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Introducción
Como se deduce de Hamilton (2008), un componente analítico fundamental del entramado normativo y, para el caso de esta investigación, del entramado normativo internacional, es cómo un sistema jurídico contentivo de valores y principios debe resultar adecuado y útil, fundamentalmente, para el desarrollo rural (Green, 2014). Sin perjuicio de las ricas discusiones doctrinales sobre las normas jurídicas de jus cogens en el contexto del derecho internacional público, que probablemente harían suponer, incluso al iniciado en el estudio de esa rama, que el derecho al agua conectado con el derecho a la vida es un derecho humano (Fitzmaurice, 2007) -y esto quizás sería inútil afirmarlo- el conflicto actualmente existente entre las metas de crecimiento económico y la protección del medio ambiente hacen que eso, vivir (Fitzmaurice, 2007), se complique y resulte difícil para cualquier persona en cualquier país del mundo y en cualquier continente.
El problema del calentamiento global ya comprobado científicamente (Genest, 2012) atañe jurídica, moral y políticamente a países ricos y a países pobres y, quizás más, a los primeros. El conflicto adicional al arriba referido (entre crecimiento económico y protección del medio ambiente) podría sintetizarse-caracterizarse además como uno de tipo ideológico: qué tanto se pueden alcanzar metas políticas si se quiere proteger al medio ambiente, incluso negando el cambio climático o qué tanto puede asegurarse a la población o específicamente a los mandantes de un político (los votantes o ciudadanos) que proteger el derecho a respirar aire relativamente puro no interferirá en la disminución de los índices de desempleo o en la percepción de bienestar a mediano o corto plazo (Hornstein, 1999); todo ello representa un reto para el político, para el jurista y para los diseñadores de políticas públicas.
Así, se tiene en esta segunda década del siglo XXI dos grandes áreas conflictuales en el escenario del Estado y de los sujetos de derecho-agentes económicos: por un lado, la representada por la tensión entre las cifras macroeconómicas, que en cierto sentido representan "salud económica", y el cuidado por el ambiente (que hace mucho, se denomina "desarrollo sostenible", quizás, por demás, un eufemismo) y la justicia ambiental (Hornstein, 1999); por otro lado, la tensión entre la política interna e internacional, las políticas públicas y la percepción de la sociedad sobre sus propias condiciones de bienestar, lo cual, a primera vista, representaría una paradoja: el minero en Virginia Occidental en Estados Unidos podrá llevar pan a su mesa (Frazier, 2017), pero gradualmente su salud y la de sus colegas se deteriorará; Canadá podrá llevarse muchas ganancias y utilidades si se construye un oleoducto entre ese país y Estados Unidos, pero los riesgos potenciales representados por un eventual derrame (Buncombe, 2017) o el depender continuamente del petróleo para satisfacer las necesidades energéticas, incluso, los daños que se le causan al medio ambiente con la práctica del fracking (BBC, 2015), quizás en una relación costo-beneficio, serían mucho mayores y de impacto negativo que un punto o dos puntos más de crecimiento económico en el mediano y corto plazo.
Entonces, la pregunta fundamental que el estudioso y el observador debiera hacer, desde la órbita del derecho internacional público, y en general de las ciencias jurídicas sería la siguiente: ¿qué puede hacer la comunidad internacional, en particular los Estados-nación y sus dirigentes, para no solo confeccionar normas efectivas que lidien y protejan el medio ambiente sino también para que sus violaciones no queden sin sanción concreta y efectiva? (Donoho, 2012) ¿Cómo lograr que los dirigentes que van y vienen no puedan manipular por virtud de metas políticas cortoplacistas el derecho a un medio ambiente sano? ¿Cómo definir adecuadamente, desde el punto de vista legal, qué es un ambiente sano? ¿Cómo no dejar al vaivén de la política interna e internacional hechos respaldados científicamente como el "calentamiento global"? (Genest, 2012).
