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INTRODUCCIÓN
En Colombia la administración pública -en adelante AP - , tanto a nivel nacional como territorial, se ha enfrentado desde el año 1993 y aún podría encontrarse en el año 2021, frente al dilema respecto a la aplicación o inaplicación del reajuste pensional creado por el legislador (Ley 6, 1992) en junio 30 del año 1992, el cual fue reglamentado (Decreto 2108, 1992) el 29 de diciembre de igual anualidad: i) a los servidores públicos del orden nacional y, con una mayor discusión del orden territorial, dada la referencia expresa de la disposición - Ley- que crea el derecho, frente a tenerse como destinatarios exclusivos del mismo a los pensionados del «sector público nacional»; ii) a los trabajadores oficiales o exclusivamente a los empleados públicos; iii) la crisis que sobre su aplicación se ha configurado, a cuenta de las diferentes y antagónicas tesis jurisprudenciales existentes desde la Corte Suprema de Justicia -en adelante CSJ- y el Consejo de Estado -en adelante CE- y iv) la complejidad sobre un criterio que permita establecer normativamente a partir de la estructura de la jurisdicción (Yañez Meza, 2013) en Colombia, cómo opera la creación del derecho sustancial y procesal jurisprudencial y si existe algún criterio jerárquico u otro en el interior de la jurisdicción.
Al respecto, distintos medios de comunicación han expuesto la problemática a instancias de los jueces y de las administraciones públicas en sede administrativa en los siguientes términos: i) el 2 de marzo del año 2007, «Gobernador del Valle en aprietos porque no se realizó reajuste pensional» (Eltiempo.com, 2007); ii) el 30 de agosto del año 2011, «Enredos de la Ley que permite reajuste pensional» (ElPaís.com.co, 2011); iii) el 12 de mayo del año 2015, «Fiscalía acusa a exalcalde de Cúcuta por prevaricato y peculado» (Fiscalía, Fiscalía acusa a exalcalde de Cúcuta por prevaricato y peculado, 2015); iv) el 13 de mayo del año 2015, «Acusado exalcalde de Cúcuta por conciliación con pensionados» (Semana, 2015); v) el 20 de octubre del año 2016, «Pensionados de la licorera no recibirán pago de Ley 6.ta por fallos que niegan reajuste» (RadioRodadero, 2016); vi) el 12 de diciembre del año 2017, «Condenan a exalcaldesa de Cúcuta, María Eugenia Riascos» (LaOpinión, Condenan a exalcaldesa de Cúcuta María Eugenia Riascos, 2017); vii) el 14 de diciembre del año 2017, «Privado de la libertad abogado condenado por pago irregular de pensiones en la Alcaldía de Cúcuta» (Fiscalía, 2017); viii) el 15 de diciembre del año 2017, «CTI captura abogado vinculado a investigación por pago pensional en el municipio» (CaracolRadio, 2017); ix) el 16 de enero del año 2018, «Exalcaldesa de Cúcuta deberá pagar 10 años de prisión. El fallo será apelado por la defensa» (LaW, 2018); x) el 16 de enero del año 2018, «Abogados defienden pago de reajuste a jubilados en 2008» (LaOpinión, 2018); xi) el 17 de enero del 2018, «Condenan a 10 años de prisión a exalcaldesa de Cúcuta por pago irregular en pensiones» (Canal1, 2018); xii) el 15 de noviembre del 2018, «Por el caso de los pensionados, absuelven al exalcalde Villasmil» (LaOpinión, 2018); xiii) el 18 de junio del 2019, «Convocan a jubilados para reconocimiento al reajuste pensional» (Calibuenanoticia, 2019).
La Ley 6 del año 1992, específicamente en el artículo 116, establece la única disposición sustancial aplicable en el asunto desde la fuente formal Ley y constituye el punto de partida en la problemática que se presenta. En esta se consagró el siguiente texto:
Artículo 116. AJUSTE A PENSIONES DEL SECTOR PÚBLICO NACIONAL. Para compensar las diferencias de los aumentos de salarios y de las pensiones de jubilación del sector público nacional, efectuados con anterioridad al año 1989, el Gobierno Nacional dispondrá gradualmente el reajuste de dichas pensiones, siempre que se hayan reconocido con anterioridad al 1.° de enero de 1989.
Los reajustes ordenados en este artículo comenzarán a regir a partir de la fecha dispuesta en el decreto reglamentario correspondiente, y no producirán efecto retroactivo.
(Subraya fuera del texto original)
Como se advierte, a partir de este contenido no cabe la menor duda de que los sujetos a quienes resulta aplicable el ajuste son aquellos pensionados del «sector público nacional», quienes además de este requisito, debían acreditar haber adquirido su derecho a la pensión hasta el 31 de diciembre del año 1988, inclusive; en otros términos, contar con un acto administrativo de carácter particular en el que se le reconociera el derecho a la pensión y consecuentemente su condición de pensionado a esa fecha.
El fin del ajuste que el legislador creó desde esta Ley se encuentra en «corregir desequilibrios y desigualdades que habían sido provocados por la existencia, en el pasado, de diferentes sistemas de reajuste pensional»1, por lo que una vez publicada la Ley, el pensionado que considerara cumplir estos requisitos podía iniciar una actuación administrativa en ejercicio del derecho de petición en interés particular, ante las entidades de previsión social o los organismos o entidades que están encargadas del pago de las pensiones de jubilación, en búsqueda de su reconocimiento y posterior pago. Sin embargo, sobre esta Ley y su correspondiente Decreto Reglamentario, no son pocos los problemas sustanciales y procesales que se presentan en la aplicabilidad del ajuste; tal como pasa a detallarse, se trata de un asunto complejo dada la interacción de diferentes fuentes del derecho y de distintos órganos que las profieren, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:
El Congreso de la República expide la Ley 6, «Por la cual se expiden normas en materia tributaria, se otorgan facultades para emitir títulos de deuda pública interna, se dispone un ajuste de pensiones del sector público nacional y se dictan otras disposiciones», el 30 de junio del año 1992, la cual es publicada en el Diario Oficial n.° 40490 en igual fecha2.
La Presidencia de la República en virtud del mandato al ejecutivo establecido en el inciso segundo del artículo 116 de la Ley y en ejecución de su potestad reglamentaria, expide el Decreto 2108, el 29 de diciembre del año 1992, «Por el cual se ajustan las pensiones de jubilación del sector público en el orden Nacional», el cual fue publicado en el Diario Oficial n.° 40703, el 31 de diciembre del año 19923.
En este se consagró el siguiente texto:
Artículo 1.°. Las pensiones de jubilación del sector público del orden nacional reconocidas con anterioridad al 1.° de enero de 1989 que presenten diferencias con los aumentos de salarios serán reajustadas a partir del 1.° de enero de 1993, 1994 y 1995 así:
| Año de causación del derecho a la pensión | Porcentaje del reajuste 1993 - 1994 - 1995 |
|---|---|
| 1981 y anteriores 28% distribuidos así: | 12,0 12,0 4,0 |
| 1982 hasta 1988 14%, distribuidos así: | 7,0 7,0 |
Artículo 2.°. Las entidades de previsión social o los organismos o entidades que están encargadas del pago de las pensiones de jubilación tomarán el valor de la pensión mensual a 31 de diciembre de 1992 y le aplicarán el porcentaje del incremento senalado para el año de 1993 cuando se cumplan las condiciones establecidas en el artículo 1.°.
El 1.° de enero de 1994 y 1995 se seguirá igual procedimiento con el valor de la pensión mensual a 31 de diciembre de los años 1993 y 1994 respectivamente, tomando como base el porcentaje de la columna correspondiente a dichos años senalada en el artículo anterior.
Estos reajustes pensionales son compatibles con los incrementos decretados por el Gobierno Nacional en desarrollo de la Ley 71 de 1988.
Artículo 3.°. El reconocimiento de los reajustes establecidos en el artículo 1.° no se tendrá en cuenta para efectos de la liquidación de mesadas atrasadas.
