Anelise Crippa^**
Fernanda Loureiro^***
Irenio Gomes^****

^* Artículo de Investigación.
^** Anelise Crippa: Advogada. Mestre em Gerontologia Biomédica. Doutoranda do Programa de Pós-graduação em Gerontologia Biomédica do IGG-PUCRS. Pesquisadora do Laboratório de Bioética e de Ética Aplicada a Animais da PUCRS. Porto Alegre (RS), Brasil. anecrippa@gmail.com.
^*** Fernanda Loureiro: Fonoaudióloga. Doutora em Ciências Médicas pela PUCRS. Pós-doutoranda do Instituto de Geriatria e Gerontologia da PUCRS. Porto Alegre (RS), Brasil. fernandaloureiro@ uol.com.br.
^**** Irenio Gomes: Médico neurologista. Doutor em Medicina e Saúde. Professor e coordenador do Programa de Pós-graduação em Gerontologia Biomédica do IGG-PUCRS. Porto Alegre (RS), Brasil. irenio.filho@pucrs.br.

Fecha de recepción: 3 de agosto de 2015
Fecha de evaluación: 18 de septiembre de 2015
Fecha de aceptación: 26 de octubre de 2015

Disponible en línea: 15 de diciembre de 2015

Cómo citar: Crippa, A., Loureiro, F. y Gomes, I. (2016). Vulnerabilidade social na doença de alzheimer: busca por direitos. Revista Latinoamericana de Bioética, 16(1), 198-219. DOI: http://dx.doi.org/10.18359/rlbi.1462

RESUMO

A presente investigação destinou-se a verificar quais os motivos que ensejam às pessoas com a doença de Alzheimer para ingressar judicialmente. Para tanto, buscou-se na ferramenta on line do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, no período de um ano, as decisões dos recursos judiciais que continham o vocábulo "Alzheimer". Foram achadas 65 decisões relacionadas com a doença de Alzheimer. Delas, a maioria correspondiam a pedidos de medicamentos (61,6%), seguido de pedidos de fraldas (17,0%). É importante que ocorra o cumprimento da legislação, possibilitando uma diminuição dos pedidos judiciais, bem como que ocorra uma compreensão da gravidade desta doença, para que os processos ocorram de forma célere, fazendo com que não aumente a vulneração do idoso com doença de Alzheimer.

Palabras chave: Doença de Alzheimer, jurisprudência, idoso.

RESUMEN

La presente investigación fue diseñada para verificar cuáles son las razones que conllevan a las personas con enfermedad de Alzheimer a interponer un recurso legal. Para ello, se buscó en la página web del Tribunal de Río Grande do Sul, en el trascurso de un año, las decisiones de los recursos judiciales que contenían la palabra "Alzheimer". Fueron encontradas 65 decisiones relacionadas con la enfermedad de Alzheimer. De ellas, la mayoría correspondió a solicitudes de medicamentos (61,6%), seguido de solicitud de pañales (17,0%). Es importante que se dé el cumplimiento de la legislación, posibilitando disminuir la cantidad de interpuestas judiciales, así como la importancia de que se genere la comprensión de la gravedad de esta enfermedad, para que los procesos se den de manera rápida, haciendo que no aumente la vulnerabilidad del anciano con la enfermedad de Alzheimer.

Palabras clave: Enfermedad de Alzheimer, jurisprudencia, anciano.

ABSTRACT

The following investigation attempted to verify the reasons for which Alzheimer's disease patients chose to pursue legal recourse. For this a search was conducted in the Court of the State of Rio Grande do Sul, within the period of one year, for court decisions containing the word "Alzheimer." 65 decisions were found to be related to Alzheimer's disease. Of those, the majority consisted of requests for medication (65.6%), followed by requests for diapers (17.0%). It is important for legislation to be implemented in order to lower the number of judicial requests, as well as the need for an understanding of the severity of this disease in order for lawsuits to be processed quickly, allowing for a decrease in lawsuits, but also that there must be an understanding of the seriousness of the disease so that lawsuits can be processed in a quicker manner.

Keywords: Alzheimer disease, jurisprudence, elderly.

INTRODUÇÃO

Dados demográficos e epidemiológicos vêm apontando a tendência mundial de envelhecimento populacional. No Brasil, de acordo com a Organização Mundial de Saúde, estima-se que a população idosa corresponde a 29,8 milhões de pessoas em 2020 (Camarano e Solange, 2009). Para 2020 haverá um aumento de 13,8% da população com 60 anos ou mais no Brasil (IBGE, 2013).

Este grupo populacional -os idosos- compõe uma parcela de pessoas com maior vulneração em decorrência dos agravos que a idade pode acarretar, como o aparecimento de doenças, necessitando, assim, de cuidados específicos. A vulnerabilidade é condição humana de ameaça, não sendo um estado de dano, mas sim de fragilidade, (Loch, Gauer e Clotet, 2013). Alguns destes idosos agravam seu estado de vulnerabilidade em decorrência de parcas condições financeiras, estando, segundo Kottow, em "susceptibilidade" (Kottow, 2003). São pessoas em vulnerabilidade social que se encontram na circunstância desfavorável de pobreza.

