los principios generales de la Declaración y uno de los ejes del Plan de Acción. Diez años más tarde, en la Declaración de Santa Cruz+10⁴⁷, la Organización de Estados Americanos se comprometió a promover la ampliación de la participación pública y el acceso a la información⁴⁸, derecho que también es vinculado a la gestión forestal, la agricultura y el turismo sostenible, los recursos hídricos⁴⁹ y la gestión de los desastres⁵⁰.

En la Declaración de Santo Domingo⁵¹ la participación pública, como componente de los procesos de toma de decisiones acorde con las condiciones particulares de las comunidades, y la información, como insumo para medir el progreso de los distintos procesos de desarrollo sostenible, de la cooperación regional y subregional, y el manejo de los recursos, son las formas como se prevén los derechos de acceso.

En este escenario emerge el Acuerdo de Escazú⁵², el instrumento por medio del cual la región busca la adopción de disposiciones comunes sobre los derechos de acceso, un instrumento que pretende fijar contenidos con fuerza vinculante, de la misma manera que lo hizo el Convenio de Aarhus⁵³. De sus contenidos se desprenden los siguientes aportes para Colombia: llenar el vacío que existe en cuanto a la definición de "información ambiental"; crear o designar un organismo independiente para vigilar, evaluar y asegurar el acceso a la información; imponer el deber de generar y divulgar información en asuntos ambientales, y poner estas a disposición en las lenguas nativas presentes en el territorio nacional, lo que comporta la actualización y buen funcionamiento de los sistemas de información ambiental. Promueve la adopción de mecanismos de reparación por daño ambiental, de medidas que faciliten la prueba en procesos judiciales, y llama a contar con órganos estatales con conocimientos especializados en asuntos ambientales. De allí que para el caso colombiano emerge una pregunta ante el amplio número de disposiciones internacionales acogidas durante décadas y la imperiosa ratificación del Acuerdo de Escazú: ¿qué rol cumplen los otros instrumentos internacionales suscritos por Colombia que contemplan los derechos de acceso?

1.2. El carácter vinculante de los instrumentos internacionales que contemplan los derechos de acceso: ¿algo más que soft law?

El Estado colombiano firmó el Acuerdo de Escazú el 11 de diciembre de 2019, lo que incrementó el debate de cara a su posible aprobación por parte del legislativo. Entre los puntos que dinamizaron la discusión se encuentra el carácter vinculante del Acuerdo, característica que por regla general no está presente en otros instrumentos internacionales ambientales ratificados por Colombia, muchos de ellos depositarios de los derechos de acceso. Esa característica permite hacer referencia a los efectos del poder vinculante de los instrumentos internacionales en el ordenamiento jurídico interno, por ser una de las particularidades que reviste a varios de los que contienen disposiciones sobre derechos de acceso y ser un efecto previsto en el bloque de constitucionalidad a que alude el artículo 93 de la Carta.

El bloque de constitucionalidad "se refiere a aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución"⁵⁴. La figura "permite el reenvío a fuentes externas que vienen a completar el catálogo de derechos previstos en la misma, y que una vez identificados se integran, es decir, hacen parte del texto constitucional y cumplen sus mismas funciones"⁵⁵. Arango estructura el bloque de constitucionalidad a partir de los artículos 9.°, 53, 93, 94, 102 y 214 de la carta política, y en ellos, a excepción del artículo 9.°, coincide Uprimny⁵⁶. No obstante, para el objeto de este escrito es de relevancia el artículo 93, en la medida que nos permite responder a la pregunta: ¿qué rol cumplen los otros instrumentos internacionales suscritos por Colombia que contemplan los derechos de acceso en asuntos ambientales a la luz de las disposiciones constitucionales?

En sus primeros años la Corte Constitucional desarrolló el bloque de constitucionalidad de manera tácita y con titubeos⁵⁷. Entre 1992 y 1994 interpretó que, conforme al artículo 93, solo los convenios de derecho internacional humanitario hacían parte de él, siendo entonces prevalentes sobre la legislación nacional: "las reglas del derecho internacional humanitario son hoy -por voluntad expresa del Constituyente-, normas obligatorias per se sin ratificación alguna previa o sin expedición de norma reglamentaria"⁵⁸. Arango⁵⁹ agrega que la interpretación de la Corte se sostenía sobre el supuesto de que esos convenios y tratados habían sido ratificados por Colombia y sometidos a control previo de constitucionalidad, postura jurisprudencial⁶⁰ que permitió diferenciar la ratificación, como un acto del poder ejecutivo, de la aprobación, como un acto del poder legislativo, pero además estableció que una disposición hace parte del bloque siempre que cumpla, "de una parte, el reconocimiento de un derecho humano, y de la otra que sea de aquellos cuya limitación se prohíba durante los estados de excepción"⁶¹ .

Con esa primera postura la Corte Constitucional definió un sentido en virtud del cual los instrumentos internacionales ambientales, y con ellos los relacionados con los derechos de acceso en asuntos ambientales, no eran parte del bloque de constitucionalidad, toda vez que no son normas del derecho internacional humanitario, y tampoco ingresaban en el bloque debido a que, pese a ser derechos humanos, pueden ser limitados durante los estados de excepción.