Artículo 4.°. Los reajustes ordenados en el presente decreto comenzarán a regir a partir de las fechas establecidas en el artículo 1.° y no producirán efectos retroactivos.
(Subraya fuera del texto original)
Nuevamente en la disposición reglamentaria se reitera en dos segmentos que los sujetos respecto de los cuales opera el ajuste son aquellos vinculados al «sector público del o en el orden nacional», definiendo la gradualidad en la aplicación del ajuste a partir de periodos exactos (desde cada mes de enero de los años 1993 a 1995) y los porcentajes de incrementos que debían operar en los mismos (28% y 14%), dependiendo del año de causación y reconocimiento del derecho a la pensión.
3. La Corte Constitucional -en adelante CC- en providencia (Sentencia C-531, 1995) del 20 de noviembre del año 1995, resolvió: «Declarar INEXEQUIBLE el artículo 116 de la Ley 6.a de 1992».
4. La Corte Constitucional en providencia (Sentencia C-009, 1996) del 18 de enero del año 1996, resolvió: «ESTESE A LO RESUELTO en la sentencia Nro. C-531 del 20 de noviembre de 1995 que declaró INEXEQUIBLE el artículo 116 de la Ley 6.a de 1992».
5. El Consejo de Estado en providencia (Sentencia NPI 11636, 1998) del 11 de junio del año 1998, resolvió: «Declárese nulo [...] el artículo 1.° del Decreto 2108 del mismo año».
Debe aclararse que el medio que se usó técnicamente en este asunto para el control del Decreto 2108 de 1992 fue el de nulidad por inconstitucionalidad, proceso que termina con una sentencia NPL aunque en el texto de esta sentencia se haga referencia expresa al ejercicio de una «...acción de nulidade» o de simple nulidad, cuyo proceso finaliza con una sentencia N4.
6. El Consejo de Estado en providencia (Sentencia NPI 0038-(479)/98/ 1999) del 15 de abril del año 1999, resolvió: «2. Declárase la nulidad de los artículos 2.°, 3.° y 4.° del Decreto 2108 de 1992».
De igual forma, sobre esta sentencia debe indicarse que sustancialmente trata una tipología de sentencia NPI, es decir, en el fondo configura un trámite y decisión de nulidad por inconstitucionalidad, aunque en el texto de la sentencia se haga referencia expresa al ejercicio de una «demanda de simple nulidad», la cual finaliza con una sentencia de tipología N.
Con todo lo anterior, se está frente a una problemática donde la disposición que crea el derecho al ajuste pensional ha sido declarada INEXEQUIBLE y la disposición que reglamenta el mismo ha sido posterior y materialmente5 declarada NULA POR INCONSTITUCIONAL. Por ello, de conformidad con el artículo 243 de la Constitución Política de 1991 -en adelante CP - , «Ninguna autoridad podría reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo», en cuanto «los fallos que la Corte dicta en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada cons-titucional.»6. Así las cosas, la aplicabilidad del derecho al ajuste pensional no sería posible dado que un acto administrativo no puede tener como fundamento de derecho disposiciones INEXEQUIBLES y a su vez NULAS POR INCONSTITUCIONALES.
Además de lo expuesto, este contexto resulta aún más complejo en atención a los tiempos en los que cada fuente del derecho referida atrás se ha expedido y publicado, con los efectos que le son propios en cuanto a su vigencia, derogatoria o tránsito, tanto desde el punto de vista del pensionado que puede iniciar la actuación administrativa en ejercicio del derecho de petición en interés particular, como de la entidad de previsión social o el organismo o entidad que está encargada del pago de la pensión de jubilación que debe resolver.
Desde el mismo momento en que la Ley se publica, las personas pudieron haber iniciado la actuación administrativa, aunque aún no hubiera sido expedido el decreto reglamentario; luego, una vez es publicado, podrían haber iniciado nuevas actuaciones y otras estarían en trámite, al punto en que, para el 20 de noviembre del año 1995, fecha en la cual es declarado inexequible el artículo 116, muchas de ellas habrían sido resueltas y otras se encontrarían pendientes. Posteriormente, incluso luego de emitida la decisión (Sentencia C-531, 1995) se siguieron iniciando actuaciones administrativas, debiendo considerarse la misma situación de antes y después, respecto a la expedición y publicación de las providencias (Sentencia C-009, 1996) de la Corte Constitucional y las sentencias del Consejo de Estado NPI 11636 de 1998 y NPI 0038-(479)/98 de 1999.
Todas estas hipótesis de aplicación son ciertas hasta llegar a la actualidad7, momento en el que aún es posible que pensionados puedan solicitar la aplicación del derecho al ajuste pensional creado en la Ley 6 del año 1992 o que se encuentren actuaciones administrativas en trámite o que agentes y exagentes de las administraciones públicas se encuentren en trámite de procesos penales o en acciones de repetición, por haber reconocido y pagado un derecho con base en disposiciones INEXEQUIBLES y NULAS POR INCONSTITUCIONALES.
Finalmente, este contexto se complejiza aún más si se tiene en cuenta que, de un lado, frente a estas mismas disposiciones el Consejo de Estado en su Sección Segunda y como resultado de recursos de apelación, ha condenado al Estado en el nivel territorial y dado aplicación al reajuste pensional creado en la Ley 6, como ocurrió en el caso Saturia Jiménez de Duque vs. Departamento del Valle del Cauca (Sentencia NRD 1920-13, 2013) y, de otro, la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Laboral, NO CASA las sentencias de los tribunales que no aplican el reajuste pensional respecto a las pensiones del orden territorial, como sucedió en el caso de Fernando Castillo Torres vs. Municipio de Cali (Sentencia CAS-SL 47697, 2014), lo cual configura un grave problema de IGUALDAD, dado que, en últimas, el reconocimiento del derecho depende entonces del órgano al cual le compete el conocimiento del asunto de conformidad a las reglas definidas en la Ley y de si la persona es trabajador oficial o no.
Debe destacarse que un pensionado a noviembre de 1975 recibía como cuantía inicial de la mesada una suma de $11.219,138 pesos, otro a diciembre de 1975 percibía $3.769,079 pesos; así mismo, a noviembre de 1983 podría tenerse como monto inicial de una pensión la suma de ($51.485)10 pesos; otra persona jubilada para el mes de septiembre de 1969 podría tener como cuantía inicial de su pensión la suma de $1.758,8911 pesos, de lo que debe entenderse que en este asunto se trata del derecho sustancial y procesal de sujetos que ostentan una especial protección constitucional, derechos que se examinarán en primer lugar desde la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia (Parte I).
PROBLEMA JURÍDICO
¿Cómo se configura la cláusula general de fuentes del derecho en Colombia a partir de los problemas y desafíos del derecho sustancial y procesal jurisprudencial, considerando la crisis o complejidad del sistema desde la estructura de la jurisdicción y el asunto del reajuste pensional de la Ley 6 y su Decreto reglamentario 2108 del año 1992, en la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia?
ESQUEMA DE RESOLUCIÓN
La cuestión planteada se resolverá en consideración al siguiente esquema: se aborda el análisis de i) el conjunto de providencias que tratan el asunto desde la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia; ii) las tesis entorno al derecho sustancial y procesal jurisprudencial en la jurisdicción ordinaria, especialidad laboral: Juzgados Laborales del Circuito, Tribunales Superiores Sala Laboral y Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia; iii) la vigencia, derogatoria y tránsito de las disposiciones declaradas inexequibles y nulas; iv) la exclusión en la aplicación del ajuste a los pensionados del orden territorial y la exclusividad del derecho a los pensionados del orden nacional; v) la calidad de los destinatarios del ajuste pensional: la condición de trabajador oficial o empleado público; vi) la carga de la prueba del desajuste de la pensión: ¿carga estática en el demandante o presunción legal que invierte la carga?; vii) la sistematización en la motivación de las tesis jurisprudenciales: creación de subreglas en el asunto concreto12. Finalmente, se darán las CONCLUSIONES.
