1.1. Pronunciamientos de organismos Internacionales

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante CIDH), en la Resolución 1, y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH), alertaron sobre los impactos socioeconómico de la COVID-19 para América a partir de las brechas de desigualdad social, las condiciones de pobreza extrema, las altas tasas de informalidad y la violencia generalizada (^{CIDH, 2020}). Ambos organismos señalan que los Estados no pueden perder el enfoque de derechos en la toma de decisiones para el manejo de la pandemia, y reconocen la necesidad de implementar medidas diferenciales para grupos poblacionales especialmente vulnerables, como los niños, niñas y adolescentes.

El Comité de los Derechos del Niño -organismo creado para hacer cumplir a los Estados los postulados de la Convención de los Derechos del Niño- alertó además sobre los efectos físicos, emocionales y psicológicos que la pandemia puede tener sobre los ni ños más vulnerables, especialmente en aquellos países que han declarado emergencias y bloqueos obligatorios. En este sentido, orienta a los Estados sobre algunos aspectos para tener en cuenta en el manejo de la contingencia. Esto se debe a que los niños han sido los primeros en ser aislados por la suspensión de derechos esenciales como la educación, la recreación, y la salud mental. Muchos niños continúan en situación de vulnerabilidad cuando sus familias no cuentan con los medios óptimos para garantizar una convivencia adecuada para su desarrollo (^{Cid et al., 2020}).

Además, bajo las medidas de confinamiento, se encuentra por ejemplo la amenaza de sufrir violencia física o psicológica (^{Comité de los Derechos del Niño, 2020}), como una situación de riesgo que puede derivar en la institucionalización² y en la separación del medio familiar de los niños. Además, se consideran las variables de vulnerabilidad multidimensional en las que se encuentran muchos de ellos, como pobreza extrema, víctimas de violencia, migrantes, en situación de calle, entre otras.

Al respecto, el Comité de los Derechos del Niño, la Organización Mundial de la Salud y el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (Unicef por sus siglas en inglés) se han pronunciado para sugerir a los Estados una serie de medidas para prevenir afectaciones mayores a los derechos de los niños institucionalizados. Entre estas medidas, se encuentran fortalecer los sistemas de respuesta para las vulneraciones de derechos, prevenir la separación del núcleo familiar y, aun cuando esta sea la medida más oportuna, garantizar que, pese al confinamiento, los niños sigan en contacto con sus familiares para propender por una reintegración más pronta (^{The Alliance for Child Protection in Humanitarian Action, 2019}).

Para ^{Muñoz y Barrios (2019)}, la institucionalización implica impactos negativos en el desarrollo de los niños, como en su salud física, mental y social que se evidencian al crecer sin referentes afectivos seguros. Esto significa para Deprode (2011), citado por ^{Hueche et al. (2019)} una “elevada necesidad de atención y afecto, existiendo una alta probabilidad de que logren vincularse con adultos que se muestren cercanos, protectores y afectivos” (p. 3).

Ahora bien, la medida de institucionalización, la separación del medio familiar y el retraso en los procesos de adopción implica para los niños una vulneración del derecho a tener una familia y a no ser separado de ella. Este derecho, en análisis y ponderación con el principio del interés superior, deriva en que las decisiones deben tomarse a la mayor celeridad posible y con todas las garantías para el ejercicio máximo de los demás derechos. Esto se hace teniendo en cuenta que la familia es la célula primaria de protección de los niños y, por tanto, el primer grupo social llamado a protegerlos por el Estado, cuya unidad debe garantizarse.

1.2. Pronunciamiento de organizaciones no gubernamentales

Desde que se declaró la pandemia por la COVID-19 en marzo de 2020, y las posteriores medidas de declaratoria de confinamiento por parte de los Estados, diferentes organizaciones no gubernamentales han alertado sobre las circunstancias de vulneración de derechos de los niños que se pueden presentar en este contexto, especialmente, de aquellos que se encuentran institucionalizados o en el curso de un proceso de adopción. Estas instituciones señalan que la pandemia ha significado una circunstancia de mayor vulnerabilidad para la niñez y que ha permitido evidenciar las falencias ya existentes en los sistemas de protección nacionales actuales (^{The Alliance for Child Protection in Humanitarian Action, 2019; Relaf, 2020}).