A finales de la década de 1990 la jurisprudencia constitucional comenzó a delimitar la figura del bloque de constitucionalidad. La Corte precisó su alcance en dos sentidos; el stricto sensu o bloque con fuerza vinculante, "conformado por aquellos principios y normas de valor constitucional, los que se reducen al texto de la Constitución propiamente dicha y a los tratados y convenios internacionales que consagren derechos humanos cuya limitación se encuentre prohibida durante los estados de excepción"⁶²; y el lato sensu, integrado por "disposiciones que pese a no tener, todas ellas, rango constitucional, sirven de parámetro de control de constitucionalidad"⁶³. Esta última dimensión la Corte la amplió al señalar que se trata de "normas, de diversa jerarquía, que sirven como parámetro para llevar a cabo el control de constitucionalidad de la legislación"⁶⁴, de manera que el bloque en sentido lato integra "las otras disposiciones, que sin tener rango constitucional, representan sin embargo un parámetro de constitucionalidad de las leyes, ya que pueden acarrear la invalidación de una norma legal sometida a control"⁶⁵.

A pesar de los avances sobre el bloque de constitucionalidad, Acevedo⁶⁶ sostiene que en la jurisprudencia de la Corte Constitucional no se ha establecido el lugar de los tratados internacionales ambientales, en la medida que no versan sobre derecho internacional humanitario, al tiempo que carecen de "la calidad de criterio de constitucionalidad para expulsar una norma del sistema jurídico"⁶⁷, aspectos de los que no escaparían aquellos que contienen a los derechos de acceso. Lo anterior hace que esos instrumentos queden restringidos a ser parámetros de interpretación y orientación en el ejercicio de los poderes públicos, postura a la que se puede sumar que los derechos que desarrollan los instrumentos ambientales por regla general son restringibles durante los estados de excepción; y aún más, la jurisprudencia constitucional ha matizado sobre muchos de esos instrumentos sus posibles efectos, como sucedió con los 27 principios de la Declaración de Río de Janeiro en la sentencia C-528 de 1994, incluido el principio 10, donde la Corte Constitucional estableció que "sólo se aplican de modo indirecto y mediato, y para interpretar el sentido de las disposiciones de su misma jerarquía, y el de las inferiores cuando se expiden regulaciones reglamentarias o actos administrativos específicos"⁶⁸.

No obstante, se estima que esa es una postura que ya no debe tener cabida a la luz de los avances alcanzado en los treinta años de la carta política. Los instrumentos internacionales ambientales, incluyendo aquellos que contienen los derechos de acceso, se refieren a derechos previstos en el articulado constitucional; contenidos formales sobre derechos humanos que se extienden y amplifican en instrumentos internacionales que los desarrollan en sentido material, no siendo en la mayoría de los casos otro su objeto. De manera que en el bloque de constitucionalidad sí se localizan los instrumentos internacionales ambientales, y más aún los que comprometen los derechos de acceso en asuntos ambientales, en la medida que abarcan contenidos vinculados con derechos constitucionales fundamentales como son la información, la salud, la petición, la participación, la consulta previa y el acceso a la justicia. Negar que los instrumentos internacionales ambientales tienen un lugar en el bloque de constitucionalidad implicaría negar la existencia de los anteriores derechos en la Constitución, y borrar el sendero de la conexidad por interdependencia material que se ha cultivado en la jurisprudencia constitucional, y con ello, los alcances del artículo 93 superior que establece: "Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia".

Si bien los instrumentos ambientales pudieron ser asumidos como disposiciones ajenas al bloque de constitucionalidad a la luz de los primeros desarrollos de la Corte Constitucional, la diferenciación del bloque en stricto sensu y lato sensu permite asegurar su localización y afirmar que, por lo menos, hacen parte del bloque de constitucionalidad en la dimensión lato sensu, puesto que se trata por regla general de instrumentos que si bien no son convenios ni tratados de derecho internacional humanitario, ni desarrollan derechos humanos cuya limitación está prohibida aun en los estados de excepción, están lejos de desarticularse de varios derechos humanos constitucionalmente reconocidos, o de ser fuentes de interpretación, orientación y organización de derechos que, siendo inherentes a la persona, no figuren expresamente en la Constitución Política.

Esa afirmación encuentra varias premisas que no contrarrestan el rol de los derechos de acceso ambientales previstos en los instrumentos internacionales que hacen parte del bloque en sentido lato, sino que contribuyen a esclarecer su localización y efectos como parte del ordenamiento jurídico. La primera de tales premisas se genera sobre los instrumentos que son tratados o convenios internacionales y a su incorporación al ordenamiento mediante ley; la segunda se configura a partir de la fuerza vinculante del precedente jurisprudencial; la tercera se desprende de la función reconocida jurisprudencialmente a los instrumentos que se denominan derecho blando o soft law por no reunir las condiciones para ser tratados o convenios; y la cuarta radica en las ventanas que viene abriendo la Corte Constitucional. A continuación se desarrolla cada una de estas premisas.

