Introducción

Aunque el abuso sexual infantil (ASI) ha sido reconocido como una actividad delictiva generalizada durante varias décadas, la respuesta de los sistemas de justicia penal aún está evolucionando en normas y reformas orientados a proteger al menor e incorporar todos los casos de abuso sexual infantil a procesos judiciales (Johnson, 2017). El ASI puede definirse de manera muy amplia como las acciones (caricias, besos, tocamientos e incluso penetración) que una persona con una posición de poder (un adulto o un niño mayor) comete contra un menor de edad bajo el uso de la coerción o la fuerza (Save Children, 2001).

Este tipo de hechos, representan un desafío para los operadores de justicia por la alta incertidumbre que rodea el reconocimiento y la definición de las formas de expresión que puede tomar el delito, que no necesariamente se centran en la agresión física sino que incluyen otra serie de acciones o comportamientos que pueden causar daño al menor (^{London, Bruck, Ceci & Shuman, 2005}).

El delito, con frecuencia, se comete en la residencia del menor, por lo cual su develación se acompaña de una naturaleza muy conflictiva hacia el interior del núcleo familiar, lo que conlleva a una baja colaboración por parte de los miembros en el proceso judicial y a menudo son muy controvertidos (^{Sheehan, 2016}). Son casos que involucran dinámicas complejas entre el abusador y el niño, particularmente cuando el perpetrador está en una posición de confianza (^{Kogan, 2004}; ^{Rosenman & Rodgers, 2004}). Todo el contexto que rodea el evento, conlleva a que el material probatorio sea escaso. La ausencia de evidencia forense asociada y de evidencia corroborativa (por ejemplo, testigos) en la mayoría de los casos agrava estas dificultades (^{Trickett, Noll & Putnam, 2011}). En este sentido, encuestas hechas a jurados u operadores de justicia revelan que a menudo albergan conceptos erróneos sobre la evidencia que este puede o no dejar sobre el cuerpo del menor. Ellos esperan contar con pruebas médico legales y asumen que la agresión deja rastros del hecho, cuando lo que sucede a menudo es que los perpetradores utilizan métodos muy sutiles durante el aseo o la seducción del menor para involucrar a los niños en actos sexualmente abusivos (^{Shackel, 2008}). Shackel llevó a cabo un estudio en el que indagó cómo los jurados en los juicios reaccionaban ante la evidencia corroborativa (incluida la evidencia médica, psicológica u otro tipo de evidencia física), ante los allanamientos de los agresores, las declaraciones de las víctimas y la relación de estos con las tasas de absolución o condena. Los hallazgos sugirieron que los miembros del jurado podrían creer que el ASI es similar a un estereotipo de violación violenta; que pueden verse influenciados por los desafíos de la defensa a la credibilidad de la víctima y de las personas cercanas. Con estos hallazgos se concluyó que los testimonios no son suficientes, los jurados requieren de pruebas científico-forenses que lleven más allá de toda duda razonable a la convicción de la ocurrencia del hecho violento.

Dada la complejidad del delito y el poco acervo probatorio con el cual cuenta el juez, se han llevado a cabo estudios que tratan de analizar cómo es el flujo de los casos dentro del sistema penal y cuáles son los tipos de pruebas que se presentan en los procesos judiciales (Tabares, Bedoya, Angulo, Viveros, Prada, Cortés et al., 2015). Al respecto ^{Finkelhor, Cross y Cantor (2005)} encontraron que el flujo de casos en la protección de la infancia, víctima de abuso sexual, involucra una amplia gama de profesionales en el proceso judicial, los cuales proporcionan información necesaria para el tribunal de menores que les ayuda a mejorar la orientación a las víctimas y a sus familias a través de las complejidades del proceso penal, lo que ofrece una respuesta más integrada al sistema de justicia. El manejo multi e interdisciplinar ayuda a comprender el daño y el maltrato al que ha sido sometido el menor sexualmente abusado. En este sentido, el objetivo del estudio fue analizar el uso que se le dio a las pruebas periciales en los casos de delito sexual con menor de 14 años sentenciados entre el 2012-2014 en San Juan de Pasto.