1. El conjunto de providencias que tratan el asunto desde la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia.
Como se ha evidenciado en la problemática presentada y se detallará en los capítulos sucesivos, el derecho sustancial y procesal que regula el asunto se encuentra en una importante dosis en la fuente formal jurisprudencia, dado el escaso contenido que la fuente formal Ley y el Decreto Reglamentario ofrece para la solución del problema13. Así, solo a través del estudio exhaustivo de las providencias de la Corte Constitucional en Sala Plena o de las diferentes Salas de Revisión, de la Sección Segunda del Consejo de Estado en decisiones que se adoptan en segunda instancia y de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en virtud de la demanda de casación, es posible descubrir, se reitera, el derecho sustancial y el derecho procesal especial en el asunto.
De tal forma que resulta imperativo caracterizar la estructura de estas jurisdicciones en Colombia conforme a la Constitución, los órganos que la componen en su más alta jerarquía y las diferentes tipologías de providencias que estos emiten. A partir de estas decisiones, debemos afirmar que se daría encuentro a lo que denominaremos «derecho sustancial/procesal jurisprudencial constitucional», el cual se crea a partir de las subreglas que resuelven el asunto tratándose de providencias que profiera la Corte Constitucional; «derecho sustancial/procesal jurisprudencial contencioso administrativo», frente al Consejo de Estado; y del «derecho sustancial/procesal jurisprudencial ordinario laboral/civil/comercial/familia/ agrario o penal» y de otras especialidades, en el caso de la Corte Suprema de Justicia.
Las providencias de casación (Sentencia CAS-SL) que han abordado el estudio del asunto respecto a la aplicación del reajuste pensional del artículo 116 (Ley 6, 1992) y su reglamentación (Decreto 2108, 1992) inician en el año 1997 y son en la actualidad las siguientes:
Gráfica 1 Conjunto de providencias que aborda el mismo asunto: ajuste pensional de la Ley 6 del 1992 y su Decreto Reglamentario 2108 de 1992, en la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia14.
Se trata de 48 providencias de la tipología CAS-SL, destacándose en color rojo los casos decididos sobre órganos del orden nacional, particularmente del BANCO DE LA REPÚBLICA y ECOPETROL, en color azul los casos dados sobre órganos del orden territorial y en color verde un asunto de un trabajador-pensionado de una empresa del sector privado, SHELL COLOMBIA S. A. Como se observa, en un principio la exigibilidad del reajuste se persiguió por los pensionados del sector público nacional, cuyos primeros casos se decidieron en virtud del recurso extraordinario de casación en el año 1997. Solo hasta el año 2001 la CSJ decide el asunto sobre un pensionado de un órgano del orden territorial. Adicional a esta consideración, debe indicarse que independientemente de si el órgano era del orden nacional o territorial, la condición de unos y otros pensionados o su común denominador era la de haber sido trabajadores oficiales.
1.1. Tesis en torno al derecho sustancial y procesal jurisprudencial en la jurisdicción ordinaria, especialidad laboral: Juzgados Laborales del Circuito, Tribunales Superiores Sala Laboral y Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia
Son variadas las tesis que en la estructura de esta jurisdicción se tienen frente al derecho sustancial y procesal en el asunto del ajuste pensional de la Ley 6 del año 1992 y el Decreto 2108 de igual anualidad. Estas se sistematizarán a partir de la graficación de líneas jurisprudenciales, metodología de análisis de la jurisprudencia (López Medina, 2008), con algunas modificaciones propias, en la que se muestra una pregunta que perfila la configuración de subregla y las opciones hermenéuticas que han servido para resolverla, con su rastreo en todo el conjunto de providencias encontradas. El punto al extremo izquierdo o derecho de la gráfica indica que en esa sentencia se acoge la tesis correspondiente; y si el punto se muestra hacia el centro en color rojo, significa que la cuestión no fue tratada.
ADVERTENCIA METODOLÓGICA Y DE FONDO SOBRE LA SENTENCIA DE CASACIÓN: A cuenta de la técnica de casación el recurrente debe cumplir con la carga de controvertir las «verdaderas conclusiones esenciales» contenidas en la sentencia de segunda instancia que llevaron al Tribunal correspondiente a negar lo pretendido. Esto implica que la demanda de casación debe cumplir con las reglas adjetivas que su planteamiento y demostración requieren, con el fin de que sea susceptible de un estudio de fondo. Conforme a las normas procesales la demanda debe reunir los conocidos como «requisitos de técnica», que al incumplirse pueden conducir a que el recurso extraordinario de casación resulte infructuoso, es decir, con la decisión de NO CASAR o que previamente se emita una providencia de INADMISIÓN.
Por esto, la casación no es un medio de impugnación que otorgue competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón o cuál de las partes tiene la razón desde el derecho sustancial vigente y aplicable, pues la Corte en casación se limita a enjuiciar la sentencia, con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al formularla, motivarla y decidir observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar. Cuando estos requisitos se incumplen la Corte hace referencia o pone de presente en el caso la existencia de «deficiencias técnicas», lo que, en virtud del carácter dispositivo del recurso de casación es insubsanable15, llevando por regla general a que el cargo propuesto bien por la vía directa o la indirecta en sus distintas modalidades sea desestimado por la CSJ, sin importar el acierto o desacierto sustancial o procesal de la sentencia de segunda instancia, así sea advertido al desatar el recurso de casación16.
Esta limitación de competencia o bajo esta justificación en la que básicamente se indica que la casación no es una instancia más, trae consigo elementos que restringen a su vez la construcción de línea jurisprudencial dada la forma como puede estructurarse la sentencia CAS por el magistrado ponente o los magistrados que en ese momento histórico componen la Sala. Lo anterior por cuanto, por regla general, en la sentencia CAS: 1) es limitado o inexistente el detalle del trámite surtido en las instancias, 2) es limitado o insuficiente el detalle respecto a los hechos y su prueba en las instancias, 3) es limitado o insuficiente el detalle sobre el derecho utilizado, las interpretaciones que se consideraron y la que finalmente se eligió y aplicó en las instancias, 4) en atención a que, más allá del acierto o desacierto de la tesis acogida por la sentencia de segunda instancia está la «técnica de casación», es difícil en muchos casos determinar si la CSJ acoge o no la misma, haciendo compleja la sistematización de las subreglas respecto a las jerarquías funcionales desde los jueces del circuito, los tribunales y finalmente en sede de la CSJ.
Bajo las anteriores consideraciones, pasan a exponerse y analizarse las subreglas que definen el derecho sustancial y procesal en el asunto propuesto:
1.1.1. Sobre la vigencia, derogatoria y tránsito de las disposiciones declaradas inexequibles y nulas
La Ley 6 del año 1992 fue publicada el 30-jun-1992, sin embargo, su vigencia quedó condicionada a que fuera expedida y publicada la disposición reglamentaria, la cual llegó el 31-dic-1992 a través del Decreto 2108. Solo con la expedición de este Decreto adquirió plena aplicabilidad el derecho al reajuste dado que exclusivamente en él se definían a) los porcentajes en que debía hacerse el reajuste dependiendo de la fecha de causación del derecho a la pensión, correspondiente a totales del 28% y 14% y b) la gradualidad en que se iba a hacer ese incremento, los cuales se harían en forma parcial a partir del 01 de enero de los años 1993, 1994 y 199517.
Solo a partir de este momento, 01-ene-1993, el pensionado habría podido acudir, sin conflicto normativo aparente alguno, ante la AP en ejercicio del derecho de petición en interés particular pretendiendo el ajuste o reajuste. Esta situación de inexistencia de conflicto normativo aparente se comprendería entre el 01-ene-1993 y el 20-nov-1995. Habría de suponerse que una gran cantidad de asuntos fueron resueltos en sede administrativa y hasta judicial en este periodo.