La Convención de Viena de 1969 define el tratado como "un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular"⁶⁹. Alcance que luego la Convención de Viena de 1986⁷⁰ amplió a los acuerdos entre Estados con organizaciones internacionales, o entre organizaciones internacionales. A partir del auto 288 de 2010 de la Corte Constitucional⁷¹, los tratados y convenios deben surtir un procedimiento para incorporarse al ordenamiento interno, procedimiento integrado por la negociación, la aprobación por parte del Congreso, el canje de notas, el control de constitucionalidad y la promulgación; de manera que si estamos frente a un tratado o un convenio ambiental, el mismo viene revestido por la naturaleza de instrumento internacional y tiene la vocación/oportunidad de cursar el procedimiento de incorporación en el ordenamiento jurídico nacional para convertirse en ley.

En supuestos en los cuales el tratado o convenio surta el procedimiento fijado en el auto 288 de 2010, se incorpora al ordenamiento jurídico mediante ley aprobatoria, lo que Acevedo denomina acto de transformación mediante ley aprobatoria⁷². Con lo anterior, el instrumento, que inicialmente había sido suscrito por el Estado, pasa a ser ley nacional, de manera que la aprobación conlleva un acto de transformación para el instrumento⁷³ que lo dota de fuerza vinculante, de rango legal, en la medida que se convierte en derecho nacional al incorporarse a la legislación: "a pesar [de] que los tratados internacionales no son referentes directos de constitucionalidad, ello no es óbice para negar su carácter normativo y vinculante, porque de todas formas fueron incorporados en el derecho interno a través de un trámite aprobatorio previo"⁷⁴. Así lo ejemplifican la Ley 660 de 2001, que aprobó el Tratado de Prohibición Completa de Ensayos Nucleares; la Ley 253 de 1996, que aprobó el Convenio de Basilea, o las leyes 164 y 165 de 1994, que en su orden aprobaron el CMNUCC y el Convenio sobre la Diversidad Biológica.

Pero si bien se esclarece que los tratados y convenios ambientales adquieren fuerza vinculante de rango de ley una vez surten el acto de transformación mediante ley aprobatoria, se insiste en que esa incorporación no los excluye del bloque de constitucionalidad, de momento en sentido lato, en el cual se ubican normas de jerarquía distinta a la constitucional pero que fungen como parámetro de constitucionalidad frente a otras leyes y reglamentaciones. De esa manera, los tratados y convenios que surten el trámite de aprobación legal no dejan de cumplir el rol de parámetro interpretativo, orientador y de organización que el segundo inciso del artículo 93 constitucional atribuye al bloque de constitucionalidad en sentido lato o flexible.

La segunda premisa se refiere al efecto que el precedente jurisprudencial les confiere a los instrumentos ambientales, que incluyen tanto a los tratados y convenios como a los instrumentos que no tienen esa naturaleza. Toda vez que la ratio decidendi de las sentencias de las altas cortes "tiene fuerza y valor de precedente para todos los jueces en sus decisiones, por lo que puede ser considerada una fuente de derecho que integra la norma constitucional"⁷⁵, se aprecia que no en pocas sentencias las máximas corporaciones judiciales se remiten en su ratio decidendi a instrumentos internacionales ambientales, muchos de ellos figuras que no tienen la calidad de tratados o convenios, y más aún, que no surtieron el acto transformativo del proceso legislativo aprobatorio. Un ejemplo de ello es la remisión a la Declaración de Estocolmo de 1972 en las sentencias T-411 y T-536 de 1992, C-245 de 2004, T-760 de 2007, C-750 de 2008, C-595 de 2010 o C-449 de 2015.

Puesto que "el precedente es la sentencia anterior que es pertinente para resolver una cuestión jurídica y lo que tiene fuerza vinculante es su ratio decidendi⁷⁶, los instrumentos internacionales ambientales que son empleados por las cortes en la ratio decidendi de sus sentencias adquieren una fuerza normativa para el ejercicio del poder judicial, lo que se traduce en que, adicional a los efectos vinculantes de los tratados y convenios ambientales incorporados mediante ley aprobatoria, para estos, y para aquellos que no tienen esa naturaleza y no surten el acto transformativo en el orden interno, se les debe reconocer poder vinculante a través del acatamiento del precedente cuando dichos instrumentos estén contemplados como parte esencial de la decisión judicial.

La tercera premisa se refiere a la función reconocida jurisprudencialmente a los instrumentos de derecho blando o soft law, al no reunir las condiciones para ser considerados tratados o convenios internacionales, lo que englobaría a las figuras que no tengan esa calidad, o que, con independencia de ello, no han sido objeto de voluntad legislativa para incorporarlos mediante ley aprobatoria, cuando, a pesar de no ser tratados o convenios, su contenido podría ser objeto de una ley. El valor del soft law se constituye por el contenido mismo de declaraciones y mandatos principialísticos que determinan la razón de ser y el deber ser de las normas de derecho duro; en palabras de la Corte Interamericana de Derechos Humanos⁷⁷, "sirven como guía de interpretación de las primeras, pues dotan de mayor precisión a los contenidos mínimos fijados convencionalmente", llevando implícitamente la necesidad de que el ordenamiento jurídico interno sea adecuado a estos.