En el artículo se tratará de responder adecuadamente todos estos cuestionamientos. Para ello, se propondrá hacer una presentación filosófica-jurídica del problema siguiendo el siguiente orden: primero, se revisarán los últimos avances sobre jus cogens y, en particular, sobre jus cogens y medio ambiente en el seno de la Comisión de Derecho Internacional (en adelante, CDI) de la Organización de Naciones Unidas (en adelante, ONU); segundo, se presentarán algunas aristas científicas que dan luces sobre qué hacer desde el punto de vista jurídico y, por consiguiente, político, o a la inversa, desde el punto de vista político y, por ende, desde el punto de vista jurídico y legal para abordar adecuadamente la problemática medioambiental que tanto agobia al planeta, y cómo, desde una óptica de justicia, sí puede hablarse, más que en el plano teórico, en la práctica, de un desarrollo sostenible en equilibrio con la justicia ambiental o en palabras de Hornstein (1999) "lo justo ambiental" (p.291); para esto se tratará de conciliar posturas de gran calado que cubren las concepciones de validez del derecho, derecho internacional de los derechos humanos, comunidad de naciones e interés general o universal.
Se sigue para estos efectos a tratadistas tradicionales, pero también se aprovecharán algunas extrapolaciones modernas abordadas por investigaciones recientes que pueden contribuir con sus ideas a la delineación de políticas sólidas y adecuadas al país; tercero, con base en el estudio de las últimas discusiones y en la presentación del estado de la cuestión, se sugerirán puntos de discusión (moot points) e ítems que pueden ser objeto de consulta por aquellos que en Colombia no solo estudian la problemática medioambiental sino también por los que delinean y ejecutan las políticas de protección del ambiente, específicamente, dirigentes, legisladores, gremios, personas públicas y privadas y jueces. Estos stakeholders no solo participan en la confección de normas y en su aplicación, sino que también eventualmente pueden considerarse como agentes que o realizan el cometido de la disposición normativa o la violan. Sobre esto se volverá más adelante cuando se estudie brevemente los hallazgos recientes de los investigadores acerca de la relación entre jus cogens y medio ambiente o protección del planeta.
La noción de jus cogens vista en los últimos años en el seno de la Comisión de Derecho Internacional (CDI)
El problema del jus cogens y lo que es y representa, aun cuando pareciera un tema resuelto y típico de un libro de texto de derecho internacional público, no lo es (CDI, 2016). Y no parece importar que quien lo aborde, o incluso quien lo viva, sea jurista o no. Todos los días, quienes habitan este planeta se ven influenciados por la órbita de lo que es jus cogens (Donoho, 2012) y las dinámicas político-legales de este siglo también parecen hacer más evidente esa situación. Solo basta con devolverse en el tiempo diecisiete años atrás al año 2000 cuando finalizaba el siglo XX (sobre todo su segunda mitad, de tantas y hondas transformaciones en la arquitectura normativa global) para recordar que la Unión Europea implementó la idea de una moneda común (The Telegraph, 2010), y que contrario a lo que la lógica y el sentido común indicaban que podía ocurrir particularmente en Estados Unidos, una administración demócrata, que en el papel mostraba espectaculares resultados macroeconómicos (Andersen, 2015) fue derrotada en las urnas y reemplazada por dirigentes que poco creyeron en el cambio climático (Genest, 2012), y para quienes la postura tradicional de uso de energías (el petróleo, por ejemplo) pareció ser la prioridad.
Solo un año y medio después (en septiembre de 2001), la comunidad internacional sería testigo de un ataque terrorista sin precedentes y, por consiguiente, de un endurecimiento de las políticas internacionales con tendencia al uso de la fuerza, una proclividad al unilateralismo geopolítico en oposición a un "federalismo mundial" (Moore, 1990, p. 39) y un desprecio por posturas que, quizás equivocadamente, se tildaron de "federalistas", barriendo con cualquier intento internacional por proteger adecuadamente el medio ambiente (Genest, 2012). Y aquí, súbitamente, se llega a 2017 otra vez con una administración de corte reaccionario en Estados Unidos, que no solo no cree en el cambio climático, sino que de frente ha optado por retirarse de los compromisos internacionales que, aun cuando no perfectos, sí representan un claro avance de la humanidad para conservar el planeta (Domonoske y Dwyer, 2017).
Sin perjuicio de que hay temas complejos, incluso de tipo lingüístico y de filosofía del lenguaje que, por supuesto, no se abordarán aquí con mayor detalle acerca del alcance y ámbito de las obligaciones internacionales y la difícil relación que se da entre la persecución de intereses geopolíticos, económicos y de seguridad nacional, y lo que se percibe de acuerdo con Owada (2006) es un "orden público internacional" (p. 9), sí importa que en el país haya conciencia de que hay intereses y bienes jurídicos, muchos ya extrapolados por medio de normas, que no admiten (no deben admitir) pacto en contrario, y que deben ser obedecidos y respetados, incluso si un gobernante de turno manifiesta, por motivos estratégicos o políticos, no estar de acuerdo con ellos y, peor aún, no querer exigir su cumplimiento eficaz y efectivo.