Metodología

Tipo de estudio y muestra: se trató de un estudio descriptivo, retrospectivo, en el cual se analizaron 21 sentencias de delito sexual con menores de 14 años, las cuales correspondían al total de los casos fallados en primera instancia y los que llegaron a segunda instancia entre el 2012 y el 2014 en San Juan de Pasto.

Fuentes de información: las sentencias de los Juzgados 2.º y 3.º Penal del Circuito.

Lugar de estudio: San Juan de Pasto, municipio ubicado al suroccidente de Colombia, sobre la frontera con Ecuador. Cuenta con 1’680.795 habitantes, 49,64% ubicados en la cabecera y 50,36% en el sector rural. La proporción de hombres vs. mujeres es muy similar (50,2% vs. 49,8%). La mayoría de la población no ha reportado pertenencia étnica (57,37%), seguida por personas de etnia negra (15,31%), mulata o afrocolombiana y el 8,79% indígena.

Variables de estudio: un resumen de las variables se presenta en la Tabla 1.

Tabla 1 Descripción de la información consolidada y nombre de las variables analizadas en el estudio. 

Fuente: elaboración propia, 2017.

Plan de análisis : en el análisis univariado a las variables cuantitativas se les calcularon las medidas de tendencia central, y a las variables cualitativas se les calcularon proporciones. En el análisis bivariado se realizaron tabulaciones cruzadas y se evaluaron, a través de la prueba Z, las diferencias en las proporciones entre variables, considerando un valor de p ≤ 0,05 significante. El análisis fue llevado a cabo en el paquete estadístico SPSS vs. 16. Las tablas y figuras fueron hechas en Excel. El proyecto contó con el aval del comité de ética de la Universidad Libre, seccional Cali.

Resultados

De las 21 sentencias incluidas en el estudio, 12 fueron falladas en primera instancia, 8 en segunda instancia y una precluyó. La mayoría de los casos ocurrieron en San Juan de Pasto (76,19%), el resto procedían de municipios pequeños, como Tumaco (1/21), Samaniego (1/21), De la Cruz (1/21) y Córdoba (1/2). En un caso no fue posible identificar el lugar del hecho. Se observó una relación de uno a uno entre los casos que ocurrieron en escenarios extradomiciliarios y públicos por un caso en escenario intradomiciliario, incluyendo en este último la casa de residencia del menor (38%) y la del agresor (10%). Los abusos prevalecieron e involucraron tocamientos en las partes íntimas del menor, besos y caricias. La tipificación de los casos según la sentencia se presenta en la Figura 1.

Figura 1 Distribución porcentual del tipo de agresión sentenciada. 

El 57% de los perpetradores eran conocidos/familiares del menor. De estos, el 38% contaban con antecedentes judiciales. Este porcentaje correspondió a ocho casos, en donde uno fue por “acto sexual violento agravado por el parentesco en curso homogéneo y sucesivo”, otra por “acto sexual violento agravado, por el parentesco en curso homogéneo y sucesivo”, un caso por “acceso carnal violento con menor de 14 años”, otro por “acceso carnal abusivo con menor de 14 años”, dos casos por “acto sexual con menores de 14 años” y dos casos por “acto sexual con menores de 14 años agravado”.

A partir de los relatos se logró establecer la forma como el perpetrador abordó o logró acercarse a la víctima y como la silenció o calló para que no lo delatara. Los menores quienes fueron accedidos a través de engaño (22%) y por la oportunidad (menores solos) (10%) fueron silenciados a través de la amenaza (15%), el chantaje (35%), el engaño (40%) y el uso de la fuerza (10%).

Las víctimas, al momento del hecho, se encontraban entre los 4 y 14 años, todas de sexo femenino. El 61% de denuncias fueron hechas por la madre; tanto madre como padre denunciaron en el 9% de los casos, en otro 5% fue la propia víctima y el resto por otros familiares del menor abusado (tía) (Tabla 2). Ninguna de las sentencias revisadas dio cuenta de evidencia demostrativa como prueba durante el juicio a pesar que en dos se describió el acceso vía vaginal y anal, respectivamente. La valoración médico legal fue hecha en el 95% de los casos sentenciados por un experto del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses (NML y CF), un solo caso fue valorado fuera de esta institución. La prueba pericial de psicología forense fue la más frecuente (17/21) en las sentencias, luego del informe del médico legista (13/21). El 89% de las valoraciones médico legales y 95% de los exámenes de psicología forense fueron llevados a cabo más allá de las 72 horas posasalto sexual.