En el caso de limitarse a ser derecho blando, aquellos instrumentos cumplen la función orientadora e interpretativa que la Corte Constitucional atribuye al bloque de constitucionalidad en sentido lato, lo que confirma que son contenidos que fungen como parámetro de interpretación frente a otras leyes y reglamentaciones, tal como se ejemplificó con la sentencia C-528 de 1994. Pero además, en las otras miradas que hoy permite la Constitución Ecológica, se aprecia que el soft law ambiental adquiere alcances que trascienden la interpretación y orientación, y se perfilan al poder vinculante. Así se evidencia, por ejemplo, con el Marco de Acción de Hyogo en materia de gestión del riesgo de desastres naturales, que las sentencias T-295 de 2013 y T-077 de 2016 calificaron como "parámetros que permiten comprender de manera integral y armónica el alcance de las obligaciones de los Estados en torno a la prevención y atención de desastres", pero que la sentencia T-696 de 2013 considera que "implican cierto compromiso en tanto se les reconoce la calidad de soft law o derecho blando, de tal manera que el Estado no se puede desligar de esos compromisos asumidos ante la comunidad internacional". Igualmente, el mayor alcance del soft law se aprecia en la sentencia T-384A de 2014, que señaló:

... acudir al copioso soft law en el entendido de que se trata de "[...] criterios y parámetros técnicos imprescindibles para la adopción de medidas razonables y adecuadas para la protección de los diversos intereses en juego [...]" tal como se expresó en la Sentencia T-235 de 2011 y se ratificó en las providencias T-531 de 2012 y T-371 de 2013; con "[...] base en motivos razonables dentro del orden jurídico, y no mediante su capricho o arbitrariedad [...]" armonizar la conservación del medio ambiente con los derechos de las comunidades indígenas.

Y que más adelante, en referencia a la relación entre ambiente y comunidades indígenas, agrega: "Esta simbiosis ha sido recogida por diversas manifestaciones normativas, muchas de ellas sin carácter vinculante, dado que se contienen en declaraciones y no en tratados o convenios, con todo, la adscripción de aquella normativa a lo que se denomina el soft law no implica su desatención absoluta, cuando se trata de leer y comprender la preceptiva vinculante del caso".

Con todo lo anterior, se hace posible proponer que los instrumentos internacionales ambientales cuentan con una localización en el orden jurídico colombiano; por regla general, se ubican en el bloque de constitucionalidad en sentido lato, puesto que si se trata de convenios o tratados su naturaleza permite sujetarlos al acto de transformación que los incorpora en el orden interno como leyes nacionales, dotándolos de un poder vinculante de rango legal que no les resta la función interpretativa y orientadora que respecto de ellos contempla el artículo 93 constitucional, de manera que tienen peso legal y rol interpretativo constitucional. Respecto de aquellos que no son tratados ni convenios, pervive la posibilidad de pasar por el acto transformador del legislativo, gracias al poder de configuración legislativa que se radica en ese poder público; pero de no seguir ese destino, es necesario verificar si esas figuras han sido empleadas por el poder judicial en la ratio decidendi de sus sentencias, donde la prevalencia del precedente las dota de carácter vinculante. De ser asumidos como soft law, es preciso reconocer los efectos de imperatividad que vienen tomando lugar en la jurisprudencia, lo que recuerda que los contenidos de los instrumentos suelen ser desarrollos materiales de derechos constitucionales previstos en la carta política, o reconocibles a partir de ella.

Finalmente, es necesario citar otra posibilidad que no es menos problemática, que hemos denominado las ventanas abiertas de la Corte Constitucional. Arango⁷⁸ recuerda que la sentencia T-568 de 1999 catalogó como derechos humanos a los derechos sociales, y con ello incorporó al bloque los tratados internacionales referentes a los mismos⁷⁹, como sucedió con el Protocolo de San Salvador, que en su artículo 11 dispone que "Toda persona tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano y a contar con servicios públicos básicos". La incorporación de esos instrumentos, incluyendo el citado Protocolo, no se dio en el bloque de constitucionalidad en sentido lato sino en el bloque en sentido stricto, lo que abre las posibilidades al carácter vinculante de instrumentos internacionales ambientales con el rango constitucional que configura el bloque. Adicional a ello, el ambiente sano previsto en el Protocolo de San Salvador viene teniendo desarrollo en la ratio decidendi de la jurisprudencia constitucional, como sucede en la sentencia T-325 de 2017, donde es criterio para reconocer el derecho al agua, que retoma el precedente de la sentencia T-740 de 2011. ¿Se trata de un poder stricto sensu por el carácter adicional del Protocolo frente a la Convención Americana, o es un poder propio del contenido del derecho independiente de la naturaleza del instrumento que lo consagra?