El defensor del medio ambiente debe, por ahora, tener claro algo sea jurista o no: hay, extrapoladas o no, una serie de disposiciones normativas justas per se que los gobernantes y los ciudadanos deben cumplir, quiéranlo o no. Y no solo eso. En caso de incumplimiento o violación de lo "justo ambiental", hay mecanismos legales que obligarían no solo a una eventual reparación (lo cual implicaría que existe un presupuesto de responsabilidad legal) sino el restringir o limitar cualquier posibilidad de daño (Owada, 2006). Cómo y quién define qué es lo justo ambiental parece solo poder definirse con base en la descripción de lo que es jus cogens o derecho imperativo, que como ningún otro, evidencia la íntima relación que existe (y debe existir) entre la órbita del deber ser o el derecho como "lo justo" (Nieto, 1993) y la órbita de la moralidad y la ética (lo bueno y lo malo en el ámbito del comportamiento cotidiano (Brugger, 1953). Siendo el derecho y la moral dos caras de una misma moneda, la obligación internacional asumida con acuerdo o sin él, debe ser cumplida por cualquier sujeto de derecho. Así no sólo estaría violando una obligación internacional (Owada, 2006) quien vive al lado de un río y lo contamina en forma cotidiana botando desechos tóxicos, sino también el dirigente o el empresario que decide no cumplir una disposición normativa acordada y aceptada por los Estados-nación que busque limitar los niveles de emisiones de dióxido de carbono. Es más, si ese fuere el caso, una noción actualizada-revisada de jus cogens podría incluso permitir que en un Estado federal o incluso en un Estado unitario, las divisiones territoriales adopten las medidas y políticas necesarias y adecuadas para cumplir las obligaciones internacionales (Mason y Helper, 2017).
El tema es sumamente complejo, en particular, por dos razones: primero, como se mencionaba arriba, hay una tensión evidente entre política (policy), políticas (policies), derecho (law) y leyes (laws), y no parece muy claro quién está facultado o quien tiene título para definir qué es lo "justo ambiental", sobre todo a nivel internacional; segundo, aún si el debate se soluciona de manera más o menos clara (para esto es que será útil la ilustración sobre las discusiones en el seno de la CDI entre 2014 y 2016), resulta algo oscuro poder afirmar que haya entidades capaces, no solo política sino legalmente, de obligar a otras a que actúen de conformidad con el núcleo y alcance de protección de las obligaciones (internacionales) relativas al medio ambiente (Kaime y Glicksman, 2015). En esta sección se tratará de dilucidar adecuadamente estas cuestiones que no atañen solamente (no deben atañer solamente) al jurista, al legislador o al político, sino a cualquier ciudadano nacional o a un ciudadano del mundo o del planeta.
El trabajo de la CDI entre 2014 y 2016
La CDI volvió a asumir en 2014 el estudio de las normas de jus cogens y recordó cómo su trabajo condujo a la cristalización del derecho de los tratados con la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969, que en sus artículos 53 y 64 reflejaron la concepción de derecho imperativo. Sin embargo, el reporte explicita que la concepción de aquellas sigue siendo debatida y que provoca discusiones en torno a su alcance (Tladi, 2014). Solo hace menos de veinticinco años, Jacovides, como se cita por Tladi (2014), afirmaba que "in the nearly quarter of a century since the Convention was adopted, no authoritative standards have emerged to determine the exact legal content of jus cogens, or the process by which international legal norms may rise to peremptory status1" (p. 275).
Esto, que tuvo un interés histórico en la medida en que se puso de presente el problema planteado por las normas de jus cogens, evidenciaba que los redactores de la Convención de Viena de 1969 tenían claro, en virtud del artículo 50 del documento borrador (Draft Articles), que el tema y materia serían objeto de permanente evolución. Esto lo demuestra, por ejemplo, como lo indica Tladi (2014), el párrafo 374 del Report of the Study Group of the International Law Commission on the Fragmentation of International Law: Difficulities Arising from the Diversification and Expansion of International Law y, por supuesto, decisiones judiciales en donde no solo ello se pone de presente, sino en donde explícitamente se aborda la problemática medioambiental. La CDI (2014) reconoció que esto implicaría examinar cuatro temas fundamentales: primero, la naturaleza de las normas de jus cogens; segundo, los requerimientos para la identificación de una norma como de jus cogens; tercero, una lista ilustrativa de las normas que han alcanzado el estatus de jus cogens, y, por último, las consecuencias o efectos de las normas de jus cogens. En cuanto a lo primero, la CDI (2014) refirió el contenido positivo de esas normas, pero con un fundamento en el consentimiento (y se hace referencia explícita al caso Questions Relating to the Obligation to Prosecute or Extradite Belgium vs. Senegal).