En 20 de las 21 sentencias el fiscal usó las pruebas periciales para el escrito de acusación, y en el 48% de los casos el agresor no aceptó los cargos, sin diferencias significativas entre la proporción de casos en donde los agresores aceptaron los cargos comparado con los que no aceptaron (Prueba Z, p = 0,79). En 6 de los 17 casos a los cuales se allegó la prueba de psicología forense, se presentaron apelaciones fundadas en la credibilidad del testimonio del menor. En estos informes el psicólogo indicó que eran menores que se encontraban en condiciones de depresión postrauma, lo cual fue concordante con lo que expuso el médico legista en su informe pericial.

En relación con el tipo de sentencia proferida, 17 casos terminaron en sentencia condenatoria. Entre estos se encontraban ocho en donde el agresor presentó antecedentes judiciales. De estos ocho, cuatro llegaron a segunda instancia. El tiempo promedio de sentencia fue de 130 meses. El tiempo que transcurrió entre la denuncia y la sentencia en 10/21 casos valorados fue de 40 meses (rango = 12-96 meses). Un resumen de las pruebas allegadas al proceso judicial se presenta en la tabla 2.

Discusión

Los resultados de este estudio mostraron que en una proporción alta de sentencias analizadas, el delito fue perpetrado por conocidos/familiares con antecedentes judiciales, cuyo hecho se llevó a cabo en la casa de habitación de la víctima o del agresor, y las denuncias fueron interpuestas por la madre, en la mayoría de los casos.

Estos resultados fueron consistentes con los de ^{Almonte, Insunza y Ruiz (2002)}, así como ^{Fernández, Ruiz, Comas, Petibó, Ibáñez y Bassets (2001)}, quienes indicaron que los delitos sexuales en menores, son de forma principal intrafamiliares entre un 65% y un 85%, respectivamente.

Si bien en este estudio el lugar del hecho fue intradomiciliario, los delitos ocurrieron entre el hogar de residencia de la víctima y el del agresor, es decir en escenarios frecuentados por el menor o escenarios de protección, como lo refirió ^{Almonte et al., 2002} y ^{Sánchez y Martín (2007)}.

Por otra parte, algunos estudios han mostrado que los agresores sexuales con frecuencia presentan antecedentes criminales (Przybylski, 2014). Al respecto, ^{Cortoni y Hanson (2005)} realizaron un estudio que incluyó seis fuentes de datos de reincidencia y una muestra combinada (tanto hombres como mujeres) de 380 delincuentes sexuales. Con base en un periodo promedio de seguimiento de cinco años, los investigadores encontraron que la tasa de reincidencia por delito sexual fue del 1%. Sin embargo, estos resultados parecen variar de acuerdo con el tipo de delito sexual, por lo cual en los casos de “violación” la reincidencia podría llegar hasta el 5% (^{Langan, Schmitt & Durose, 2003}). En este estudio los resultados mostraron una prevalencia de antecedentes criminales por delitos sexuales relativamente alta entre el número de condenados; la mayoría de estas reincidencias estaban asociadas a los actos sexuales abusivos.

El tipo de hecho más frecuente fue el abuso sexual, descrito por los menores como tocamientos, besos y caricias principalmente en sus zonas íntimas. ^{Pereda, Guilera, Forns y Gómez-Benito (2009)} al igual que ^{Sánchez y Martín (2007)} coincidieron en que en el ASI lo más frecuente son los tocamientos, con un 76,2%. Sin embargo, Sánchez y Martín (2007) reportaron en su estudio que en el 26,9% de sus casos los menores fueron obligados a realizar tocamientos al ofensor, y en casi un 20% sexo oral, actos que no estuvieron presentes en este estudio.