Como consequência deste aumento populacional, teremos um crescente número de pessoas com Doença de Alzheimer (DA), haja vista que o avanço etário corresponde a um dos importantes fatores para a elevada incidência desta doença. A DA é o tipo mais comum de demência, seguido das demências vasculares, demência por corpos de Lewy e demência frontotemporal (Prince e Jackson, 2009). A DA é considerada como um distúrbio crônico caracterizando- se por um declínio gradativo da capacidade intelectual, causando diminuição progressiva da memória e perda de alguma outra função cognitiva como linguagem, abstração ou orientação espacial, com prejuízo na funcionalidade do indivíduo (Felten et al, 2005).

As estimativas apontam para um total de 65,7 milhões de pessoas com DA no mundo em 2030 e, em 2050, haverá quase o dobro de pessoas com esta doença, totalizando 115,4 milhões (Prince e Jackson, 2009). Aproximadamente a cada cinco anos há um aumento exponencial desta doença, sendo sua prevalência, de acordo com a metaanálise de nove artigos apresentada por Machado, a seguinte: "1,53% (65 a 69 anos); 3,54% (70 a 74 anos); 6,8 (75 a 79 anos); 13,57% (80 a 84 anos); 22,26% (85 a 89 anos); e 31,48% (90 a 94 anos)" (Machado, 2011, pp. 178-201). Outros fatores, além do etário, também ensejam ao aparecimento desta doença, como genéticos e ambientais, sugerindo uma etiologia multifatorial. A DA é, portanto, considerada um problema de saúde pública, devido ao seu grande índice de prevalência nos próximos anos e, também, por se tratar de uma doença que acarreta altos gastos estatais (Machado, 2011).

As pessoas acometidas pela DA já tem sua qualidade de vida alterada, sendo ainda mais prejudicados pela burocratização jurídica para alcançar direitos já definidos e garantidos. As barreiras burocráticas que existem devem ser repensadas e, o que já temos estabelecido em Lei, tem que ser cumprido para que seja viável dar aos mais vulneráveis o imprescindível para manter sua dignidade humana.

São inúmeras as necessidades que podem motivar uma pessoa portadora de DA a ingressar judicialmente. Alguns direitos que são resguardados à população nem sempre são alcançados de forma fácil e célere, levando-os ao ingresso judicial para ter a sua efetivação. Essas vulnerações sofridas pelo descumprimento da lei desencadeiam a busca judicial e devem

(...) ser cuidadas y tratadas por instituciones sociales organizadas para otorgar los servicios - sanitarios, médico-asistenciales, educacionales, laborales, etc. - que específicamente son necesarios, ante todo, para quienes no están empoderados para solventar sus necesidades esenciales. (Kottow, 2008, p. 341).

O princípio da vulnerabilidade irá nortear "os limites do respeito e da consideração sobre a vida prescritos por outros princípios éticos" (Junges, 2014, p. 64). Questiona-se se os portadores de DA estão tendo sua vulnerabilidade social suprida pelo ente responsável? Está-se buscando o bem-estar dos indivíduos e evitando o mal? Diante desta realidade, faz-se necessário identificar o que ensejam as pessoas com doença de Alzheimer a ingressar judicialmente.

METODOLOGIA

Para realização do presente trabalho foi feita uma pesquisa através da ferramenta on line do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul com a palavrachave "Alzheimer", no período de 15 de julho de 2013 até 15 de julho de 2014. Através desta ferramenta é possível identificar as decisões judiciais dos recursos (acórdãos) impetrados no referido órgão do Estado do Rio Grande do Sul/região sul do Brasil. Foram analisados todos os acórdãos quanto ao seu pedido e a fundamentação judicial da decisão.

RESULTADOS E DISCUSSÃO

Através da busca on line é possível identificar os recursos judiciais, ou seja, podem ter ingressado mais pedidos judiciais, porém não terem recorrido da decisão. O recurso judicial ocorre quando há insatisfação, sendo que, se as partes estiverem de acordo com o que foi decidido, não haverá recurso.

No período analisado, foram achadas 65 decisões recursais envolvendo pedido de pessoas com DA. Na Tabela 1, é possível ver a quantidade de pedidos feitos e o que foi solicitado.

Diante desta realidade de pedidos, passase para análise em separado dos temas apontados na tabela 1.

Fralda

Quando requeridas fraldas geriátricas ao Estado, este alega se tratar de produtos de higiene e não de saúde, tentando não alcançá-las. No entanto, esta visão não é a mesma do Poder Judiciário do Rio Grande do Sul que considera como item indispensável para manter a dignidade da pessoa humana e inclui as fraldas, dentro do direito à saúde. Assim, por ser o direito à saúde garantido constitucionalmente ao cidadão, os idosos que solicitam fraldas judicialmente tem tido o seu pedido atendido. Para fundamentar esta decisão os magistrados vinculam-se à solidariedade dos entes públicos para garantir o direito à saúde.