Aunque la referencia a derecho positivo, como lo anota la CDI (2014) parecería diferenciarse de la concepción iusnaturalista tradicional, se cree que la adopción universal de ciertos mandatos (verbigracia, la prohibición de la tortura y cada vez más, y gradualmente, la protección del medio ambiente) lo que hace es reiterar una impronta iusnaturalista. En lo atinente a la formación de normas de jus cogens la CDI (2014) anotó que, además de los requerimientos propios estipulados en la Convención de Viena de 1969, la propia conducta de los Estados en forma de declaraciones (statements) "could also assist the Commission in this exercise2" (p. 281). En cuanto a una lista ilustrativa de normas, la CDI (2014) tiene como referentes los comentarios hechos al Draft Article 50 of the 1966 Draft Articles, los comentarios al artículo 26 de los Articles on the Responsibility of States y los comentarios a la Guideline 3.1.5.4 of the Guide to Practice on Reservations.
Así, se llega a dos conclusiones igualmente importantes: primera, que resulta indiscutible que las normas de jus cogens forman parte del cuerpo del derecho internacional moderno; no obstante ello, su contenido y efectos todavía resultan objeto de discusión y argumentación; segunda, que la forma de aproximarse al tema sería en la forma de conclusiones con un mínimo contenido normativo. Más adelante, la CDI en su sexagésima octava sesión, presentó un reporte preparado sobre el ámbito, alcance y problemas correspondientes al jus cogens. El reporte resulta interesante, sobre todo porque pone de presente que todavía en la comunidad de naciones hay profundas diferencias ideológicas que harían difícil, o casi imposible, lograr un consenso sobre normas de derecho imperativo. Al paso que, por ejemplo, la CDI (2016) recuerda cómo el Reino Unido recomienda una aplicación muy "limitada" (p. 18), Irak, por su parte, anota las dificultades existentes que se dan por el conflicto entre derecho interno y derecho internacional pero que "the notion of jus cogens is indisputable in international law"3 (p. 18). Por su parte Francia, que según el reporte de la CDI (2016) era considerada una opositora de la concepción de derecho imperativo, en realidad lo que parecía buscar era mayor claridad. En la conferencia de Viena, en su momento dicha nación declaró que "the substance of jus cogens was what represented the undeniable expression of the universal conscience, the common denominator of what men of all nationalities regarded as sacrosanct, namely, respect for and protection of the rights of the human person4" (p. 20). Estados Unidos, de otro lado, aun cuando en su momento aceptó la idea del derecho imperativo, paradójicamente en relación con lo que el mundo está presenciando hoy, afirmó que
A State could not seek release from a treaty by suddenly adopting a unilateral idea of jus cogens in its international rules, and could not pretend to assert against other States its own opinion of the higher morality embodied in jus cogens5. (p. 21)
La discusión doctrinal sobre el jus cogens y la protección del medio ambiente
Abogando por una suerte de consenso, al menos lingüístico
Hay términos que deben ser manejados cuidadosamente cuando quiera que se discuta un tema difícil como lo es la relación entre derecho, derecho internacional público y medio ambiente. Los términos son frecuentemente abusados. Para efectos de este manuscrito, por desarrollo sostenible se seguirá a Barral (2012), quien tal como lo hace Kornicker (1998) y con base en la Comisión Brundtland y en los instrumentos internacionales vinculantes y no vinculantes, lo describe como "development that meets the needs of the present without compromising the ability of future generations to meet their own needs6" (p.378); por su parte jus cogens o derecho imperativo podría caracterizarse como normas internacionales y obligatorias de validez universal (Nieto, 1993) y, en forma concomitante, no debiera dejarse de tener en cuenta que hay un eje dinámico entre protección del medio ambiente y disfrute racional del mismo por parte del ser humano.