Las ONG han evidenciado el incremento en los índices de violencia en los hogares a partir del aislamiento social obligatorio impuesto por países como Uruguay, Perú, Bolivia, Chile, Ecuador, Venezuela. Este hecho denota una necesidad preexistente de protección de las familias. Asimismo, muestra que los Estados han ignorado que, al ser los padres los primeros vulneradores de derechos, era necesario tomar acciones afirmativas previas a una pandemia o a una declaratoria de confinamiento. Además, manifiestan que, pese a que se ha indicado por diversos organismos como el Comité de los Derechos del Niño que la institucionalización o la separación del medio familiar no debe ser una medida de primera instancia, podría ser la medida de protección de más aplicación por los Estados durante la declaratoria de confinamiento o cuarentena obligatoria, dada la escasa capacidad de intervenir, orientar y capacitar a las familias desde otras herramientas (^{Better Care Network, 2020}; ^{The Alliance for Child Protection in Humanitarian Action, 2019}).

Las diversas organizaciones coinciden en que las recomendaciones tomadas por los Estados deben atender a un enfoque de derechos humanos, especialmente teniendo en cuenta el interés superior del niño. Estas recomendaciones involucra, entre otras acciones:

Respecto a la adopción, la ONG CoramBAFF (^{Simmonds, 2020}; ^{Adams, 2020}) que acompaña procesos de adopción en Inglaterra, ha proferido una serie de comunica ciones relativas a los cambios en las regulaciones y en la práctica que la emergencia de la COVID-19 ha tenido en estos procesos. Así, ha dicho que los niños que se encontraban en el trámite de la adopción pueden considerarse en una doble situación de vulnerabilidad que requiere analizar múltiples cuestiones: los casos de encuentro familiar que no alcanzaron a darse y que deben ser una prioridad; los niños que alcanzaron a encontrarse con sus familias adoptivas, pero alguno de los miembros ha estado infectado y se ha tenido que decretar en cuarentena, lo que dificulta la creación del vínculo y la adaptación del niño, así como se incrementa el riesgo de contagio; los niños que aún se encuentran en trámite administrativo, pero este se ha visto retardado por la circunstancia de la COVID-19.

Esta organización reitera que los principios rectores del proceso de adopción con sagrados en la Convención de los Derechos del Niño deben conservarse, aun cuando las circunstancias por la pandemia puedan parecer difíciles. Resalta la importancia del derecho a tener una familia y que esta no debe limitarse por las condiciones actuales de salud pública.

2.1. Los decretos presidenciales en estado de excepción

Actualmente, el presidente de la República goza de una ampliación de su poder debido a las facultades otorgadas por la declaratoria de emergencia económica, social y ecológica, a partir del Decreto 417 (2020), con el fin de “conjurar la grave calamidad pública que afecta al país por causa del coronavirus COVID-19”.

En la tabla 1 se ilustran las decisiones originadas a partir de este decreto presidencial. Posteriormente, se analizan las implicaciones que tienen para los niños institucionalizados y en el curso de un proceso de adopción.

Para el análisis de las decisiones adoptadas bajo el estado de excepción, es importante aclarar que las medidas de restablecimiento de derechos -en especial en lo referido al derecho del niño a tener una familia y no ser separado de ella-, como la separación del medio familiar, la institucionalización y, en última instancia, la adopción, se toman en el marco del proceso administrativo de restablecimiento de derechos (en adelante, PARD) a cargo de un defensor o comisario de familia. En este sentido, es necesario analizar las circunstancias de aquellos niños que se encuentran en el curso de un PARD y que, como medida, se ha decretado la institucionalización, la separación familiar o la adopción.

Así entonces, como lo ilustra la Tabla 1, los jueces de familia retomarían nuevamente la revisión de los PARD por pérdida de competencia de los comisarios o defensores de familia, esto es, por no haber realizado el proceso en el término de seis meses de acuerdo con el artículo 2 de la Ley 1878 (2018) o por control de homologación, el 25 de abril, es decir, un mes de espera más el tiempo que las autoridades dejaron de actuar, no obstante, la reiterada solicitud por los organismos internacionales a los países (normas mínimas para la protección de la niñez y adolescencia en la acción humanitaria) que ante situaciones humanitarias como la actual, el tiempo de espera es un indicador devastador para el bienestar emocional y físico para los niños dadas las repercusiones futuras que tienen para ellos (^{The Alliance for Child Protection in Humanitarian Action, 2019}).

Así entonces, como lo ilustra la tabla 1, los jueces de familia retomarían nuevamente la revisión de los PARD por pérdida de competencia de los comisarios o defensores de familia, esto es, por no haber realizado el proceso en el término de seis meses de acuerdo con el artículo 2 de la Ley 1878 (2018) o por control de homologación, el 25 de abril, es decir un mes de espera que las autoridades dejaron de actuar.