O direito à saúde é garantido ao cidadão e imposto aos entes públicos pela Constituição Federal, na posição de direito fundamental. A Constituição determina a regulação das políticas sociais e econômicas para tal fim, no intuito de garantir que nunca falte proteção à saúde e à vida dos cidadãos, são bens de maior importância em qualquer situação.

E a solidariedade dos entes públicos na garantia do direito à saúde é matéria já pacificada tanto neste Tribunal de Justiça quanto nas Cortes Superiores.

Trata-se, de forma geral, de interpretação sistemática da legislação infraconstitucional com os arts. 5º, 6º, 196 e 198 da Constituição Federal, não sendo oponível ao cidadão qualquer regulamentação que tolha seus direitos fundamentais à saúde e à dignidade.

A legislação infraconstitucional também é generosa ao garantir a defesa ao direito à saúde, podendo se estabelecer como principais exemplos o art. 2º da Lei 8.808/90 - A saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício, o art. 15 do Estatuto do Idoso (Lei 10.471/2003) além do art. 241 da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul (Soledade, 2013, p.4).

Em sua defesa, o Município tenta argumentar pelo não fornecimento das fraldas, por não se constituir num objeto de saúde e podendo assim ser substituído:

Salienta que o Município não é omisso no tocante à prestação de serviços de saúde à população, inclusive em relação ao fornecimento gratuito de fraldas, sendo incabível a atuação do Poder Judiciário visando impor ao ente público a efetivação de políticas que já vêm sendo adotadas dentro dos limites orçamentários. Argumenta que a ANVISA não enquadra a fralda descartável como um objeto atinente à saúde, ou seja, a fralda não constitui em sua essência um material insubstituível, e sim cabível de substituição por outra forma de suprimento de necessidades (Jaguarão, 2013, p.2).

Os julgadores, ao atenderem os pedidos de fraldas, além da fundamentação da Constituição Federal (art. 196), também utilizam as normas estaduais (Lei nº 9908/93) que dizem:

Art. 1°-O Estado deve fornecer, de forma gratuita, medicamentos excepcionais para pessoas que não puderem prover as despesas com os referidos medicamentos, sem privarem-se dos recursos indispensáveis ao próprio sustento e de sua família.

Parágrafo único-Consideram-se medicamentos excepcionais aqueles que devem ser usados com frequência e de forma permanente, sendo indispensáveis à vida do paciente (Brasil, 1993).

Para os pacientes com DA, as fraldas geriátricas, são fornecidas considerando que são de suma importância para manter sua integridade física, bem como sua dignidade, sendo dever do ente público em proteger este indivíduo carente e vulnerável.

FORNECIMENTO DE FRALDAS GERIÁTRICAS. O uso de fraldas geriátricas em paciente idoso, molestado pela Doença de Alzheimer, constitui coadjuvante imprescindível ao tratamento, principalmente para afastar o risco de infecções. Ademais, preserva a integridade física e moral do enfermo e sua dignidade enquanto pessoa humana. Atenção ao preceito constitucional. Obrigação do ente público (Ijuí, 2013a, p.1). (grifo nosso)

Neste sentido, outro julgado corrobora com a importância das fraldas geriátricas aos pacientes com DA:

Com efeito, o uso de fraldas geriátricas em paciente idoso, incapaz, molestado pela Doença de Alzheimer, constitui coadjuvante imprescindível ao tratamento, principalmente para afastar o risco de infecções. Ademais, preserva a integridade física e moral do enfermo e sua dignidade enquanto pessoa humana.

(...)

Sopesando-se os bens jurídicos tutelados na hipótese, tenho que a saúde e a dignidade da pessoa doente devem ser relevadas em detrimento de aspectos meramente orçamentários do Poder Público (Ijuí, 2013b, pp. 8-10). (grifo nosso).

Fornecimento de medicamentos

Ao receberem pedidos de fornecimento de medicamentos ressalta o magistrado que não deve haver análise da necessidade de utilização daquele fármaco, haja vista que os desembargadores não possuem conhecimento médico, nem farmacológico, para esta discussão (Pelotas, 2013a). Cabe ao poder judiciário ver se há embasamento para o uso da medicação, ou seja, se está comprovada via documentação médica a enfermidade e a necessidade de utilização de fármacos e, se o proponente da ação, não tem condições para arcar os custos do seu tratamento.

Dessa forma, não há como o Judiciário negar a prestação jurisdicional à parte autora, sob pena de se causar um mal maior, já que aqui se trata dos direitos à vida e à saúde da pessoa, assegurados pela nossa Constituição Federal (Pelotas, 2013a, p.6).

Faz-se indispensável à demonstração da necessidade da utilização do medicamento para a vida do idoso. Do contrário, o pedido poderá ser negado, como se percebe na fundamentação abaixo:

Por outro lado, não se está a desconsiderar a necessidade do uso do medicamento pelo recorrente, contudo, em sede de cognição sumária, não resultou eficientemente demonstrado que o fornecimento da medicação seja urgente e imprescindível para o tratamento da enfermidade sob pena de - caso não fornecida - causar graves riscos à saúde, visto que o atestado médico de fl. 21 refere tão-somente que o agravante 'apresenta sinais e sintomas sugestivos da enfermidade de Alzheimer necessitando o uso continuado de Exelon 1,5mg (Rivastigmina)' (Pelotas, 2013b, p.4).