A partir del 20-nov-1995, surge un conflicto normativo que se hace cierto dada la expedición y publicación por la CC de la providencia (Sentencia C-531, 1995) en la cual se hizo la declaratoria formal de INEXEQUIBILIDAD del artículo 116 (Ley 6, 1992), la cual fue ratificada el 18-ene-1996 (Sentencia C-009, 1996), al declararse estarse a lo resuelto en fallo anterior.
A esta época para el pensionado y la AP los cuestionamientos son plurales: ¿qué ocurre o cómo deben decidirse las actuaciones iniciadas con anterioridad e inclusive al 20-nov-1995?, ¿qué ocurre o cómo deben decidirse las actuaciones iniciadas con posterioridad e inclusive el 20-nov-1995?, ¿es exigible el derecho al ajuste si la actuación administrativa fue iniciada el 21-nov-1995?, ¿solo es exigible el derecho al ajuste si la actuación administrativa fue iniciada hasta el 20-nov-1995?, ¿está vigente el decreto reglamentario y es aplicable el ajuste con fundamento exclusivamente en él?
Este conflicto normativo se agudiza para el pensionado y la AP el 11-jun-1998, fecha de expedición y publicación por el CE de la providencia (Sentencia NPI 11636, 1998) en la cual se hizo la declaratoria formal de nulidad del artículo 1.° del Decreto 2108 de 1992; así mismo, el 15-abr-1999, al ser expedido y publicado por el CE el fallo (Sentencia NPI 0038-(479)/98, 1999) en el cual se hizo la declaratoria formal de nulidad de los artículos 2.°, 3.° y 4.° del Decreto 2108 de 1992.
A esta época para el pensionado y la AP los cuestionamientos se incrementan: ¿qué ocurre o cómo deben decidirse las actuaciones iniciadas con anterioridad e inclusive al 11-jun-1998?, ¿qué ocurre o cómo deben decidirse las actuaciones iniciadas con posterioridad al 11-jun-1998?, ¿es exigible el derecho al ajuste si la actuación administrativa fue iniciada el 12-jun-1998?, ¿solo es exigible el derecho al ajuste si la actuación administrativa fue iniciada hasta el 11-jun-1998?, ¿ antes de que fuera expedida la sentencia del 15-abr-1995, donde fueron declarados nulos los artículos 2.°, 3.° y 4.°, era posible dar aplicabilidad al ajuste?, ¿al haberse declarado inexequible el artículo 116 de la Ley 6 de 1992, automáticamente y sin declaración judicial alguna es inconstitucional e inaplicable la disposición reglamentaria, Decreto 2108 de 1992?, ¿al no haber sido declarado nulo por inconstitucional el Decreto 2108 de 1992 el ajuste era aplicable?
Y finalmente, a esta gama de problemas18 propios a la vigencia, derogatoria y tránsito de disposiciones normativas, puede adicionarse los siguientes: ¿es posible la aplicación de una disposición que ha sido declarada inexequible por la CC?, ¿es posible la aplicación de una disposición que ha sido declarada materialmente nula por inconstitucional por el CE?, ¿Sería posible aplicar el ajuste pensional cuando la disposición que creó el derecho fue declarada inexequible por la CC y la disposición reglamentaria fue declarada nula por inconstitucional por el CE?
Como se observa en la gráfica 1, durante los años 1992, 1993, 1994, 1995 y 1996 no fue proferida ninguna sentencia tipo CAS-SL por la CSJ. Solo hasta el año 1997 se emiten las primeras providencias y hasta la última de ellas en el año 2019, la cuestión sobre la vigencia, derogatoria y tránsito de las disposiciones normativas, es una de las consideraciones que es continua y problémica al plantearse y decidirse el litigio en sede administrativa y judicial. Una vez analizado el nicho citacional y sistematizado el problema jurídico que resulta suficiente sobre el punto, la caracterización y consecuentemente la creación de la subregla se definiría de la siguiente forma:
Cuadro 4 Línea jurisprudencial de problema jurídico procesal sobre la vigencia, la derogatoria y el tránsito de las disposiciones declaradas inexequibles y nulas.
Como se observa, las dos opciones hermenéuticas más relevantes -anotadas al lado derecho e izquierdo de la tabla-, derivadas de las eventuales respuestas a la gama de problemas que se plantearon, son abiertamente contrarias y en torno a su aplicabilidad la TENDENCIA se orienta a la subregla definida en el margen izquierdo, por lo que se le dan plenos efectos a lo que tradicionalmente se ensena y entiende sobre los efectos de la inexequibilidad; por otro lado, y en lo que denominaremos son QUIEBRES A LA TENDENCIA, se podría afirmar que se reconoce la aplicabilidad a pesar de que la disposición que crea el derecho desde la Ley fue declarada INEXEQUIBLE y poco después la disposición reglamentaria fue declarada NULA, razonamiento peculiar sobre el que, en un momento dado tanto en sede administrativa como judicial, se centró la discusión, dados los efectos de las disposiciones a partir del 20-nov-1995, fecha en que es expedida y publicada la sentencia C-531-1995.
El punto sobre los efectos del fallo C-531-1995 es tan neurálgico que en su momento originó que en sede de casación el magistrado ponente de una de las sentencias CAS presentara aclaración de voto sobre su propia providencia, dado que en su criterio i) la decisión de la CC de resolver que se debía seguir aplicando una disposición declarada inexequible fue hecha sin tener facultad para ello, ii) carece por completo de valor vinculante para un juez que con sujeción a la CP, las leyes que regulan la materia y el significado de la expresión inexequible, comprende «que no se puede hacer, conseguir o llevar a efecto» por ser inconstitucional, con lo cual es «manifiesto lo absurdo de una sentencia que al propio tiempo que declara inexequible un precepto legal autoriza que se continúe aplicando dicha disposición con posterioridad al fallo»; en este mismo sentido, adiciona que iii) aplicar una disposición que es contraria a la CP implica un franco desconocimiento del orden constitucional y de su jerarquía normativa superior y, iv) no es viable invocar un derecho adquirido con fundamento en una norma que es inconstitucional, por cuanto no se tendría un justo título (ACLA Sentencia CAS-SL 9820, 1997).
Entonces solo aquellos pensionados que presentaron sus derechos de petición hasta el 20-nov-1995 tendrían derecho al reconocimiento del ajuste o solo aquellos a los cuales les fue emitido acto administrativo de reconocimiento a esa fecha tendrían derecho, y aquellos que se encontraban en trámite deberían ser desestimados. Aunado a ello, se debería entender que a partir del 20-nov-1995 el decreto reglamentario corrió la misma suerte ante la imposibilidad de continuar produciendo efectos jurídicos válidos.
Esta tesis fue acogida por la CSJ en el posterior caso 18189, con lo que se definiría la subregla a partir de la cual al haber sido declarado inexequible el artículo 116 no se permite su legal aplicación; sin embargo, súbitamente y sin ninguna referencia al caso inmediatamente anterior, en la sentencia CAS 18758, defiende los efectos definidos por la CC en la sentencia C-531-1995 a la declaratoria de inexequibilidad, los cuales fueron aplicados por el tribunal de instancia, con lo cual se evidencia contundentemente la inexistente disciplina de la CSJ en la sistematización del punto.
Posteriormente, a partir de las transcripciones textuales de párrafos enteros que se hacen en los casos ulteriores, puede afirmarse que la tesis expuesta en el caso 18189 es reiterada en los expedientes 19928, 21696, 21821, 22107, 22360, 23883, 23667, 24154, 24030, 24143, 22291, 23058, 24142, 23543, 23938, 24303, 22893, 23800, 23434, 24153, 25013, 27616, 29246, 35895, 37693, 47697, 66402, 58896, 65377 y 69401, aunque no sea esta la justificación por la cual se niegue la pretensión del demandante, dado que la CSJ en muy pocos casos indica la fecha en la que fue presentado el derecho de petición por los pensionados ante la AP, lo cual impide hacer cualquier afirmación a título de hipótesis o postura implícita en los mismos, para contrastarla teniendo en cuenta la fecha en la que fue expedida la sentencia C-531-1995, el 20-nov-1995.