El agresor aprovechó los escenarios donde el menor estaba solo o acudió a su casa para llevar a cabo el hecho a través de engaño e indujo a la no denuncia con el chantaje y el engaño, principalmente. Resultados semejantes fueron reportados por ^{Gómez, Cifuentes y Sieverson (2010)} en cuyo estudio encontraron que el abusador abordó al menor mediante el uso de amenazas en un 83%, seguido por seducción en un 10% y ambas en un 7%. En este sentido ^{Aguilar y Salcedo (2008)} y ^{Spraggon (2000)}, concluyeron que estrategias como el chantaje con mediación del dinero, el engaño o la seducción son la forma fácil en que el adulto agresor se acerca al menor víctima y logra la inclusión del componente sexual en la relación sin que este logre identificar que está siendo abusado.

La madre como denunciante se ha identificado en varios estudios, de forma principal cuando el delito lo comete un familiar. Bajo esta situación algunos expertos han considerado que en el profundo mito arraigado del instinto maternal, responsable de proporcionar no solo las hormonas necesarias para el avance del embarazo y el parto, sino también las virtudes morales necesarias para criar a los hijos (ternura, paciencia y capacidad de cuidado), prevalece como un factor protector para el menor (^{Bolen & Lamb, 2007}). Por ello una situación relevante que puede perjudicar la disposición del niño a revelar el abuso sexual es su no apoyo (^{Bussey, 2010}). ^{Elliott y Briere (1994)} así como ^{Jones (2012)} establecieron que en los niños sexualmente abusados ​​cuyos cuidadores les habían brindado todo el apoyo, la tasa de denuncia era 3,5 veces más frecuente que en aquellos menores cuyos cuidadores se los negaron. Al considerar este punto, uno de los casos del estudio fue denunciado por la tía del menor, lo cual terminó en un conflicto familiar que quiso ser aprovechado por la defensa al indicar que el menor estaba siendo manipulado. Luego, el develar el abuso sexual de un menor por parte de un familiar, constituye una auténtica situación de crisis para la víctima y para la familia. Ante esta situación, el juez indicó:

Si el menor abusado asume la decisión de denunciar el hecho es porque el mismo fue cierto; es raro que un niño se invente una historia de abuso sexual. Los niños son más propensos a negar experiencias que realmente hayan ocurrido y que han percibido como traumáticas o amenazantes, que a hacer afirmaciones falsas sobre hechos que no han ocurrido (Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, 2012, p. 12).

En el perfil de los abusos sexuales, la única prueba directa con la que se cuenta en el plenario de un juicio es el testimonio del menor debido a que son delitos ejecutados en la clandestinidad, ya que el agresor busca evitar injerencias de terceros que pudieran intervenir en la ejecución criminal o servir como posibles testigos de los sucesos (^{Shackel, 2008}). La credibilidad del testimonio del menor siempre sale a flote en los procesos judiciales, por ello los expertos de las ciencias forenses indican que la evaluación de los niños requiere habilidades especiales y técnicas en la toma de historia, entrevistas y exámenes forenses, puesto que, incluso en casos legalmente confirmados de abuso sexual, la mayoría de los niños no tienen hallazgos físicos diagnósticos. Por tanto, la revelación del niño suele ser la información más importante para determinar el posible abuso (^{Adams, Kellogg, Farst, Harper, Palusci, Frasier et al., 2016}; ^{Jenny & Crawford-Jakubiak, 2013}). Estos resultados se evidenciaron en este estudio, en los cuales los hallazgos físicos estuvieron, en su mayor proporción, ausentes, y fue la prueba de psicología forense la usada por el juez para fundamentar su sentencia en una alta proporción de casos.

La ausencia de lesiones en el menor, durante la valoración médico legal, no implica la no ocurrencia de los actos, ya que los hechos endilgados al procesado no son idóneos para la generación de secuelas de tipo físico, a diferencia de los actos tipificados como acceso carnal (Tabares et al., 2015). Solo en dos casos el médico legista indicó en su testimonio la presencia de desgarros recientes en áreas vaginal y anal. En este sentido, el estudio de ^{Essabar, Khalqallah y Dakhama (2015)} mostró que en 355 casos de delito sexual con menores de 14 años el examen clínico fue normal en el 61% y en el resto los hallazgos no fueron muy específicos, vulvovaginitis y eritema. Por otra parte, los hematomas o mordeduras se observaron en el 11%. Hallazgos similares que dieran cuenta de la constricción o el uso de la fuerza para llevar a cabo el hecho no estuvieron presentes en este estudio.