É importante, quando se tratam de pedidos de medicamentos, que seja apresentada a negativa municipal para puder alcançá-los. Quando há pedidos concomitantes, o poder judiciário é cauteloso para a concessão se há duplicidade. Neste sentido, discordando de um colega julgador que negou o pedido por haver esta dupla solicitação (esfera administrativa e jurídica) uma eminente julgadora salienta que:

Deve ser mantida absoluta prioridade no tocante à proteção da vida. Para tanto a Constituição Federal preconiza (art. 196) o dever do Estado e demais entes federativos em providenciar a saúde, através de políticas públicas. Esta norma possui eficácia plena e aplicabilidade imediata, como expressamente prevê o § 1º do art. 5º, da Constituição Federal.

(...)

Outrossim, não há falar em ausência de prova da negativa por parte da administração em fornecer o medicamento, tendo em vista ser desnecessário o esgotamento da via administrativa como requisito para a ação, considerando os direitos constitucionais de ação e acesso à justiça, previstos no inciso XXXV do art. 5º da Constituição Federal (Pelotas, 2013b, p.6).

No mesmo sentido, visando priorizar à vida, em outro julgado é salientado que:

A proteção à inviolabilidade do direito à vida deve prevalecer em relação a qualquer outro interesse estatal, já que sem ela os demais interesses socialmente reconhecidos não possuem o menor significado ou proveito (Bento Gonçalves, 2013a, p.7).

A concretização do direito estabelecido em Lei, à vida, é dever do Estado.

O direito à saúde é assegurado constitucionalmente. A plena realização do direito à saúde é dever do Estado (Município, Estado e União) e direito fundamental do cidadão, nos moldes do que dispõem os arts. 6.º, 23, inc. II, 196 e 203, inc. IV da Constituição Federal (Lagoa Vermelha, 2013, p.1).

(...)

É obrigação do Poder Público a destinação de verbas orçamentárias à saúde, razão pela qual não há falar em programas não incluídos na lei orçamentária anual e transposição ou transferência de recursos de uma categoria de programação para outra ou de um órgão para outro, sem prévia autorização legislativa. Uma vez cumpridas as determinações constitucionais orçamentárias, não haverá prejuízo à totalidade, em detrimento da parte autora, bem como aos demais pleitos relacionados à saúde (Lagoa Vermelha, 2013, p.7).

Home care

Quando ocorre o pedido de home care, assim como qualquer outro pedido, deve ter a comprovação da necessidade da utilização deste serviço, através de atestado médico. A argumentação empregada pelos julgadores para dar um serviço com custo elevado como o home care é a condição de saúde e sobrevivência digna, com amparo nos artigos 196 e 197 da Constituição Federal (Marcelino Ramos, 2013).

É direito de todos e dever do ente público promover os atos indispensáveis à concretização do direito à saúde, tais como fornecimento de medicamentos e aparelhos, realização de exames e cirurgias, acompanhamento médico e cirúrgico, quando não possuir o cidadão meios próprios de adquiri-los.

(...)

possui doença em estado avançado (Alzheimer) classificada como CID G30, estando acamado, impossibilitado de locomoção por meios próprios. O documento de fl. 53 atesta a necessidade de atendimento domiciliar de enfermagem e fisioterapêutico. Referidos documentos foram lavrados por profissionais devidamente habilitados (Marcelino Ramos, 2013, p.3).

Outras decisões anteriores também reforçam o alcance do home care para quem dele precisar, devendo ser custeado pelo seu plano de saúde, demandado nas ações:

O direito à saúde é assegurado a todo cidadão por força do art. 196 da Constituição Federal. O IPERGS possui o dever de prestar assistência médica aos seus beneficiários, na forma do art. 38 da Lei Estadual nº 7.672/82, bem como do art. 2º da Lei Complementar nº 12.134/04. Demonstrada à necessidade de Home Care, devidamente atestada, deve a autarquia arcar com os custos respectivos, deferindo-se a tutela antecipada pleiteada, uma vez que presentes seus requisitos, demonstrada a verossimilhança do direito alegado (Bento Gonçalves, 2013b, p.1).

Anulação de Nota Promissória

Para que ocorra a anulação de alguma documentação por motivos de incapacidade é imprescindível que haja provas que demonstrem este fato. Mesmo alegado que o idoso já estava acometido da doença de Alzheimer na época da assinatura da nota promissória não basta para que configure sua incapacidade civil. Não havendo prova efetiva, fica vigente o que foi assinado, conforme julgado que diz:

Alegação de nulidade de Nota Promissória porque, ao tempo de sua assinatura, o devedor, portador do Mal de Alzheimer, já era incapaz para os atos da vida civil. Falta de prova da incapacidade, à época da prática do ato (Marau, 2013, p.1).