Solo en los casos 21391, 23253, 24452, 26762 y 44514, se retoma la subregla acogida en el caso 18758, sin hacer ninguna labor de motivación respecto a toda la jurisprudencia dada en el año 2003, en la que se acogió la subregla del caso 18189. Esto evidencia cómo la CSJ toma solo la jurisprudencia pasada que le es útil en un momento determinado, omitiendo referir en forma completa sus decisiones y sistematizar el problema jurídico, lo cual, de conformidad a la imperativa motivación de la providencia judicial, es un deber que tiene aun siendo el juez de más alta jerarquía en la jurisdicción ordinaria, dado que solo así se puede hablar de una providencia legítima (Yañez Meza, 2016).
Aunado a lo anterior, es relevante en este punto lo que acontece en los casos 23253 y 24452, donde se presenta una protuberante contradicción. En la sentencia CAS-SL 24452, al igual que en la 23253, se cita y fundamenta para decidir, lo dispuesto en el caso 21821, que a su vez se fundamentó en el asunto 19928, el cual refiere el expediente 18189. En este último caso, la tesis que se adopta por la CSJ es aquella a partir de la cual al haber sido declarada la Ley inexequible, ello no permite su legal aplicación, y esto hace parte de la transcripción que la CSJ hace en la sentencia 24452, yéndose hasta el origen, de un segmento de la sentencia 18189. Sin embargo, la CSJ en estos casos luego de esta transcripción de las motivaciones del caso pasado, formula en ese expediente presente argumentos que se encaminan a la antítesis, dado que afirma que la declaración de inconstitucionalidad no impide que los reajustes pensionales sean exigibles. Todo lo cual ratifica más allá de las recurrentes omisiones de la CSJ, el caos (Taruffo, 2014) que con ello se genera tanto para el pensionado que exigirá su derecho, como para la AP que es competente para su reconocimiento y pago.
Ahora, esta situación se acentúa en el caso 36640, donde la CSJ en sus transcripciones textuales toma la tesis sobre el punto que se define desde el caso 18189 y a su vez la de la sentencia 23253, por lo que se encuentra una sentencia que asume dos tesis que son entre sí contradictorias, lo cual se reproduce en los casos 67051 y 65651 del año 2019. Finalmente, se observa cómo la CSJ para los casos 29246, 39871 y 37693 omite cualquier referencia a toda su jurisprudencia pasada dejando inmotivado el punto.
En algunos de los casos expuestos en el cuadro 4 se observa que, aunque en la específica sentencia CAS-SL no se motiva ni plantea el problema jurídico, se hace una flecha hacia alguno de los extremos, lo cual significa que al hacerse un análisis sistémico de todas las partes en las que se configura la sentencia, puede inferirse que se inclina a una de las opciones determinadas, pero no porque plantee y esquematice, desarrolle y concluya el punto. Esta es una circunstancia que no debería presentarse y que sustenta aún más la afirmación acerca del caos en que se encuentra una seria sistematización del problema jurídico que se aborda. No es adecuado y puede haber un alto riesgo en hacerle decir a la providencia lo que no dice, al dejarle a la subjetividad del litigante o el investigador y de cara al principio de previsibilidad del derecho esta inclinación, por lo que la completud del asunto debe ser plena al momento de emitirse sentencia.
1.1.2. Sobre la exclusión en la aplicación del ajuste a los pensionados del orden territorial y la exclusividad del derecho a los pensionados del orden nacional
La jurisdicción ordinaria laboral teniendo en cuenta toda su estructura, en ningún tiempo ha sido completamente unísona respecto a la exclusiva aplicabilidad del ajuste a pensionados del orden nacional o sobre la exclusión radical de los pensionados del orden territorial, bien se trate de órganos distritales, departamentales o municipales. En las instancias algunas decisiones de los Juzgados en la visión histórica de esta línea ordenaron el ajuste, aunque se tratara de órganos del orden territorial, al igual que algunos Tribunales en segunda instancia que revocaron y declararon el derecho al reajuste, luego no fue uniforme en las instancias el punto, aunque mayoritariamente se hayan inclinado por la exclusión de los pensionados del orden territorial. Con esto, en sede de CSJ, la posición ha sido uniforme a lo largo de estos más de 23 años al imponer que el ajuste aplica exclusivamente a pensionados del orden nacional.
Como se observa en la gráfica 1, en color rojo se ilustran los casos en que se trataba de órganos del orden nacional, en color azul en el evento en que se demandó a órganos del orden territorial y aunque se pudiera pensar que no fuese posible, en color verde se ilustra el caso en el que fue demandada una empresa privada. En todo este tiempo la exclusión en la aplicación del ajuste a los pensionados del orden territorial y la exclusividad del derecho a los pensionados del orden nacional es otra de las consideraciones que es continua y problémica al plantearse y decidirse el litigio en sede administrativa y judicial. Una vez analizado el nicho citacional y sistematizado el problema jurídico que resulta suficiente sobre el punto, la caracterización y consecuentemente la creación de la subregla se definiría de la siguiente forma:
Cuadro 5 Línea jurisprudencial de problema jurídico sustancial sobre la exclusión en la aplicación del ajuste a los pensionados del orden territorial y la exclusividad del derecho a los pensionados del orden nacional.
Fuente: Elaboración propia del autor.21
La discusión en este punto parte de establecer si, por un lado, el órgano del cual se era pensionado fue del sector público nacional o, por el contrario, era del sector público territorial - orden distrital, departamental o municipal- y, por otro lado, si la disposición del artículo 116 de la Ley 6 de 1992 era aplicable solo a los pensionados del sector público nacional o era extensiva a los pensionados del sector público territorial, por lo que podría considerarse que el demandante debía demostrar la naturaleza del órgano, nacional o territorial.
Como se observa en el cuadro 5, solo hasta el año 2001, a través del caso 15023, la CSJ crea la subregla a partir de la cual el ajuste solo es aplicable a pensionados del sector público nacional, siendo esta inexistente en todos los juicios anteriores, aunque pueda considerarse justificable en la medida de que en todos estos actuaban como demandados órganos del orden nacional. Esta postura se consolida con mayor claridad en el caso 18189 donde, frente a la clara pertenencia al orden territorial del órgano demandado, la CSJ dispone que la aplicabilidad de los preceptos de la Ley 6 y el Decreto 2108 de 1992 se predica únicamente respecto de pensiones del orden nacional, descartando su extensión a pensionados del orden territorial.
La imposibilidad de esta extensión la justifica la CSJ en el caso 19928 a partir de que 1) de hacerse se desbordaría el querer del legislador, 2) el tenor de la Ley es claro, no siéndole dable al intérprete darle alcances distintos o hacerle producir efectos en ámbitos diferentes, y 3) no existe un derecho adquirido en los pensionados del sector público territorial en la medida en que aún antes de la declaratoria de inexequibilidad la disposición limita a los destinatarios del ajuste al sector público nacional22.
Esta subregla es acogida posteriormente en forma clara desde las sentencias CAS 21696, 21821, 22107, 22360, 23883, 23667, 24154, 24030, 23253, 24143, 22291, 23058, 24142, 23543, 23938, 24303, 22893, 23800, 24452, 23434, 24153, 25013, 27616, 35895, 36640, 3987123, 37693, 47697, 58896, 65377, 67051, 69401 y 65651, sin ninguna justificación adicional. Sobre este punto resulta relevante lo acontecido en el expediente 29246, en el que no se trató este punto para negar la pretensión, contrario a como ocurrió regularmente en todos los casos donde el demandado fue un órgano territorial.