Lo anterior ilustra la preocupación del tiempo de espera para resolver la situación jurídica de un niño, el cual es un indicador devastador para su bienestar emocional y físico, teniendo además repercusiones futuras en su desarrollo, lo cual se ha alertado por varios organismos internacionales a los países como Colombia (^{The Alliance for Child Protection in Humanitarian Action, 2019}).

De igual forma, los niños que ya se encontraban institucionalizados como medida de restablecimiento de derechos en el PARD, luego de decretarse el aislamiento social obligatorio el 22 de marzo, fueron separados de manera transitoria de sus familias, lo que ha incrementado los sentimientos de abandono, pérdida y desarraigo. Este hecho obstaculiza, además, el fortalecimiento de las capacidades de las familias para recibir nuevamente a sus hijos a causa de la ausencia de recursos económicos derivada de las pérdidas de empleo informales, lo que generó que muchas familias manifestaran ante los defensores y comisarios de familia la imposibilidad de recibir a los niños en el núcleo familiar en el futuro próximo (^{Tejiendo Redes Infancia, 2020}). Estos riesgos ya habían sido identificados por diversas organizaciones internacionales, quienes sostienen la importancia de tomar medidas a tiempo para propender por un impacto menor en las condiciones de vida de los niños (^{Alianza para la Protección de la Infancia en la Acción Humanitaria, 2020}).

Adicionalmente, a partir de la decisión del Consejo Superior de la Judicatura de suspender los términos judiciales a partir del 15 de marzo de 2020, era conocido en el país, por diferentes medios de comunicación (^{Semana, 2020}), el drama de varias familias extranjeras que quedaron en una situación donde debían retomar a sus países, pero sin los niños que iban a adoptar en Colombia debido al cierre de los juzgados. Esto ocasionó el viaje de los padres adoptantes a sus países de origen, la incertidumbre frente a un proceso que quedó a la espera y las expectativas de un niño de hacer parte de una familia. Pero luego, por decisiones jurídicas que no consultan la supremacía de sus derechos constitucionales, invisibilizan su derecho a ser amado.

2.2. El Decreto 567 de 2020 desconoce los derechos y garantías de los niños

A partir de las facultades del presidente de la República, se expidió el Decreto 567 (2020)

Por el cual se adoptan medidas para proteger los derechos fundamentales de los niños, las niñas y los adolescentes y se asignan a los procuradores judiciales de familia funciones para adelantar los procesos de adopción, como autoridades jurisdiccionales transitorias, en el marco del estado de emergencia económica, social y ecológica.

Este decreto se sustenta principalmente por el vacío del Acuerdo PCSJA20-11 (2020) del Consejo Superior de la Judicatura. Este acuerdo excepcionó la suspensión de términos judiciales en los procesos de adopción en aquellos casos en los que se hubiera admitido la demanda, lo que dejó los nuevos procesos y aquellos que no tuvieran admisión a la deriva o limbo jurídico.

Resulta cuestionable, entonces, que se hayan suspendido los términos judiciales bajo un acuerdo del Consejo Superior de la Judicatura que limitó los derechos fundamentales de los niños a tener una familia y el acceso a la administración de justicia. En el artículo 228 de la ^{Constitución Política (1991)} se establece la prevalencia de los derechos de los niños, y máxime los derechos fundamentales en cuestión, que continúan en vigencia incluso en estados de excepción.

En consonancia con lo anterior, es también un interrogante que el Consejo haya discriminado los procesos que tuvieran admisión de demanda. Por otro lado, los que no se hubieran presentado o no tuvieran admisión quedaron sin la posibilidad de ser conocidos por el juez. Este hecho muestra un tratamiento desigual y caprichoso sin justificación, dado que se están pueden utilizar medios tecnológicos y electrónicos en la actualidad.

La solución del Ejecutivo -bajo sus amplias facultades en estado de emergencia- fue acudir a la figura de perpetuatio jurisdictionis para facultar a los procuradores judiciales de familia para conocer y fallar los procesos judiciales de adopción.

¿Era necesario este decreto para solucionar el problema? En principio, consideramos que no, toda vez que hubiera bastado con la expedición de un nuevo acuerdo del Consejo Superior de la Judicatura para que todos los procesos de adopción pudieran presentarse y fallarse ante el juez de familia. De esta manera, se seguirían respetando los postulados de la Convención de la Haya relativa a la cooperación en materia de adopción internacional (1993), ratificada por Colombia mediante la Ley 265 (1996). En su artículo 1 se señala que deben garantizarse y respetarse las garantías y los derechos fundamentales del derecho internacional en esta materia.