Verifica-se, aqui, a importância da realização do processo de interdição quando detectado que a pessoa não está mais apta para os atos da vida civil. A mera alegação que a pessoa já tinha o diagnóstico, não há efeitos retroativos na interdição. Só ocorreria a retroatividade, no caso comprovado da incapacidade, por meio de produção de provas, afirmou a juíza em sede de primeiro grau (Marau, 2013). Assim, os atos ocorridos antes da interdição são válidos.

No caso do julgado analisado, não foi possível anular a nota promissória, pois na fase da primeira instância não houve a comprovação devida, com provas, de que o idoso já estava diagnosticado com DA na época da assinatura da nota promissória. Assim, mesmo havendo a comprovação no recurso, de acordo com o Código Processual Civil Brasileiro (Brasil, 1973), não é permitido juntar novos documentos.

Isenção de Imposto de Renda

A pessoa diagnosticada com doença grave, como DA, pode pedir isenção no imposto de renda. Este benefício, quando solicitado, deverá ser acompanhado de laudo pericial comprovando a doença alegada. Quando ocorre a cobrança indevida do imposto de renda, a pessoa poderá ser restituída, haja vista que a cobrança não deveria existir se já foi deferido o benefício. Neste sentido se apresenta o acórdão nº 70056800642.

(...) valores (I) descontados, indevidamente, a título de imposto de renda do exercício de 2008, na quantia de R$ 17.780,76, por ser portadora de moléstia grave - Doença de Alzheimer- (...) é portadora da doença referida desde novembro de 2004, motivo pelo qual a Receita Federal reconheceu o direito à isenção (...) (Porto Alegre, 2013a, p.2).

Também é possível pedir que o benefício seja concedido retroativamente à data do diagnóstico, sempre comprovado por laudo pericial.

Tributário e processual civil. imposto de renda.

Portador de moléstia grave. Isenção. indébito.

Legitimidade passiva. correção monetária. Juros. Custas. Compreensão. De acordo com exegese pretoriana, (I) o Previmpa não tem legitimidade para responder por restituição de Imposto de Renda retido pelo Município de Porto Alegre da remuneração dos seus servidores; (II) o termo inicial da isenção daquele tributo, para portadores de moléstias graves (art. 6º, XIV, da Lei 7.713/88), retroage à data da comprovação do diagnóstico da doença; (...) Recurso do previmpa provido. Apelação do município provida em parte. Sentença alterada em reexame oficial (Porto Alegre, 2013b, p.1). (grifo nosso).

Ficam isentos do imposto de renda os seguintes rendimentos percebidos por pessoas físicas:

(...)

XIV - os proventos de aposentadoria ou reforma motivada por acidente em serviço e os percebidos pelos portadores de moléstia profissional, tuberculose ativa, alienação mental, esclerose múltipla, neoplasia maligna, cegueira, hanseníase, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espôndilo- artrose anquilosante, nefropatia grave, hepatopatia grave, estados avançados da doença de Paget (osteíte deformante), contaminação por radiação, síndrome da imunodeficiência adquirida, com base em conclusão da medicina especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída depois da aposentadoria ou reforma (...) (Brasil, 1988b).

Os julgadores interpretam de forma inclusiva a doença de Alzheimer no rol das doenças que proporcionam isenção do imposto de renda, uma vez que esta não está expressa. Conforme enfatizam Soares e Fonseca, esta também é a interpretação utilizada pela Receita Federal e Justiça Federal, "os portadores de doença de Alzheimer são enquadrados como 'alienados mentais', sendo, portanto, moléstia de natureza grave" (Soares e Fonseca, 2009).

Complementação para abrigagem (ILPI)

A pessoa idosa que não tem condições de contratar um local de abrigagem e necessita internação em uma destas instituições para que possa viver dignamente, tem assegurado em seus direitos que o Estado deve proporcionar uma moradia digna. É também dever do poder público o direito à saúde e a dignidade da pessoa humana.

Estando comprovado que a família não pode arcar com os gastos, nem o próprio idoso, fica estabelecida a obrigatoriedade ao ente público. Como muitos idosos têm algum rendimento, mesmo que correspondente a um salário mínimo, neste caso foi solicitado uma complementação para possibilitar que a idosa, com doença de Alzheimer e que necessita de atenção e cuidados em tempo integral, tivesse suas mínimas necessidades atendidas (Passo Fundo, 2013).

Assim, conclui o julgador que:

é crível admitir que é dever do Estado (lato sensu) prestar atendimento de saúde, quando configurados os vetores da adequação do medicamento, tratamento ou cirurgia e da carência de recursos financeiros de quem postula. O conceito de saúde, nestes casos, é amplo, assim considerado desde o atendimento médico, hospitalar e cirúrgico, até o fornecimento de medicamentos ou similares, sendo indispensável, no entanto, que sejam necessários à manutenção ou recuperação da saúde e da vida (Passo Fundo, 2013, p.12).