1.1.3. Sobre la calidad de los destinatarios del ajuste pensional: la condición de trabajador oficial o empleado público
Como se observa en la gráfica 1, la calidad de los destinatarios del ajuste pensional, a partir de la condición de trabajador oficial o empleado público, cuya vinculación se da a través de acto administrativo, es otra de las consideraciones que, aunque no es continua y central al plantearse y decidirse el litigio en sede administrativa y judicial, tiene una relevancia significativa. A este respecto, la calidad del sujeto define la jurisdicción y el juez que conocerá el litigio. Si el pensionado tuvo la condición de empleado público, el asunto lo conocerá la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo con el juez contencioso administrativo24; si el pensionado fue un trabajador oficial, el asunto lo conocería la Jurisdicción Ordinaria con el juez laboral. Una vez analizado el nicho citacional y sistematizado el problema jurídico que resulta suficiente sobre el punto, la caracterización y consecuentemente la creación de la subregla se definiría de la siguiente forma:
Cuadro 6 Línea jurisprudencial de problema jurídico sustancial sobre la calidad de los destinatarios del ajuste pensional: la condición de trabajador oficial o empleado público.
Fuente: Elaboración propia del autor.
Como se observa en gran parte de la línea el problema jurídico ni siquiera se plantea por la CSJ, esto debido a que la subregla que tiene mayor injerencia en la prosperidad o no de la pretensión es la analizada en el punto 2.1.2. Solo en los casos en los que quien era demandado fue un órgano del orden nacional, la CSJ abordó el punto inclinándose hacia la opción hermenéutica a partir de la cual a los pensionados como trabajadores oficiales NO les aplica el ajuste del artículo 116 de la Ley 6 de 1992.
De tal forma que, en este punto, lo primero es determinar el régimen jurídico que ostenta el pensionado a partir de la condición que se tuvo. Por ejemplo, en los casos en los que el demandado fue el BANCO DE LA REPÚBLICA a partir de la función exclusiva que este órgano cumple, se consideró que este tiene un régimen jurídico único, especial o propio, sobre el cual además algunas relaciones se regulan por el Código Sustantivo del Trabajo -en adelante CST- y otras por las aplicables a los empleados públicos, como es el caso de quienes integran la Junta Directiva. En los casos en que aquellos pensionados pretendieron el ajuste de la Ley 6 de 1992 en su artículo 116, la calidad de trabajadores oficiales a quienes les aplica el CST fue determinante para negar el ajuste, por cuanto la disposición nunca les fue aplicable según la CSJ y, en consecuencia, no podrían obtener beneficios de un régimen jurídico distinto al cual se encuentran sometidos, que es el propio al del sector privado, luego no son relaciones que se rijan por el régimen del sector público, ni es una disposición única, especial o propia que le sea aplicable conforme al régimen jurídico del banco a partir de sus estatutos, el reglamento interno de trabajo o las convenciones colectivas que se celebraran.
Otro ejemplo equiparable se encuentra respecto a la EMPRESA COLOMBIANA DE PETROLEOS -ECOPETROL-25, respecto de quienes a partir de su condición de trabajadores oficiales y a pesar de que la naturaleza jurídica del órgano es la de una empresa industrial y comercial del Estado, su regulación laboral es la del sector privado; en otros términos, se encuentran cobijadas por las normas que reglamentan las relaciones entre trabajadores particulares, concretamente las contenidas en el Código Sustantivo del Trabajo. En consecuencia, según este criterio de la CSJ, el ajuste de Ley 6 no le es aplicable, lo cual se refuerza en el hecho de que aquí también se encuentra un régimen jurídico especial, producto de negociaciones colectivas y otras fuentes.
Esta misma condición de trabajadores oficiales es la que ostentaban los demandantes en la línea jurisprudencial, salvo los casos 18758, 21696, 21821, 22107, 21391, 23883, 23667, 24154, 24030, 23058, 24142, 23543, 23938, 22893, 23800, 23434, 24153, 29246, 35895, 36640, 47697, 58896, 65377 y 65651, en los que la información que ofrecen las sentencias es insuficiente en el punto, lo cual resulta particularmente relevante por cuanto, aunque no hay duda de que el órgano demandado es del orden territorial, no puede conocerse si se trataba sobre la condición de empleados públicos.
De este recorrido es relevante destacar los casos en los que fue demandada la ELECTRIFICADORA DE BOLÍVAR S. A., E. S. P., que es un órgano del orden nacional, siendo estos los únicos casos (2) donde la pretensión del reajuste se otorgó, aunque a causa de las deficiencias en la construcción de la sentencia, no es posible determinar si se trataba de la condición de un trabajador oficial o no, tal como ocurrió en los casos 18758 y 21391.
De esta manera, la configuración de la subregla se identifica desde la omisión en la motivación del punto y hacia la opción hermenéutica a partir de la cual a los pensionados como trabajadores oficiales no les aplica el ajuste pensional, posición que se crea a partir de esos ocho (8) casos, de los cuarenta y ocho (48) analizados.
1.1.4. La carga de la prueba del desajuste en la pensión: ¿carga estática en el demandante o presunción legal que invierte la carga?
En todo este tiempo la carga de la prueba en el desajuste de la pensión en el demandante o no, es otra de las consideraciones que es continua y problémica al plantearse y decidirse el litigio en sede administrativa y judicial. Una vez analizado el nicho citacional y sistematizado el problema jurídico que resulta suficiente sobre el punto, la caracterización y consecuentemente la creación de la subregla se definiría de la siguiente forma:
Cuadro 7 Línea jurisprudencial de problema jurídico procesal sobre la carga de la prueba del desajuste en la pensión: ¿carga estática en el demandante o presunción legal que invierte la carga?
Fuente: Elaboración propia del autor.
La discusión en este punto parte de establecer si: 1) en los casos concretos debía conocerse por prueba aportada por el pensionado-demandante, cuál era la cuantía (s) de la mesada que percibía desde el momento en que se reconoció y liquidó el derecho a la pensión y durante los años siguientes, pasando por 1988 y hasta el mes de diciembre del año 1992 y 2) si el demandante debía demostrar que los aumentos o reajustes hechos a sus mesadas fueron inferiores a los aumentos decretados anualmente por el gobierno nacional a través del salario mínimo mensual legal vigente -en adelante SMMLV - , es decir, si debía probarse la diferencia existente entre el incremento del salario y la pensión.
Como se observa en el cuadro 7, solo hasta el año 2002 a través del caso 18189 la CSJ crea la subregla a partir de la cual el demandante debe probar la existencia de desajuste de su pensión, siendo esta inexistente en todos los juicios anteriores. Para este efecto, se entendería que es imperativo tener ese referente histórico de pagos desde el reconocimiento de la pensión o su erogación efectiva hasta el mes de diciembre del año 1992, con el consecuente análisis contable o financiero que demuestre el desajuste o la diferencia existente; sin embargo, súbitamente y sin ninguna referencia al caso inmediatamente anterior, en la sentencia CAS 18758, dispone que lo que hizo el gobierno nacional fue ordenar un reajuste general automático de las pensiones de jubilación, sin que fuera menester entrar a demostrar en cada caso cuáles eran los salarios pagados por la entidad obligada al reajuste, con lo cual se evidencia contundentemente la inexistente disciplina de la CSJ en la sistematización del punto.
Posteriormente, la atención a lo dicho en las sentencias 18189 y 18758 es fugaz; así desde el expediente 19928 en el que ni siquiera en una línea se trata el punto sobre la carga de la prueba, pasando por los aislados casos 21696 y 21391, este y aquel en tesis contrarias, donde en el primero se retoma la subregla como consideración fáctica al no aparecer demostrado que los aumentos efectuados a las correspondientes mesadas pensionales hubieren sido inferiores a los incrementos decretados por el gobierno nacional a los salarios, lo cual fundamentó la decisión de no casar la sentencia del tribunal, se pasa a los casos posteriores 21821, 22107, 22360, 23883, 23667, 24154, 24030, 23253, 24143, 22291, 23058, 24142, 23543, 23938, 24303, 22893, 23800, 24452, 23434, 24153, 25013, 26762, 27616, 29246, 35895, 39871, 44514, 37693, 47697, 66402, 58896, 65377, 67051, 69401 y 65651, donde la CSJ simplemente no formula el problema jurídico específico.