El núcleo de la problemática sobre las obligaciones internacionales de protección del medio ambiente
Planteamiento general
Una de las preguntas clave desde el punto de vista jurídico-filosófico es cómo asumir y cómo tratar-catalogar la naturaleza que rodea al hombre ¿Resulta ella un mero objeto o tiene un valor per se? (Kornicker, 1998). Sin perjuicio de que debe plantearse una distinción tajante entre la naturaleza del propio ser humano (o sujeto de derecho) y la realidad exterior o externa, el debate no es fácil de resolver a ningún nivel, y mucho menos, en su dimensión meramente filosófica. En el ámbito jurídico se trata de plantear qué tanto pesa lo uno sobre lo otro en tanto el sujeto de derecho jurídica y moralmente debe y puede vivir de la naturaleza (para otra investigación quedará la precisión, ámbito y alcance de este término desde la órbita del derecho internacional y la filosofía). Prueba de ello parece ser la evolución legislativa (Owada, 2006) sobre el tema, que pareció empezar con la Declaración de Estocolmo de 1972 (Genest, 2012).
Al parecer habría, según Jonas citado por Kornicker (1998), una especie de "imperativo categórico" (p. 118) que obligaría al sujeto de derecho a cuidarla y a preservarla en el contexto de un desarrollo sostenible que de acuerdo con la Comisión Brundtland no sería otro que aquel por el cual se equilibran las "necesidades del presente sin comprometer la habilidad de las generaciones futuras para satisfacer sus propias necesidades" (p.118). Es que además preservar el entorno tendría una base en la moralidad (Kornicker, 1998) y además según ella habría una "intersection between ethical norms and public international legal norms7" (p.134). Sin embargo, el principio de precaución (Genest, 2012) y el principio de desarrollo sostenible (y dentro de esto, cómo se lidia con el problema de la equidad social (Green, 2014) no calificarían por ahora como normas de jus cogens, en la medida en que son principios y no normas (Kornicker, 1998).
Vale la pena aquí traer a colación, siguiendo a Kornicker (1998), el ILC Draft Code of Crimes Against the Peace and Security of Mankind y la Advisory Opinion of the ICJ on the Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons del 8 de julio de 1996 en virtud de los cuales puede haber "long term and severe damage to the natural environment and thereby gravely prejudice the health or survival of the population8" y "the environment is under daily threat9" (p.121). Lo mismo, según Kornicker (1998), puede derivarse del ILC Draft Articles on State Responsibility en virtud del cual puede haber un "breach of an international obligation of essential importance for the safeguarding and preservation of the human environment, such as those prohibiting massive pollution of the atmosphere or of the seas10" (p.123). En síntesis: como lo afirma Kornicker (1998) habría una estrecha relación entre la protección del medio ambiente y el derecho internacional de los derechos humanos. Al final de este manuscrito se volverá sobre esto.
Los contornos iusnaturalistas y de derecho imperativo en Laudato Si'
Por su parte, vale la pena repasar los contornos más importantes de los propósitos doctrinales de la encíclica Laudato Si' (2015) del papa Francisco, que contiene varias referencias directas e indirectas al campo de la política internacional (verbigracia el "drama del inmediatismo político" (§178) o la imposibilidad de una "economía sin política" (§196)) y del derecho internacional (el orden mundial "impotente" (§179)). A la par que se combinan aproximaciones filosóficas de hondo calado (por ejemplo, se repite dos veces algo muy importante y útil para el jurista: "la realidad es superior a la idea" (§110 y §201)), se tocan dos aspectos que constituyen el núcleo de esta sección del presente manuscrito: por un lado, la identificación a nivel político y normativo de una problemática, y por otro lado, la ineficacia e inefectividad de los instrumentos legales en materia de protección del medio ambiente porque hace falta una verdadera "autoridad política mundial" (§175 y pie de página número 12). Concepciones similares se encuentran en §142/§167/§173; la Declaración de 1992 de la Cumbre de la Tierra y la identificación del peligro del daño (§186) que ha sido pobremente implementada.
Una idea clave de nuestra investigación es que ni el derecho internacional ni la política internacional se traducen inmediatamente en un cambio de conducta a nivel local o internacional, sino que finalmente se busca, en principio, y esto reafirmado por Laudato Si'(2015), crear una conciencia "normativa" porque "la existencia de leyes y normas no es suficiente" (§211). Para esto el lector podrá ver más adelante las referencias al contenido "aspiracional" de las normas.