Adicionado a esto, parece que, en medio de la crisis, el poder público desconoció el fin último de los procesos de adopción, cuya garantía es el de dar una familia a un niño que se encuentra con sus derechos vulnerados. Esta sola consideración habría bastado para identificar que esta medida de protección no es un simple trámite judicial, sino que es una protección amparada en el artículo 44 de la Constitución Política, pues en este se reconoce el derecho fundamental de los niños a tener una familia. De esta manera, la suspensión de estos procesos fue, en sí misma, una transgresión de los mandatos constitucionales y convencionales, y a las regulaciones posteriores en su protección.

Resulta controversial, además, que el procurador judicial, como agente del Ministerio Público, de acuerdo con el numeral 7 del artículo 257 de la Constitución Política, interviene en los procesos judiciales de adopción en defensa del orden jurídico, del patrimonio público y las garantías fundamentales. Esto quiere decir que, bajo este decreto presidencial, estaría actuando como juez y parte: decide y a la vez hace el control de sus propias actuaciones, lo que va en contravía de las garantías constitucionales como la separación de poderes y la autonomía e independencia judicial.

Para la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de tutela del 29 de abril de 2019 (Sentencia E 11001-02-03-000-2020-00029-00, 2019), también le resultó inconveniente, de cara a las garantías constitucionales y convencionales de los niños, asignar funciones jurisdiccionales a los procuradores judiciales de familia y que estos continuaran conociendo los procesos de adopción. Pero esto se hizo a pesar de que el Consejo Superior de la Judicatura, mediante Acuerdo PCSJA11546 (2020), ya hubiera ordenado levantar la suspensión de términos en todos los procesos de adopción para los jueces.

En palabras de la Corte:

las funciones jurisdiccionales no podrán ser ofrecidas o extendidas por el citado Decreto [567] ni siquiera en circunstancias jurídicas y sociales en las cuales se encuentra el país. En una palabra no podría extenderse o proyectarse una “jurisdicción” que desafía o lesiona la carta política. (Sentencia E 11001-02-03 000-2020-00029-00, 2019)

Por lo tanto, asignarle funciones judiciales a la Procuraduría General de la Nación como órgano de control, independiente y autónomo de las demás ramas de poder público, lesiona postulados del Estado social de derecho enunciados en el artículo 1, la supremacía constitucional (art. 4), la estructura de las ramas del poder público (art. 113), la independencia de la administración de justicia (art. 228) y el sometimiento de los jueces al imperio de la ley (art. 230).

El alcance y contenido de la autonomía judicial en el Estado social de derecho significa que el juez es la autoridad que cuenta con las aptitudes, potestades y pre rrogativas otorgadas en la parte orgánica de la Constitución para interpretar la ley y fallar, lo cual es uno de los presupuestos de los Estados democráticos. Esto ha sido producto de la historia de la independencia entre los poderes públicos, tal como señala la Sentencia C 836 (2001):

Esta independencia es producto histórico de la lucha entre la nobleza y el monarca. La nobleza quería que el Rey registrase las leyes que expedía ante los jueces y de esa manera tener seguridad en sus derechos. Poco a poco los jueces se van independizando del monarca, llegando incluso a proferir fallos contra las decisiones de éste.

Nos encontramos, entonces, en un estado de excepción en el cual el Estado debe hacerle frente a la situación de anormalidad por la emergencia sanitaria de la COVID-19, pero continuamos siendo un Estado social de derecho. Esto significa que las garantías constitucionales continúan vigentes y que el Poder Ejecutivo no puede reformar, con medidas desproporcionadas, arbitrarias y autoritarias, uno de los postulados fundamentales de nuestra carta política que, además, es diferente a los determinados en los estados de emergencia para su competencia normativa.

La administración de justicia como servicio público esencial (Ley 270, 1996) debe mantenerse bajo la existencia de una situación de emergencia sanitaria para garantizar la existencia de derechos plenos y no incompletos para los niños, especialmente aquellos que requieren que su situación jurídica sea resuelta de manera oportuna por el Estado. Hoy se resalta la importancia de la independencia de los jueces en las democracias modernas quienes, bajo el imperio de la ley, están llamados a la interpretación y aplicación de normas en aquellos grupos sociales que se encuentran en desventaja social, económica y política.