Debe destacarse en este nicho de jurisprudencia el caso 26762, donde se hace referencia y transcribe y cita la sentencia CAS-SL 18758 pero en forma gravemente inadecuada respecto a sus consideraciones, esto por cuanto aquí es notorio cómo omite la CSJ la enunciación de la subregla creada en la sentencia 18758 respecto a que el artículo 116, como se indicó arriba, ordenó un reajuste general automático, lo que implica como efecto inmediato que no es necesario que el demandante demuestre el desajuste, debiendo la AP simplemente proceder a aplicar la fórmula del decreto reglamentario. Esto, que en consideración de algunos podría tipificarse como una «intencional omisión» o, para otros, una «legítima selección del extracto», es grave frente al derecho al debido proceso, porque dos asuntos equiparables o semejantes o idénticos -es irrelevante el sinónimo- se juzgan con subreglas radicalmente opuestas, como efectivamente ocurrió en estos casos en donde en el primero de ellos se acoge la pretensión y en el segundo se desestima.
1.1.5. La sistematización en la motivación de las tesis jurisprudenciales: la creación de subreglas en el asunto concreto
Al realizar y analizar la sistematización de cada una de las consideraciones que explícita o implícitamente lleva a la formulación de problemas jurídicos que posteriormente tienen la virtualidad de crear o configurar subreglas, en el asunto del reajuste pensional del artículo 116 (Ley 6, 1992), los resultados son los siguientes:
1°. Ubicados en los primeros seis asuntos que tienen como común denominador el mismo sujeto demandado (expedientes 9286, 9647, 9820, 9607, 10180 y 10183), es inexistente la cita al caso pasado en esa sucesión de sentencias CAS. En otros términos, la CSJ a pesar de literalmente calcar los párrafos que le sirvieron de considerandos en casos pasados, con mínimas consideraciones adicionales entre una y otra, no fundamenta su motivación en el haber decidido con anterioridad un asunto idéntico, parecido, con semejanza fáctica y jurídica o cualquiera sea el sinónimo que se quiera utilizar, para decidir el caso presente.
Esta es la razón por la cual no se muestra en la gráfica 2 conexión alguna entre las providencias, siendo esta una característica que se extiende a los expedientes 15023, 18189 y 18758, donde en ninguno de ellos se mira al caso pasado para fundamentar y motivar con el fin de justificar el sentido de la decisión en el caso presente.
2°. Cuando la CSJ refiere un caso pasado, lo cual hizo por primera vez en la sentencia CAS-SL 19928 respecto al expediente 18189, tal como se muestra en la gráfica 2, no hace una sistematización completa de las subreglas que ha ido creando a la fecha. En esta ocasión, usa el caso pasado para fundamentar en el asunto presente el punto (1) sobre la vigencia, derogatoria y tránsito de las disposiciones declaradas inexequibles y nulas y (2) sobre la exclusión en la aplicación del ajuste a los pensionados del orden territorial y la exclusividad del derecho a los pensionados del orden nacional, pero deja de lado el punto (3) sobre la carga de la prueba del desajuste en la pensión y (4) sobre el punto de la calidad de los destinatarios del ajuste pensional en cuanto a la condición de trabajador oficial o empleado público26.
Esto es una tendencia generalizada en la línea; otro ejemplo se encuentra en el caso 21696, donde a pesar de que se abordan los puntos (1), (2) y (3), se omite la consideración (4)27. Así mismo, se presentan casos en los que la CSJ omite la consideración de los puntos (2) y (4)28. En otra de las hipótesis la CSJ omite las consideraciones (2), (3) y (4)29. Bajo otra hipótesis, se presentan casos en los que la CSJ omite el análisis de las subreglas (1), (3) y (4)30. Finalmente, se presenta otro caso en el que la CSJ solo aborda el punto (4)31.
3°. El concepto de motivación en la CSJ -y esto se va haciendo evidente en la medida en que se avanza en la lectura y análisis de cada una de las sentencias en orden cronológico- consiste en transcribir casi que totalmente la parte motiva de algunos casos anteriores, y una vez hecho esto, se dice que, por ello, es decir, con fundamento solo en esa reproducción, en el caso presente se desestiman los cargos.
4°. En algunos de los casos la CSJ no refiere expresamente sus fallos anteriores, tal como ocurrió en el asunto 37693 del año 2012, en el cual podría encontrarse como justificación la expresión «el ad quem se apoyó en jurisprudencia de esta Sala»; sin embargo, se considera que la CSJ no puede mencionar en abstracto sus subreglas anteriores: por el contrario, debe individualizarlas. Si como se ha evidenciado, no existe una adecuada sistematización en las subreglas, menos aún será objetivo un fundamento a partir de expresiones genéricas.
5°. En otras decisiones, la individualización de las providencias de los casos anteriores por la CSJ no es exacta, dado que la Corte equivoca la fecha de expedición y publicación de la sentencia anterior, tal como ocurrió en los casos 22291, 23058 y 23434, respecto a la fecha de la sentencia 22360, la cual fue proferida el 26-mar-2004, no el 16-mar-2004.
Frente a todo lo expuesto, ¿realmente existe algún punto de derecho donde exista una tendencia reiterada y pacífica sobre alguna de las opciones hermenéuticas?, ¿cuáles son las subreglas que deben ser aplicadas en el juicio sobre este asunto desde la jurisprudencia de la CSJ?, ¿es posible que, en la realidad cotidiana de los despachos judiciales, se haga una investigación como la que aquí se hace para decidir UNO de los procesos que se tiene a cargo? En nuestro criterio, la aproximación frente a estos y otros problemas que se han ido quedando planteados debe esquematizarse desde un componente metodológico y otro de fondo. Dichos componentes son los siguientes:
CONCLUSIONES
Conclusiones metodológicas
Desde la complejidad del sistema de fuentes la construcción de línea jurisprudencial no es automática, la búsqueda de las providencias en los sistemas dispuestos en la web institucional de los órganos judiciales es aún muy deficiente y depende del momento histórico en el que se hace la pesquisa, ya que es probable que un estudio de línea en un momento dado arroje 16 providencias y que uno o más años después se duplique y más, apareciendo providencias porque en su momento no estaban disponibles, por lo que no podría hablarse de negligencia del investigador o del juez o el litigante. No basta entonces la inclusión de variables relevantes para encontrar todos los casos, dado que aún en aplicación de gran diligencia y rigor científico podría no tenerse todo el conjunto de providencias respecto del asunto.
Una vez se tenga la convicción sobre el encuentro de «toda» la jurisprudencia frente al asunto se hace necesario leer inexorablemente el conjunto de sentencias y autos que se encuentren teniendo en cuenta la naturaleza del asunto y construir la red jurisprudencial, reconociendo con cuidado la enunciación de los casos pasados que trae a colación la decisión que en ese momento se lee y analiza. Esto, porque aún con el empleo de bases de datos especializadas como LEX BASE, VLEX, NOTINET, TIRANT ON LINE o ANALÍTICA LÍNEAS JURISPRUDENCIALES LEGIS, entre otras, no se encuentra la totalidad ni con suficiencia toda la jurisprudencia que haya abordado el mismo asunto.
Construir líneas jurisprudenciales no es comentar tres, o cinco o diez providencias, o cincuenta o más, transcribiendo uno que otro de sus párrafos sin una sistematización. Es probable que el derecho sustancial y procesal jurisprudencial no se encuentre en la última sentencia frente al asunto. Por ello, para demostrar cuál es el derecho sustancial o procesal jurisprudencial en un asunto concreto, se deben traer al análisis o a los FUNDAMENTOS DE DERECHO, tanto los casos que puedan ser favorables como desfavorables, si del punto de vista del litigante se trata, porque solo así se puede evitar inducir al error al juez; y si desde el punto de vista del juez se trata, porque solo así se puede construir una motivación suficiente que garantice el derecho fundamental al debido proceso, y con mayor énfasis del derecho a la igualdad.