Estando o município recorrendo para que não ocorra a condenação em dar a complementação da abrigagem, os julgadores elucidam a questão da solidariedade entre os entes federativos:

Ao admitir acima que é dever do Estado prestar atendimento de saúde, referi Estado (lato sensu), uma vez que a aludida responsabilidade é compartilhada por todos os entes federativos, não podendo nenhum deles esquivar-se da materialização do direito à saúde. Aliás, a nossa Constituição Federal, no seu artigo 23, inciso II, é expressa acerca da competência comum da União, Estados, DF e Municípios em cuidar da saúde (Passo Fundo, 2013, p.17). (grifo nosso)

Em outro julgado reforça-se a ideia de fornecimento de complementação da abrigagem por parte do município.

De outro lado, o texto constitucional, ao falar genericamente em Estado, tem cunho geral, preconizando que o custeio do Sistema Único de Saúde se dê por meio de recursos orçamentários da seguridade social comum a todos os entes federados (art. 198, parágrafo único, da CF-88), regionalização e hierarquização nele referidas que devem ser compreendidas sempre como intenção de descentralizar e garantir sua efetividade (Passo Fundo, 2014, p.4).

Quando se fala em complementação de abrigagem, é sabido que compete ao Poder Público assegurar ao idoso a efetivação do direito à vida e à assistência integral em entidade de longa permanência diante da carência de recursos financeiros próprios ou da família.

A Constituição Federal garante proteção às pessoas idosas, segundo o disposto nos artigos 6º e 230 (Brasil, 1988a) o direito a moradia e proteção por parte da família, da sociedade e do Estado de sua dignidade e bem-estar. Estas obrigações também vêm apresentadas no Estatuto do Idoso, em seus artigos 2º, 3º e 37º, instrumento voltado aos anciãos que reúne diversas normatizações (Brasil, 2003):

Consoante observa Ingo Wolfgang Sarlet e colaboradores,

No campo da proteção do idoso assume relevo o papel do Poder Judiciário, provocado pelos agentes legitimados (com destaque, a exemplo do que ocorre na esfera da infância e juventude, para o Ministério Público e a Defensoria Pública), no sentido de velar pela consistência constitucional das ações dos órgãos estatais e mesmo da esfera privada (Sarlet, Marinoni e Mitidiero, 2012, p. 613).

No mesmo sentido de proteção à saúde do idoso, ensina Germano Schwartz que:

Como a vida é o objetivo mor da sociedade brasileira, conforme se infere do texto constitucional, é correto estabelecer o primeiro requisito, afirmando que sempre que o princípio da preservação da vida e do respeito à dignidade humana estiver ameaçado, o Estado deve agir para estabelecer as mínimas condições existenciais.

(...)

Decorrência do primeiro, podemos estabelecer o segundo requisito, e que deve ser observado pelos tribunais brasileiros - também sendo analisado no caso concreto - na proteção do direito público subjetivo da saúde: o cidadão e/ou estrangeiro residente no país deve ser pessoa necessitada, e que não possa arcar com os custos da manutenção de sua saúde sem comprometer seu sustento próprio e/ou de sua família (Schwartz, 2001, pp. 82-83).

Isenção de IPVA

A decisão analisada apresenta um pedido do Estado em não permitir que uma idosa com doença de Alzheimer seja isenta do pagamento do IPVA. Alega o Estado, que "a isenção é restrita aos incapazes de dirigir veículos automotores não adaptados e as isenções tributárias devem ser interpretadas de forma restritiva" (Porto Alegre, 2014a, p.2). No entanto, entendem os julgadores pela aplicação extensiva da lei, o que permite que os com doença de Alzheimer sejam isentos.

A legislação brasileira ao se referir à isenção do IPVA é omissa quanto a DA (Rio Grande do Sul, 1985, artigo 4º, VI; Rio Grande do Sul, 1989, artigo 55, inciso I, alínea c). No entanto, entende a jurisprudência (Bento Gonçalves, 2010) (Santa Cruz do Sul, 2011) (Santa Rosa, 2012) que deve ser extensivo aos que tem doença incapacitante e precisam do veículo para se locomover. Com base neste entendimento, dispensa-se a obrigatoriedade de adaptação do veículo, pois nestes casos -como na doença de Alzheimer- ele será conduzido por terceiro.

Cobrança indevida

Em relação à jurisprudência envolvendo cobrança indevida de uma idosa com DA, refere-se ao serviço de internet que não havia sido contratado e o mesmo lhe foi debitado em conta corrente. Nesta decisão, foi adota, na argumentação do julgador, a Teoria do Risco do Empreendimento do Código de Defesa do Consumidor, o qual fala que independente de ter culpa pelo fato, quem tem atividade lucrativa no mercado deve responder por defeitos de produtos ou serviços fornecidos. Assim, há responsabilidade objetiva do fornecedor pelos acidentes de consumo. Além disso, por ter havido cobrança de serviço indevido e ter causado prejuízo para idosa com DA, há danos morais (Porto Alegre, 2014b).

Neste sentido, o magistrado afirma que:

Ao promover de forma indevida débitos em conta corrente bancária da autora, sem que estivesse a tanto autorizada, houve falha na prestação do serviço imputável à demandada.