Así, sería defendible afirmar que esa es una primera forma para empezar a cambiar la realidad del entorno. Vale la pena extrapolar ciertas connotaciones que Laudato Si' (2015) contiene y que podrían ser utilizadas como soporte para defender en el seno de la CDI en el sentido de que las normas de protección ambiental se conviertan y sean de hecho cristalizadas como normas de jus cogens. En primer lugar, según Laudato Si' (2015) habría que destacar que hay una normatividad internacional con aristas macroeconómicas y que tienen que ver con la competitividad, el desarrollo y el crecimiento económicos, y que la expresión "consenso" o la expresión "diálogo" (§23/§164/§165/§201) reflejarían el inevitable y visible haz iusnaturalista. Pero el consenso se daría precisamente porque se ha observado una realidad que agobia ("el derretimiento de los hielos polares" (§24)), aún si las entidades más poderosas, o sea aquellas con mayor "poder político relativo" (Téllez, 2008) tienden a "enmascarar los problemas" (§26) y aún si las discusiones sobre "excluidos" (§49) se quedan en meros discursos, y entonces, otra vez, prevalecen el "Norte" y las grandes empresas multinacionales (§51).
En el área que se ha investigado, Téllez (2013) define el derecho económico como la "ordenación justa del recurso escaso" (p.315), y según Laudato Si' (2015), ha de hacerse frente al consumo excesivo de los países ricos (§27) y a la privatización de los bienes que deben ser comunes (por ejemplo, el agua (§30)). La escasez, pero sobre todo, la mala utilización del recurso escaso terminan causando y ocasionando desorden económico y que sea "una de las principales fuentes de conflicto de este siglo" (§31). La relación costo-beneficio (§36) y los intereses económicos internacionales (§38) se miran en forma inadecuada y se olvida de plano la "dignidad especialísima" del ser humano (§43). En una suerte de "fragmentación social" (§46), no solo terminaría dándose una contaminación del aire y, por consiguiente, respirar se torna difícil, cuando no debiera, sino que además habría una suerte de "contaminación mental" (§47). En el plano de la justicia, que es el que interesa en el desarrollo de esta investigación, sobre todo, en el plano de la "justicia ambiental", la expresión justicia, desde el punto de vista filosófico-jurídico, y desde el espectro de lo político, adquiriría una tonalidad muy propia: la de ser "deuda" (§52), en este caso, deuda ecológica. Ese consenso al cual se refieren los primeros parágrafos de Laudato Si' (2015) termina materializándose necesariamente en el reconocimiento fundamental que se torna urgente un "sistema normativo" (§53) que definitivamente "transforme la realidad" (§63).
Por supuesto que aquí el lector deberá tener presente lo que se afirmaba arriba: el contorno y contexto propios de lo que significa "transformar la realidad" supondría, en primer lugar, como parecen reconocerlo los mismos teóricos del derecho natural, que habría un primer nivel de utilidad y eficacia que sería inspiradora y simbólica: al menos la comunidad internacional se hace consciente no solo del daño ecológico sino también de la necesidad o bien de prevenir o bien de reparar y además de imponer las sanciones correspondientes en el marco de la "subordinación de la propiedad privada al destino universal de los bienes" (§93) y al correcto y adecuado ejercicio del "poder económico" (§104). En un reconocimiento jurídico y moral de que el hombre ha devenido un esclavo del poder tecnológico, la pregunta fundamental que debiera hacerse el jurista ambiental es si la "realidad, la verdad y el bien" están "brotando del mismo poder tecnológico" (§105) y se cree ciegamente en que el mercado "por sí mismo garantiza el desarrollo humano integral" (§109) y siempre es necesario el reconocimiento de una "verdad objetiva" y de "principios universalmente válidos" (§123). Para el jurista ambiental, un criterio, que ni siquiera parece reconocido expresamente así en el seno de la CDI, es tener a la "naturaleza como norma válida" (§115) en una suerte de identificación de la "ecología del hombre" (§155). En ese sentido, un deterioro ecológico va de la mano principalmente con un deterioro ético y cultural (§162). En consonancia con Laudato Si' (2015), tanto la Declaración de Estocolmo de 1972 como el Convenio de Basilea (§167 y §168) y la Declaración de Rio de Janeiro de 2012 (§169) no sólo evidencian la preocupación internacional sobre el tema, sino que además también muestran dolorosamente cómo, así mismo, en la comunidad internacional hace falta una verdadera voluntad de implementación. La posición iusnaturalista de la Iglesia católica hace bien en reconocer la "creciente jurisprudencia" (§177) que ya en otros acápites se ha referido (por ejemplo, Gabcikovo-Nagymaros y otras).