No hay signos médicos en la gran mayoría de los casos de abuso sexual. Se ha demostrado que muchos hallazgos fueron promovidos como indicadores físicos de abuso presentes en niños no abusados, ejemplo de ellos son las aberturas himenales que miden más de 4 mm, las erupciones genitales y el enrojecimiento y la dilatación del reflejo anal (^{Goodyear-Smith, 1994}), de aquí la incertidumbre en la valoración de estos hallazgos de manera individual.

Para ^{Kivlahan, Kruse y Furnell (1992)} la mayoría de los ASI se diagnostican con evidencia histórica y por cambios de comportamiento y no por hallazgos físicos. Encontrar semen en el área genital también indica contacto sexual, pero esto solo es posible si el menor es examinado inmediatamente después del supuesto evento (dentro de las primeras 72 horas posevento) (^{Gabby, Winkleby, Boyce, Fisher, Lanchester & Sensabaugh, 1992}), dado que la mayoría de los casos estudiados fueron reportados días después de la ocurrencia del abuso y su valoración médico legal meses después, la recolección de EMP o EF para la búsqueda de semen no era viable, aunque hay estudios recientes que han reportado la viabilidad de espermatozoides más allá de las 72 horas posasalto sexual (^{Salcedo-Cifuentes, 2015}).

En este estudio, las pruebas periciales presentadas por los médicos legistas y las de psicología forense fueron consistentes en relación con el estado de depresión de los menores violentados. Hallazgos similares se han observado en otros estudios (^{Essabar, Khalqallah & Dakhama, 2015}; Lewis, McElroy, Harlaar & Runyan, 2016).

El testimonio del menor, reflejado en el relato de los hechos, es clave, y toma especial valor probatorio en el caso de menores de seis años de edad debido a la frecuente ausencia de pruebas físicas. La valoración de la consistencia, coherencia y credibilidad del testimonio lo hace el psicólogo forense apoyado en diferentes instrumentos adecuados y en la experticia del profesional. Esta prueba, de manera habitual, aporta información determinante para el juez que, en un alto porcentaje, es controvertida por la defensa (^{Malloy, La Rooy, Lamb & Katz, 2011}). En este estudio en particular se pudo evidenciar que la mayoría de las sentencias contaron con el testimonio del menor, y en un porcentaje significativamente alto se presentaron apelaciones fundadas en la credibilidad del mismo.

La defensa en estos casos argumentó la apelación en la baja confiabilidad de la prueba. De aquí que estos informes deben incorporar ciertos criterios para darle validez, como son: i) conocimientos sexuales del menor; ii) descripción de la conducta sexual; iii) descripción de los hechos y de sus sentimientos desde su óptica; iv) contexto de tiempo, modo y lugar en que ocurrió el supuesto abuso (^{Manzanero, 2000}; Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, 2012). Asimismo, la doctrina actualizada en los fallos de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional, coinciden con los resultados de varias investigaciones científicas, según las cuales la mayoría de los niños poseen la capacidad moral y cognitiva de dar su testimonio ante un psicólogo especialista que ayudan al menor a expresar lo sucedido y a no ser revictimizado (Manzanero, 2000; Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, 2012). Por otra parte, los menores en Colombia no están obligados a rendir declaración en audiencia, situación que fue requerida por la defensa en uno de los casos y a la cual el juez denegó la solicitud fundado en la Ley 906 de 2004, artículo 383, inciso 2.

Algunas de las apelaciones se debieron a diferencias en los relatos dados al momento de la denuncia y aquellos dados a los peritos de psicología forense, los cuales tuvieron varios meses de diferencia de tiempo. Sin embargo, los mismos resultaron concordantes en cuanto a las circunstancias en que se desarrollaron los hechos. Ante esto algunos jueces expresaron que, de haber sido falaz la versión, hubiese inconsistencia en el núcleo del problema (las maniobras sexuales prácticas en el menor) entre una y otra de las declaraciones recepcionadas.