2.1. El acceso a la información: escenario de tareas pendientes

El derecho a la información inicialmente tiene en los artículos 20, 23 y 74 de la Constitución un respaldo que se ha traducido en un conjunto de disposiciones que lo amparan. De una parte, sobresale la Ley 1712 de 2014 (Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional), reglamentada por el Decreto 1081 de 2015; de otra, la Ley 1755 de 2015 -regulatoria del derecho fundamental de petición, previsto en el artículo 23 superior-, la cual modificó la Ley 1437 de 2011. El marco jurídico sobre el acceso a la información es reciente y ha tenido un amplio respaldo jurisprudencial, pues previo a la promulgación de la legislación estatutaria la Corte Constitucional ya había establecido una serie de particularidades definitorias del ejercicio y la garantía del derecho. Es de resaltar la relación de género y especie entre el derecho de petición y el acceso a la información¹⁰², donde el "derecho de petición envuelve la garantía de solicitar información por parte de los ciudadanos, acceder a la información sobre las actividades de la administración, y pedir y obtener copia de los documentos públicos"¹⁰³.

La jurisprudencia constitucional desarrolló una interdependencia expresa entre derechos: de una parte, el ejercicio del derecho de petición conduce a satisfacer el derecho de acceso a la información, y por medio de este se garantiza la participación democrática, el ejercicio de otros derechos constitucionales y la transparencia de la gestión pública¹⁰⁴. Por lo tanto, ante el avance que ha consolidado el orden constitucional, ¿cuál es la tarea por hacer? La respuesta nos regresa a los asuntos ambientales. No solo el orden constitucional vigente, sino el ordenamiento jurídico que se ha desarrollado con base en este, se han visto confrontados por el Acuerdo de Escazú. Con o sin su aprobación, Escazú ha dejado en evidencia varias particularidades que deben ser objeto de tratamiento jurídico interno, la primera de las cuales pone de manifiesto que a pesar de los avances estatutarios no se ha desarrollado legal ni reglamentariamente un concepto sobre información ambiental.

Así las cosas, la normativa ha avanzado de forma solo parcial y reducida, promoviendo un alcance menor del ejercicio del derecho de acceso, e incluso dejando la idea de un alcance condicionado para el ejercicio del derecho de petición de información previsto como mecanismo de participación en la Ley 99 de 1993. La disposición contenida en la citada ley solo contempla la información "en relación con los elementos susceptibles de producir contaminación y los peligros que el uso de dichos elementos pueda ocasionar a la salud humana de conformidad con el artículo 16 de la Ley 23 de 1973"¹⁰⁵. Adicionalmente hay que decir que el Decreto 1076 de 2015, compilatorio del sector ambiental, se sustenta en las apreciaciones reducidas del acceso a la información ambiental. Lo anterior se traduce en problemáticas que no son jurídicas sino sociológicas, representadas en el potencial desconocimiento del ser humano sobre su entorno, lo que Bermúdez¹⁰⁶ sintetiza en un problema de doble vía: "como sociedad desconocemos la importancia, funcionamiento y composición del medio ambiente natural. [...] Un segundo aspecto del estado de desconocimiento ambiental lo plantea la ignorancia que tenemos respecto del estado del entorno en que vivimos"¹⁰⁷.

Ejemplo de ese reduccionismo aparece en el citado Decreto 1076, que inicialmente asocia el acceso a la información ambiental con la función de la ventanilla integral de trámites ambientales en línea VITAL (art. 2.2.2.1.10.1), un sistema de información centralizada que alimenta a las autoridades ambientales en quienes deposita la obligación de divulgar esa información. No obstante, VITAL se concentra en los trámites administrativos de licenciamiento, planes de manejo, permisos, concesiones y autorizaciones, lo que asegura un acceso a la información solo en procedimientos administrativos ambientales. Esa misma tendencia reduccionista se ejemplifica en el artículo 2.2.2.3.10.4 del Decreto 1076 que se refiere a la información ambiental en los mismos términos que lo hace la Ley 99 de 1993 para el derecho de petición.

El carácter del acceso a la información ambiental previsto en el Decreto 1076 de 2015 puede contrastarse con el acceso a la información que se perfila a través de los sistemas de información de orden nacional. Previo a la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, Colombia acogió el Sistema de Información Ambiental (SIAC), el cual con la Ley 99 de 1993 (art. 5.20) estableció al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible como el encargado de su coordinación, y en su artículo 31.22 instituyó a las corporaciones autónomas regionales como responsables de emplearlo y operarlo en sus jurisdicciones. El SIAC responde a una información en asuntos ambientales representada en bases de datos, estadísticas, sistemas, modelos, información documental y bibliográfica, reglamentos y protocolos suministrados por los institutos de investigación científica adscritos al Sistema Nacional Ambiental (SINA).