En síntesis: se defiende en este artículo una postura iusnaturalista, y tal y como lo hace la Iglesia católica en ciertas disposiciones de su Catecismo, sin que dicha entidad monopolice su visión, en torno a la guerra, al cuidado del migrante, a la protección del pobre y al estímulo de la justicia social, de la justicia conmutativa y de la justicia distributiva, una defensa fundamentada y justificada de las normas de protección ambiental que, como normas de jus cogens, debe tener como vértice o incluso como raíz, la identificación de que es la "naturaleza" la "norma válida" (§115) y que, en una aparente contradicción, la identificación anormativa de una serie de postulados, incluso aceptados por los más poderosos, aunque necesaria, no resulta suficiente para impedir, prevenir y sancionar el ilícito internacional que más interesa a un ambientalista y que siguiendo a Kornicker (1998) se puede denominar "ecocidio" (p. 120).
Una reformulación de algunas propuestas o su impulso en Colombia
En el sistema legal colombiano y en el sistema legal internacional se presenta una dinámica similar, pero que debe ser abordada de manera diferente. En efecto, en ambas dimensiones se contraponen y caminan en direcciones contrarias las ambiciones políticas y las estrategias relacionadas (por un lado) y las normas legales y jurídicas que buscan proteger el medio ambiente (por otro lado). Se da la tensión entre las metas políticas y las aspiraciones y las normas de obligatorio cumplimiento, incluso de nivel constitucional, que finalmente son violadas y respecto de las cuales tiende a no verificarse una sanción. Aun cuando es más probable que en la parte interna, trátese de cualquier país, sea desarrollado o no, haya un esquema efectivo de sanciones por violación de normas ambientales, un Estado quizás se mostrará menos proclive a hacer efectivas obligaciones de tipo internacional. En un Estado federal y claro, dependiendo de las dinámicas constitucionales particulares, es más probable que haya una suerte de bypass; esto no parece tan claro en un Estado unitario no federal como es el caso de Colombia. En lo atinente al derecho ambiental local es probable que quienes lidian todos los días con procesos sancionatorios ambientales, y en general, que quienes velan por la protección del medio ambiente, hallen casi imposible pensar que una disposición normativa ambiental que sea incumplida no resulte en la imposición de una sanción.
Sin embargo, en la normatividad internacional esto parece ser mucho más complicado. Con base en los hallazgos e investigaciones cuyas aristas se han presentado a lo largo de este manuscrito, particularmente, con las herramientas jurídico-políticas delineadas dentro de la CDI en los últimos tres años y extrapoladas y reveladas en la jurisprudencia internacional y en algunos casos ventilados y decididos por la Organización Mundial de Comercio (en adelante OMC), en el país pueden impulsarse e implementarse las siguientes iniciativas para que Colombia logre asumir un papel de liderazgo mundial en materia de protección del medio ambiental:
1. Atar inversión extranjera, retornos de inversión y comercio internacional a cumplimiento de estándares internacionales de protección medioambiental (Bowles y Kormos, 2003). Esto aun cuando no es nuevo, pareciera poder pasarse por alto sobre todo cuando se presentan frecuentemente asimetrías económicas. Tanto la inversión extranjera como los acuerdos internacionales de comercio deben estar supeditados, incluso a nivel constitucional, a la implementación de mecanismos que garanticen el uso de energías renovables y a la promoción de las regiones directamente impactadas por el comercio y la inversión. El asunto de la asimetría económica y comercial es complejo porque suele ocurrir que los países industrializados aunque no apliquen las políticas más avanzadas en materia de protección del medio ambiente, sí exigen a las economías menos desarrolladas que lo hagan (verbigracia, a mediados de los años noventa el caso de camiones provenientes de México y que cruzan la frontera con Estados Unidos versus las disposiciones del Tratado de Libre Comercio en vigor entre Canadá, Estados Unidos y México (NAFTA)).