La no denuncia oportuna del hecho, significó una oportunidad para la defensa en la controversia del testimonio del menor. En relación con este punto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, 2012, describe la dificultad que tienen los menores abusados de revelar el vejamen, inhibición atribuible a diversidad de factores, como la limitación verbal, acentuada en los niños de edad preescolar; el miedo; la vergüenza; el impacto negativo que causan las entrevistas y los exámenes periciales más el temor a no ser creído por el adulto, entre otros.

En este sentido, ^{Corwin y Keeshin (2011)}, así como ^{Schaefer, Rossetto y Kristensen (2012)}, han sido muy precisos al decir que el examen psicológico forense pretende aclarar la comisión del hecho, su contexto, y utiliza para ello un conjunto de referencias teóricas y técnicas psicológicas para comparar el perfil o los síntomas de la personalidad con el marco comúnmente encontrado en las víctimas de abuso, lo que se deduce de la compatibilidad de esta comparación con la plausibilidad de ocurrencia del evento. Esto puede parecer irrazonable, al considerar que en la mayoría de los casos el abuso sexual cometido por un familiar de la víctima no deja signos o síntomas (^{Rivera &Olea, 2007}).

El número de casos sentenciados en el periodo de estudio fue bajo, y eran casos que llevaban varios meses en proceso. Las verdaderas razones de las bajas tasas de convicción, en los casos de violencia sexual en general, son complejas (^{Abbey, Zawacki, Buck, Clinton & McAuslan, 2001}). Del total de los casos que pueden suceder, 14% son conocidos por el sistema de justicia; de este porcentaje, aproximadamente el 9% de los casos se clasifican como denuncias falsas, la mayoría de las cuales son reportadas dentro del grupo de edad de 16-25 años. Un tercio de los casos notificados no pasan de la etapa de investigación debido a “problemas de evidencia” o “credibilidad de la víctima”. Otro tercio se pierde cuando la víctima se retira del proceso por miedo a ser desacreditada o desvirtuada (^{Gray-Eurom, Seaberg & Wears, 2002}; ^{Larkin, Cosby, Kelly & Paolinetti, 2012}).

Luego, a través de un proceso judicial desgastante y agotador para todas las partes, solo un pequeño número de casos son procesados, y en un bajo porcentaje se conoce cuál fue el uso que se les dio a las pruebas médico-legales y científico-forenses en la definición de sentencias condenatorias. En este estudio se pudo evidenciar que el acervo probatorio con el cual se presentó el fiscal se apoya fundamental en la prueba testimonial del menor, la cual fue contundente en los casos revisados. El juez fue garante de los derechos de los menores, e incluso en las salas de los tribunales a donde llegaron por apelación algo más del 20% de las sentencias condenatorias de primera instancia. Por otra parte, se evidenció que los beneficios en las penas no fueron dados en ninguno de los casos, cumpliéndose así lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006:

Cuando se trate de los delitos de homicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o secuestro, cometidos contra niños, niñas y adolescentes, se aplicarán las siguientes reglas:(…) 8. Tampoco procederá ningún otro beneficio o subrogado judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración consagrados en el Código de Procedimiento Penal, siempre que esta sea efectiva.

Conclusiones y recomendaciones

Los resultados de este estudio muestran que las pruebas periciales más frecuentes en los procesos judiciales por delitos sexuales con menor de 14 años son las de psicología forense y las del médico legista. La prueba de psicología forense es muy usada para fundamentar la sentencia debido a la ausencia de lesiones físicas, las cuales se deben a la forma como se lleva a cabo el delito y, posiblemente, a la denuncia tardía. Sin embargo, la credibilidad del testimonio del menor fue muy controvertida por la defensa, y en la valoración de la prueba los juristas recomiendan un exhaustivo análisis en el testimonio con el resto del acervo probatorio.

La necesidad de estudios futuros que profundicen en el conocimiento de las dinámicas que rodean este tipo de hechos, no solo en su ocurrencia sino en su manejo judicial, fue identificada. Por otra parte, es necesario orientarse a indagar sobre los factores que definen la credibilidad o no del testimonio del menor y la reincidencia de los agresores sentenciados; esta última situación está reflejando tanto la falla recurrente del individuo para cumplir con las leyes de la sociedad como el fracaso del sistema de justicia penal para “corregir” el comportamiento violador de la ley.