Con el desarrollo normativo, el SIAC pasó a ser respaldado por un amplio conjunto de subsistemas: el Sistema de Monitoreo de Bosques y Carbono para Colombia (SMBYC), el Registro de Generadores de Residuos o Desechos Peligrosos (RESPEL), el Registro Único Nacional de Áreas Protegidas (RUNAP), el Sistema de Información Ambiental Territorial del Pacífico Colombiano (SIAT-PC), el Sistema de Información Ambiental Territorial de la Amazonía Colombiana (SIAT-AC), el Sistema de Información del Recurso Hídrico (SIRH), el Sistema de Información sobre Biodiversidad (SIB Colombia), el Sistema de Información Ambiental Marina (SIAM), el Sistema Nacional de Información Ambiental (SNIF), el Sistema de Información sobre Calidad del Aire (SISAIRE), el Registro Único de Ecosistemas y Áreas Ambientales (REAA), e incluso el Sistema Nacional de Información de Gestión del Riesgo de Desastres de la Ley 1523 de 2012, alimentado por sistemas de orden departamental y municipal.

Sin embargo, entre la multiplicidad de sistemas de información perviven varios efectos nocivos para el derecho de acceso. El primero es la ausencia de taxatividad y certeza en cuanto a la información ambiental que deben albergar, sistematizar y publicitar, en especial, detallando los soportes formales por medio de los cuales es posible acceder a los contenidos que aseguran estar informado sobre algo. El segundo, el hecho de que la laguna jurídica sobre el alcance de la información ambiental comienza con las mismas disposiciones que se refieren al acceso a la información ambiental, como VITAL, donde la información alude a procedimientos administrativos, mientras los sistemas de información parecen especializarse en sectores cuyos soportes son diversos. El tercero, que la ambigüedad sobre el concepto de información ambiental y la divergencia de subsistemas no se traducen en un referente de seguridad jurídica para el acceso a la información, dificultan el ejercicio del derecho de petición y, con ello, afectan la participación y la transparencia de la gestión pública.

2.2. El lado oscuro de la participación: muchos mecanismos, poca efectividad

El derecho a la participación en la Carta Política se configura desde el principio del Estado social y democrático de derecho, y del principio de democracia participativa, el cual está desarrollado a partir del Preámbulo y en los artículos 1.°, 2.°, 3.°, 40, 79 y 95, además de los artículos 103 a 106 que contemplan mecanismos administrativos de participación para el ciudadano. Especialmente cuenta con la Ley 134 de 1994 (estatutaria de los mecanismos de participación del pueblo), la Ley 99 de 1993 y la Ley 1757 de 2015 (estatutaria de la promoción y protección del derecho a la participación democrática).

La participación ambiental garantiza la inclusión de la población en las decisiones o actuaciones que puedan afectar el ambiente, los lugares naturales o ecosistemas, los ambientes intervenidos y los artificiales creados por el ser humano, ya se trate de decisiones o actuaciones a cargo del Estado o de los particulares, garantizando con ello la protección al vínculo o interdependencia de la humanidad con la naturaleza. La Corte Constitucional ha definido la participación ambiental como la "garantía que se erige como la manera más adecuada de resolver los conflictos ambientales y generar consensos en las políticas públicas sobre la conservación de los ecosistemas"¹⁰⁸.

Después de tres décadas de reconocimiento constitucional y desarrollo normativo, puede considerarse la poca efectividad del ejercicio de los mecanismos de participación, especialmente en la esfera ambiental. Los requisitos establecidos para el ejercicio de estos mecanismos desbordan en muchas ocasiones las posibilidades de su cumplimiento. Ha sido en la esfera de escenarios judiciales donde muchas veces los jueces han reconocido vía acciones constitucionales su exigibilidad y garantía en relación con asuntos ambientales.

Falta integrar una real relación entre los múltiples actores interesados que puedan tener conexión con un tema ambiental puntual, puesto que el Estado, a pesar de su amplio desarrollo normativo, no pone a consideración la necesidad de diferentes alternativas y espacios de diálogo que permitan la participación específica y de forma específica, por ejemplo mediante el uso de lenguas nativas propias para conocer y poder debatir con la información necesaria y adecuada. También se reconoce, en la práctica de los ejercicios e instrumentos participativos, la no implicación de la voluntad de las comunidades en el resultado final decisorio; es lo que ocurre en el caso de la consulta previa, donde, materializando compromisos internacionales y nacionales, se consulta de manera previa, libre, informada y de buena fe a las comunidades sobre un evento, obra o decisión que pueda afectar los territorios que habitan; consulta que en la práctica se realiza de manera constante, pero muchas veces no se corresponde con reales procesos de debate y participación; además, en la realidad la decisión o voluntad de la comunidad no necesariamente determina la finalidad de la decisión, pues esta queda concentrada en la autoridad nacional.

Otro escenario se presenta en el caso del ejercicio activo de la consulta popular, en los últimos años, por parte de participantes locales en defensa del territorio, rechazando proyectos de extracción de recursos minerales o de hidrocarburos. Recientemente la Corte Constitucional limitó el ejercicio de la consulta popular en estos temas¹⁰⁹, reconociendo que ese mecanismo no genera efectos obligatorios sobre los usos del subsuelo de entes territoriales locales a partir de la decisión de su población, puesto que es el orden nacional quien finalmente decide sobre tales usos. La Corte insiste en la necesidad de procesos de concertación y coordinación entre el ente territorial y el Estado central, pero la realidad no refleja que eso se cumpla.