Presente a conduta ilícita do demandado, aqui entendida como a prestação defeituosa do serviço e havendo nexo de causalidade entre esse defeito e o dano, daí exsurge o dever de reparar o prejuízo causado (Porto Alegre, 2014b, p. 11).

Aos que realizarem cobranças indevidas, seja a pessoa portadora de doença de Alzheimer ou não, estão sujeitas à teoria do risco do empreendimento, sobre a qual nos ensina Sérgio Cavalieri Filho que os que exercem alguma atividade no mercado de consumo "tem o dever de responder pelos eventuais vícios ou defeitos dos bens e serviços fornecidos, independentemente de culpa" (Cavalieri Filho, 2012, p. 514).

Crime de tortura

O crime de tortura analisado trata-se de submissão de um idoso, com 76 anos e diagnosticado com DA, a intenso sofrimento físico e mental como forma de aplicar-lhe um castigo, tendo sido empregada violência e grave ameaça (Santiago, 2014).

As suspeitas de seu filho iniciaram após uma consulta médica, que detectou a origem dos hematomas no idoso como sendo de agressão física. Em decorrência da doença do idoso, que põe à prova sua lucidez e as declarações de agressão, o filho colocou uma câmera para captar imagens no quarto do idoso. Nas filmagens, foram comprovadas as agressões físicas e verbais (Santiago, 2014).

No sentido das narrativas das ações empregadas pela cuidadora, ilustrase abaixo com o depoimento de uma testemunha:

Narra que para o ofendido caminhar a cuidadora o pegava pelo braço e o arrastava, puxando-o de forma, visivelmente, agressiva. Que ouvia à denunciada falar aos gritos com a vítima e que uma vez ele estava atravessando a rua sozinho, sob os gritos da ré, que, do portão, mandava que se mexesse, andasse rápido (Santiago, 2014, p.5).

A ré foi condenada à pena de três anos e dois meses em regime semi-aberto (Santiago, 2014).

Ao que tange o crime de tortura tendo como autor a cuidadora e de vítima o idoso, remete-nos ao burnout que pode ocorrer com a sobrecarga de trabalho. Este tema é muito abordado quando se trata dos cuidadores de idosos. A Síndrome do Burnout é a reação ao estresse crônico decorrente de uma atividade laboral (Maslach, Schaufeli e Leiter, 2001, pp. 397-422).

A pena aplicável, ao crime de tortura, advém da gravidade fática de seu comportamento delituoso, prevista na Lei 9.455/1997, que diz (Brasil, 1997):

Art. 1º Constitui crime de tortura:

II-submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo.

Pena-reclusão, de dois a oito anos.

§ 4º Aumenta-se a pena de um sexto até um terço:

II - se o crime é cometido contra criança, gestante, portador de deficiência, adolescente ou maior de 60 (sessenta) anos;

A análise dos dados reflete que as maiores solicitações são feitas em relação aos medicamentos, considerados imprescindíveis para o adequado manejo das alterações cognitivas e comportamentais da doença de Alzheimer, bem como as fraldas geriátricas, indispensáveis para o cuidado com a higiene nos idosos com demência, fundamentadas no princípio da solidariedade e da dignidade humana. Cabe ainda salientar a fragilidade na que se encontram essas pessoas e que podem ser fáceis vítimas de atos de violência, além de serem alvos de exploração financeira como cobranças de serviços que nunca contrataram e utilização de sua situação para emissão de documentos.

Muitas das ações analisadas acima, mesmo identificadas pela fundamentação jurídica que há o direito garantido para o recebimento dos pedidos, somente tiveram seu direito efetivado após ingressarem judicialmente. Mostra-se, assim, a procrastinação para dar ao cidadão o que já lhe é assegurado e ainda, impedir que os idosos, pessoas vulneráveis, tenham o seu direito cumprido.

A saúde do idoso é uma prioridade (Brasil, 2009) e, de acordo com o Plano de Ações sobre a saúde da pessoa idosa (OPAS, 2009), deve-se fomentar uma longevidade saudável e promover o bem-estar. Ao negar o que lhe é garantido por lei está se impedindo que ele tenha o mínimo e indispensável para sua sobrevivência digna, causando um mal. É importante ressaltar, aqui, os princípios bioéticos da não maleficência e da beneficência, em buscar não causar um dano e tentar fazer o bem. O princípio da não-maleficência requer a abstenção -não agir para causar um mal-, enquanto que o princípio da beneficência solicita uma ação - buscar fazer o bem (Clotet, 2006).

Ao que tange os medicamentos relativos à doença de Alzheimer, em 2010 foi lançada a Portaria nº 491 (Brasil, 2010) que apresenta as diretrizes para os médicos seguirem, bem como as três medicações mais recomendadas para o início do tratamento: donepezila, galantamina e rivastigmina. Estas medicações estão disponíveis para a população, segundo a lista de Medicamentos Excepcionais (uso contínuo e alto custo) (Brasil, 2015). Outras medicações se fazem necessárias quando estas não atingem o desejado para o tratamento ou há incidência dos efeitos colaterais.