Hacer una sentencia de unificación (U) es una labor compleja. Conforme al estudio realizado en el asunto concreto sobre la materia del derecho al reajuste pensional de la Ley 6 de 1992 y su Decreto Reglamentario 2108 de igual anualidad, podría afirmarse con contundencia que ninguna de las 48 sentencias de casación que han sido proferidas por la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Laboral cumple con uno de los fines del recurso de casación, tal cual es el de unificar la jurisprudencia nacional, según lo dispone el artículo 333 del CGP. La motivación de una tipología de sentencia que tiene como uno de sus fines el de unificar la jurisprudencia nacional, tal cual es el de la sentencia de casación, no debe consistir únicamente en citar y transcribir partes motivas completas de sentencias en casos pasados, tal como ocurre en la mayoría de los casos en casación respecto al reajuste pensional de la Ley 6 del año 1992 y su Decreto reglamentario 2108 de igual anualidad.
La Corte Suprema de Justicia no ha configurado una auténtica sentencia de unificación, en la medida en que el asunto presente que posee semejanzas fácticas y jurídicas con casos pasados, no sistematiza sus decisiones anteriores, menos aún pone de presente las subreglas que hasta el momento ha creado en el asunto, con el correspondiente pronunciamiento sobre la continuidad de su vigencia o derogatoria parcial o total, menos aún moldea o crea nuevas justificaciones sobre el problema jurídico concreto. En algunos casos omite en forma absoluta referir cualquier caso pasado, aunque pueda ser análogo; en otros, solo toma ciertos apartes frente a determinada subregla y omite unos distintos que contienen otra. Así, no lleva una sistematización que permita un control de la decisión judicial que procure materialmente tener una providencia que unifique la jurisprudencia nacional. En definitiva, si estas condiciones se incumplen no puede hablarse de una sentencia de unificación, aunque la Ley o la jurisprudencia le otorguen esa denominación.
Conclusiones de fondo
La inexistencia de disciplina en la CSJ respecto a la sistematización de sus subreglas viola flagrantemente el principio de previsibilidad del derecho, el derecho a la igualdad y la seguridad jurídica, todos elementos esenciales del derecho fundamental al debido proceso y todos los cuales son presupuestos mínimos en la construcción de una sentencia que pretenda unificar la jurisprudencia nacional.
La construcción de línea jurisprudencial es compleja y es improbable, por múltiples razones, que para resolver un asunto en un despacho y particularmente dentro de este un funcionario sustanciador o un juez o quien desempeñe las funciones de sustanciación realice una investigación como la que aquí se ha pretendido hacer para proferir sentencia. Por ello, se propone que en estos eventos se requiera de una Ley o Decreto Reglamentario que considere seriamente la línea jurisprudencial, para lo cual deberá diseñarse un procedimiento de ajuste del sistema normativo, que permita esa colaboración armónica con el fin de que impere la igualdad, la seguridad jurídica y el principio de previsibilidad del derecho. Ante la imposibilidad de que en un despacho judicial se hagan investigaciones detalladas de los múltiples asuntos en la jurisprudencia, además se hace imperativo que la misma empiece a reconocer el mayor protagonismo y papel de la doctrina dentro del sistema normativo colombiano, permitiéndole ocupar el espacio que le corresponde como auténtico criterio auxiliar.
En semejanza de lo que sería el resultado de ese procedimiento de ajuste del sistema normativo al que se ha hecho referencia, aplicado al caso concreto respecto al ajuste pensional del artículo 116 de la Ley 6 de 1992 y su Decreto reglamentario 2108, la disposición que podría expedirse en consideración de todo el análisis precedente desde las subreglas que se han identificado podría expresarse a través de la formulación de PARÁGRAFOS, los cuales se adicionarían como derecho sustancial o procesal jurisprudencial tanto al contenido del artículo 116 de la Ley 6 del año 1992 como al de su reglamentación, al siguiente tenor:
LEY / DECRETO N.° 10000 18 ENE 2022
Por la / el cual se ajusta el sistema normativo respecto al reajuste pensional de Ley 6 de 1992 y su Decreto Reglamentario 2108 de 1992
Artículo 1.°. AJUSTE A PENSIONES DEL SECTOR PÚBLICO NACIONAL. Para compensar las diferencias de los aumentos de salarios y de las pensiones de jubilación del sector público nacional, efectuados con anterioridad al año 1989, el Gobierno Nacional dispondrá gradualmente el reajuste de dichas pensiones, siempre que se hayan reconocido con anterioridad al 1.° de enero de 1989.
Los reajustes ordenados en este artículo comenzarán a regir a partir de la fecha dispuesta en el decreto reglamentario correspondiente, y no producirán efecto retroactivo.
Artículo 2.°. Las pensiones de jubilación del sector público del orden nacional reconocidas con anterioridad al 1.° de enero de 1989 que presenten diferencias con los aumentos de salarios serán reajustadas a partir del 1.° de enero de 1993, 1994 y 1995 así:
| Año de causación del derecho a la pensión | Porcentaje del reajuste 1993 - 1994 - 1995 |
|---|---|
| 1981 y anteriores 28% distribuidos así: | 12,0 12,0 4.0 |
| 1982 hasta 1988 14%, distribuidos así: | 7,0 7,0 |
Artículo 3.°. Las entidades de previsión social o los organismos o entidades que están encargadas del pago de las pensiones de jubilación tomarán el valor de la pensión mensual a 31 de diciembre de 1992 y le aplicarán el porcentaje del incremento señalado para el año de 1993 cuando se cumplan las condiciones establecidas en el artículo 1.°.
El 1.° de enero de 1994 y 1995 se seguirá igual procedimiento con el valor de la pensión mensual a 31 de diciembre de los años 1993 y 1994 respectivamente, tomando como base el porcentaje de la columna correspondiente a dichos años señalada en el artículo anterior.
Estos reajustes pensionales son compatibles con los incrementos decretados por el Gobierno Nacional en desarrollo de la Ley 71 de 1988.
Artículo 4.°. El reconocimiento de los reajustes establecidos en el artículo 1.° no se tendrá en cuenta para efectos de la liquidación de mesadas atrasadas.
Artículo 5.°. Los reajustes ordenados en el presente decreto comenzarán a regir a partir de las fechas establecidas en el artículo 1.° y no producirán efectos retroactivos.
Parágrafo 1. A partir de la declaratoria de inexequibilidad del presente artículo, dada a través de la sentencia C-531 de 1995, el ajuste solo aplica a aquellos pensionados que lo solicitaron hasta el 20 de noviembre de 1995.
Parágrafo 2. Los destinatarios únicos del presente reajuste son aquellas pensiones del sector público nacional. Se excluye de este reajuste los pensionados del orden territorial.
Parágrafo 3. El reajuste ordenado no aplica a aquellos pensionados cuyo régimen jurídico es el propio al sector privado, contenido en el Código Sustantivo del Trabajo, como es el caso de los trabajadores oficiales.
Parágrafo 4. El pensionado debe probar la diferencia existente entre los incrementos decretados por el Gobierno Nacional a los salarios y la pensión y los efectuados a las mesadas pensionales. El ajuste solo será procedente en la medida en que resulten inferiores.
A partir de toda la problemática expuesta en los problemas y desafíos del derecho sustancial y procesal jurisprudencial y su complejidad desde la estructura de la jurisdicción en Colombia, y en particular desde la Jurisdicción Ordinaria, especialidad laboral, se considera que la configuración de la que hemos denominado Cláusula general de fuentes del derecho en Colombia debe considerar no solo la estructura en las distintas jurisdicciones sino comprender toda la racionalidad en la división del poder público y de los particulares; contrario a lo dispuesto hoy en día en el artículo 230 constitucional, que solo refiere a los criterios de la actividad judicial. Desde esta perspectiva, esta cláusula también podría ser denominada Criterios de la actividad judicial, administrativa, legislativa y de los particulares en Colombia, o Cláusula general del sistema normativo en Colombia.