Finalmente, el ejercicio de la participación democrática, pública y abierta arroja una crítica realidad en materia ambiental. De acuerdo con el informe "¿A qué precio?"¹¹⁰, en el año 2017 un total de 24 personas fueron asesinadas en el país debido a conflictos por la tierra, situándose solo por detrás de Brasil y Filipinas. Global Witness y el Cyrus R. Vance Center for International Justice aseguran que "la impunidad continúa alimentando la violencia: los perpetradores de ataques pasados contra personas defensoras se desplazan libremente, ya que la mayoría de los casos [los procesos] no avanzan más allá de la etapa preliminar"¹¹¹. En su informe, respecto de los 122 asesinatos de defensores de la tierra y del medio ambiente entre junio de 2010 y junio de 2016¹¹² concluyeron: "en 102 casos se inició una investigación; pero sólo nueve casos dieron lugar a un veredicto y únicamente ocho de éstos terminaron en una condena"¹¹³. La tendencia es confirmada por Somos Defensores, que identificó un incremento de los homicidios en 2017 respecto al año 2016: "Todos los estudios determinaron que los líderes con más casos de homicidios corresponden a defensores relacionados con la tierra y el territorio con enfoques étnicos y poblacionales"¹¹⁴. En el informe "Tierra de Resistentes"¹¹⁵ el Consejo de Redacción ubica a Colombia, después de Brasil y México, como el tercer país de Latinoamérica más hostil para los líderes y defensores ambientales: tan solo en 2018 se presentaron 10 acontecimientos de violencia relacionados con conflictos por agua, 2 por bosques y 21 por tierras, de los cuales 16 desencadenaron asesinato; 10, amenazas, y 2, desplazamiento forzado.

En "Minería en Colombia. Fundamentos para superar el modelo extractivista", la Contraloría deja claro que "el daño ejercido por la minería sobre el agua y los suelos y su efecto sobre la agricultura y, en particular, sobre pequeñas economías campesinas, pueden llegar a afectar la seguridad alimentaria y las dinámicas económicas locales y regionales del país"¹¹⁶. De otro lado, en "Violencia y amenazas contra los líderes sociales y los defensores de derechos humanos"¹¹⁷ sostiene que "los voceros comunitarios, defensores y representantes de víctimas y otras poblaciones vulnerables, no solo se arriesgan a represalias y ataques por las denuncias que interponen o por la reivindicación de derechos comunitarios, sino que este riesgo aumenta al no contar con un marco de protección y garantías legales e institucionales que disuadan a quienes conspiran para agredirlos; sin que las autoridades logren disminuir efectivamente la impunidad por los ataques y atentados"¹¹⁸.

A lo anterior se suma la dispersión y parcialización de información, pues, tal como reconoce la Procuraduría General de la Nación, "no existe una fuente oficial única que contenga las cifras sobre las violaciones de derechos fundamentales de los líderes sociales y defensores de derechos humanos, y [...] las bases de datos de las distintas instituciones no coinciden en las cifras, no se nutren de las mismas fuentes y no reportan las mismas categorías"¹¹⁹. Además, llama la atención que en la defensa del ambiente y el territorio se reconozca una sistematicidad en los asesinatos de los defensores de territorios (DDT)¹²⁰, en la medida que esos acontecimientos "[s]on generalizados por el número de DDT muertos, y no son indiscriminados porque las víctimas mortales están determinadas por su posición dentro de los procesos, con lo que se busca superar el efecto aritmético de acumulación de individuos eliminados. Con la selección de las víctimas, los asesinos logran impactos ampliados respecto de los procesos de defensa de los derechos territoriales"¹²¹.

2.3. El acceso a la justicia ambiental: escenario con elaboraciones prometedoras

A diferencia de las particularidades que se evidencian en los derechos de acceso a la información y la participación, el derecho de acceso a la justicia cuenta con un nicho de desarrollo jurisprudencial que lo concreta y especializa, definido por el reconocimiento de la justicia ambiental como un principio rector. Los contenidos iniciales que definieron su composición fueron el tratamiento justo y la participación efectiva. El primero representado en la justicia distributiva y en la equidad ambiental; con el primero pregona el "derecho fundamental de acceso equitativo a los bienes ambientales y un reparto igualmente equitativo de las cargas públicas, al igual que un mandato de especial protección para los grupos sociales discriminados o marginados"¹²²; y con el segundo, "el reparto equitativo de las cargas y los beneficios ambientales evitando cualquier supuesto de discriminación"¹²³.

La participación efectiva se traduce en una actuación activa, propositiva e igualitaria de los actores sociales en las distintas acciones que incidan en el ambiente. A estos contenidos la jurisprudencia constitucional sumó el principio de sostenibilidad y el principio de precaución. A partir del primero se impone que "los sistemas económicos y sociales deben ser reproducibles sin el deterioro de los ecosistemas en que se apoyan, esto es, la viabilidad ecológica"¹²⁴. Se trata de un contenido previamente acogido por la Constitución en el artículo 80, y desarrollado por la Ley 99 de 1993, a través del cual el modelo de desarrollo económico debe buscar el bienestar y la prosperidad de la sociedad comprometiendo el respeto de los límites de regeneración de los recursos naturales y asegurando una base renovable sustentable para las generaciones futuras.