A judicialização dos medicamentos, por muitos não constarem nas listas de medicamentos disponíveis e só serem fornecidos através de processos, está dificultando o acesso da população ao direito à saúde. Tem-se, portanto, uma restrição de um direito constitucional.

Temos assim configurada uma flagrante contradição: médicos que participam do SUS prescrevem um tratamento para o seu paciente, por entender ser este o tratamento mais adequado à sua enfermidade. Esta decisão é inquestionável. Mas o paciente não obtém este medicamento caso não haja previsão de aplicação no Protocolo Clínico. Neste momento, configura-se um conflito de interesses que cada vez mais comumente está sendo resolvido pelo Poder Judiciário: ações judiciais são propostas com a intenção de obrigar o Poder Executivo a cumprir a sua missão constitucional e fornecer o medicamento prescrito, independentemente da previsão em qualquer espécie de Portaria (Carvalho, 2008, p. 124).

Diante disso, cabe buscar uma maior proteção dos acometidos por DA através do alcance de questões de necessidade básica, como o caso dos medicamentos e das fraldas, itens indispensáveis para sua vida e dignidade humana e previstos na Carta Magna.

As fraldas, apesar de não estarem na lista de medicamentos, são consideradas de suma importância pelos magistrados para manter a dignidade da pessoa idosa acometida com DA, mantendo sua integridade física e psíquica. Assim, elas são vistas como direito à saúde.

A Constituição Federal assegura em seu artigo 196 que "A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença (...)" (Brasil, 1988a), e que é dever do Poder Público regulamentar, fiscalizar e controlar as ações públicas e serviços de saúde (Brasil, 1988a, artigo 197).

Com isso, tem-se a imposição legislativa ao Estado no fornecimento dos insumos relativos à saúde. Esta deve ser cumprida de forma célere e efetiva, pois quem dela necessita tem urgência em ver sua demanda atendida. Ademais, não há que se alegar ilegitimidade, haja vista a solidariedade entre os entes federativos ao que tange a prestação do serviço público de saúde (Ricci, 2012, pp. 115-123).

Esta falta de insumos relativos à saúde é vista por Junges como uma iniquidade social que vulnerabilizam a saúde da pessoa. Já estando na condição de enfermidade, com sofrimento, a pessoa tem direito a buscar conforto ao que ameaça o seu bem-estar (Junges, 2014). É importante dar "acesso aos meios terapêuticos necessários para enfrentar a vulnerabilidade e recuperar a saúde possível naquela situação clínica" (Junges, 2014, p. 72).

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Pode-se perceber, após a análise dos julgados e, diante da contextualização da doença de Alzheimer, que a sociedade precisa de maior compreensão para com os acometidos por esta doença, tentando proporcionar de forma célere o indispensável para sua vida. Antes da obrigação legislativa de dignidade humana, há a obrigação moral para com estas pessoas em vulnerabilidade social. O estado e a sociedade, diante da definição brasileira de suas obrigações, devem agir para reparar o dano já sofrido aos vulnerados (Ortiz, 2012).

A análise dos dados reflete que as maiores solicitações são feitas em relação aos medicamentos, considerados imprescindíveis para o adequado manejo das alterações cognitivas e comportamentais da DA, bem como as fraldas geriátricas, indispensáveis para o cuidado com a higiene nos idosos com demência, fundamentada no princípio da solidariedade e dignidade humana.

Faz-se necessário que se siga o princípio da beneficência, buscando fazer o bem e evitando o mal (Frankena, 1969). Assim, é imprescindível que se alcance o que está definido como direito do cidadão, impedindo que lhe seja causado um dano, tentando lhe fazer o bem, sejam com as fraldas, medicamentos ou outros, esteja ele acometido de alguma doença ou não.

Cabe ainda ressaltar que diante do envelhecimento populacional e da alta prevalência da doença de Alzheimer os recursos e ações jurídicas desta natureza serão cada vez mais frequentes, acarretando em maior custo estatal e municipal. Compete, portanto, um maior investimento no envelhecimento ativo para diminuir possíveis futuros gastos com reparos na saúde da pessoa idosa (WHO, 2005).

Estas questões imprescindíveis para a sobrevida humana e resguardadas por lei deveriam ser alcançadas sem a necessidade do processo judicial, devido às procrastinações que o mesmo pode ensejar. A busca por fazer o bem e não causar o mal, princípios comuns na conduta dos profissionais de saúde, podem ser vistos aqui nas decisões judiciais, em que idosos em vulnerabilidade social tentam alcançar o que lhes é prometido pela legislação pátria. Percebe-se, portanto, a atuação do judiciário para que ocorra a concretização do direito à saúde, tendo o Poder Judiciário como o membro ativo em proporcionar a satisfação dos direitos à saúde (Carvalho e Carvalho, 2008, p.133).

Agradecimento

Agradecemos pelo apoio financeiro da agência de fomento CAPES, através da bolsa de doutorado e de pós-doutorado PNPD.

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