El principio de precaución nos recuerda que a partir de la consolidación del derecho ambiental se implementa un modelo disruptivo frente a la actuación del derecho, donde prevalece la función preventiva y la promoción de medidas encaminadas a evitar la consolidación de los daños. En ese escenario surge el principio de precaución, en virtud del cual "cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente"¹²⁵.

Pese a tratarse de un principio, su carácter vinculante ha sido reconocido¹²⁶ como obligaciones que "tienen el Estado y los particulares respecto a la protección del medio ambiente, a la hora de tomar decisiones que pueden afectar gravemente el ambiente y la salud humana"¹²⁷.

El escenario natural de la precaución es la incertidumbre y el llamado a emprender acciones o tomar medidas para evitar la configuración de daños graves en el ambiente. Esa incertidumbre se puede presentar a nivel general cuando los avances científicos no permiten identificar con certeza los efectos que un proyecto, producto, obra o actividad pueda causar; pero también se puede estar ante una incertidumbre relativa, cuando en un proceso judicial o administrativo no se ha agotado el debate probatorio o incluso no se ha vinculado al presunto responsable y es necesario tomar medidas para evitar graves impactos negativos en el ambiente.

Entre el principio de precaución y los derechos de acceso existe una íntima relación. Para Tickner¹²⁸ tienen que existir estructuras que permitan a los ciudadanos -trabajadores, vecinos, maestros, etc.- participar tanto en la recogida de la información en que basan las decisiones como en las propias decisiones, sean estas científicas, tecnológicas o políticas; esto porque el nivel de incertidumbre y las medidas a tomar frente a la misma deben establecerse en escenarios naturales de participación.

En cuanto al derecho de acceso a la justicia, surge la denominada justicia cautelar, que se distingue por su naturaleza instrumental y temporal, la cual da lugar a la imposición de obligaciones autónomas frente al acto administrativo o la sentencia que resuelva el asunto¹²⁹, y en el que las medidas cautelares o preventivas constituyen una garantía real de acceso a la administración de justicia¹³⁰ y una salvaguardia de los derechos e intereses generales así como de la integridad del Estado social y democrático de derecho¹³¹.

El fundamento precautorio permite actuar de manera anticipada, para impedir una afectación grave del ambiente en un campo donde la reparación de los daños o la compensación por los mismos deja de tener sentido¹³², pero que una vez consolidado encuentra su respuesta en el principio de efectiva retribución o compensación, para mitigar y compensar los perjuicios causados¹³³.

Existen medios, condiciones y garantías por medio de los cuales se puede acceder al derecho de justicia cautelar o precautoria. El ordenamiento jurídico materializa el principio de precaución en cuanto a los derechos de acceso a la información y a la participación por medio de instrumentos como la obligación de dar publicidad a las decisiones administrativas (Ley 99 de 1993, art. 71; Ley 1437 de 2011, arts. 37 y 73), la facultad de intervenir en procedimientos administrativos ambientales (Ley 99 de 1993, arts. 69 y 70), el derecho de petición en materia ambiental (Ley 99 de 1993, art. 74), las audiencias públicas ambientales (Ley 99 de 1993, art. 72), las veedurías ciudadanas (Ley 850 de 2003; Ley 1757 de 2015), la consulta previa (Ley 99 de 1993, art. 76) y la audiencia de pacto de cumplimiento (Ley 472 de 1998, art. 27); todos instrumentos que permiten acciones anticipadas para evitar la consolidación de daños o afectaciones al ambiente.

En relación con el acceso a la justicia, el enfoque cautelar se concreta en las medidas preventivas que se pueden decretar en el marco de un proceso sancionatorio ambiental establecido en la Ley 1333 de 2009 (arts. 5 y 12) o en las medidas cautelares en un proceso judicial, destacando la acción popular como el mecanismo judicial natural para la protección del ambiente y los derechos colectivos (Ley 472 de 1998, art. 25). Estas medidas, tanto en sede administrativa como en sede judicial, pueden ser decretadas de oficio o a petición de parte, entendiendo que la oficiosidad constituye una excepción a la justicia cautelar que debe ser rogada, y que la legitimidad es difusa toda vez que cualquier persona, sin necesidad de demostrar interés alguno, puede solicitar su decreto y práctica.

Una vez identificados los medios es preciso cuestionarse si se ha alcanzado el objetivo de protección. En cuanto al derecho a la justicia cautelar en su contenido la respuesta no es alentadora; los tiempos que transcurren para tomar las decisiones, los requisitos que exigen los operadores judiciales, la mínima aplicación de la oficiocidad en materia judicial¹³⁴ y la pervivencia de los daños ambientales mientras se encuentra en curso procesos administrativos o judiciales donde las sentencia declaran, además de la gravedad, la irreversibilidad del daño¹³⁵ son prueba fehaciente de que el acceso a la justicia cautelar no ha cumplido su fin, que es la protección efectiva del derecho sustancial.