2. Reformular los contenidos normativos internos y adaptarlos de manera mucho más efectiva y exigente a los estándares internacionales de protección medioambiental existente (Genest, 2012). Si se ha sostenido a lo largo de este escrito que hay fundamentos doctrinales y jurisprudenciales para afirmar que el desarrollo sostenible, pero sobre todo, la protección del medio ambiente se erigen como una obligación típica de derecho imperativo internacional, el país debe asumir una revisión exhaustiva de sus compromisos internacionales en materia del medio ambiente y adaptar el marco normativo actualmente existente, incluso a nivel de la legislación civil y penal, no solo a las convenciones internacionales que entren en vigor sino que además debe tener una presencia activa en las "conferencias internacionales de las partes" en el marco de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre Cambio Climático (Genest, 2012) con el fin de que incluso, para estimular la economía, se aprovechen los últimos hallazgos científicos en materia de ahorro de agua, uso de recursos renovables y paulatina suspensión de exploración y explotación de recursos energéticos no renovables (Kaime y Glicksman, 2015).
3. Promover más activamente una política de subsidios gubernamentales que se otorguen a firmas que propugnen la utilización de energías limpias (Bowles y Kormos, 2003). Esto podría operar a manera de exenciones tributarias y deducciones tributarias.
4. Revisar y reformular las políticas y normas en materia de servicios públicos domiciliarios. Los esquemas en materia de servicios públicos domiciliarios en virtud de los cuales pueden existir subsidios para los segmentos más pobres de la población, que paradójicamente, y por ejemplo, con el uso del agua, hacen que se verifiquen fenómenos de abuso del derecho, de desperdicio de los recursos escasos y de predominio de los intereses particulares sobre los intereses comunes (por ejemplo, de grandes compañías multinacionales que comercian con agua) deben ser mitigados o en lo posible, eliminados (Fitzmaurice, 2007).
Compendio de lo justo ambiental para la reflexión del jurista
El jurista ambiental del siglo XXI, es decir, quien se dedica a la creación, interpretación y aplicación de normas jurídicas cuyo fin es el logro y realización de lo justo ambiental, y siempre teniendo presente la necesaria interacción entre normas de contenido ético y normas internacionales públicas (Kornicker, 1998), hará bien si tiene en cuenta los últimos reportes de la CDI sobre el ámbito y alcance del derecho imperativo internacional, es decir, el conjunto de normas jurídicas obligatorias y respecto de las cuales, dada su validez intrínseca, ningún Estado-nación, y por ende, ningún gobernante puede dejar de observar en tanto se basan en un consenso o, como lo refiere Owada (2006), hacen que se pase de una "Vertrag" a una verdadera "Vereinbarung" (p.10).
Esto incluso más allá de la aparente incompatibilidad con el principio de pacta sunt servanda (CDI, 2016). La CDI hace expresa mención acerca de que la Corte Internacional de Justicia (en adelante CIJ) ha hecho al menos hasta 2016, un total de setenta y ocho menciones expresas al jus cogens (CDI, 2016) dentro de las cuales se incluyen Case Concerning the Barcelona Traction, Light and Power Company en torno a las obligaciones debidas a la comunidad internacional; Case Concerning Military and Paramilitary Activities in and Against Nicaragua (Nicaragua vs. USA); Gabcikovo-Nagymaros (1998), en donde de acuerdo con Barral (2012) se puede encontrar la descripción de "desarrollo sostenible" (p. 387), y que además de ser una "muy poderosa" herramienta hermenéutica "en las manos de los jueces" (p. 398), variará "ratione temporis, ratione personae y ratione materiae" (p. 382), y que además, se verá reflejado en instrumentos internacionales no vinculantes (la mayoría) y vinculantes (al menos en 42 tratados multilaterales, de los cuales aproximadamente 30, buscan participación universal) y por ejemplo, según Barral (2012) en el Shrimp Turtle Case del Órgano de Apelaciones de la OMC (p. 386); y Pulp Mills on the River Uruguay (p.387) y otras.
Los Estados, afirma la CDI (2016), no han "cuestionado su existencia" (p. 29), se reitera su estrecha cercanía con el derecho natural en tanto basado en moralidad (Kornicker, 1998) y valores, y siguiendo a la CDI (2016), resulta ser inmutable en el tiempo y en el espacio, lo cual no excluye su "evolución" (CDI, 2016, p. 34). A las posturas iusnaturalistas, que son las que se aceptan aquí, Kolb citado por la CDI (2016) y otros han propuesto aproximaciones positivas en el sentido que finalmente dichas normas requieren una decisión del órgano legislativo de los Estados. Otros como Criddle y Fox-Decent citados por la CDI (2016) han hablado de una "consciencia internacional" (p. 36), al paso que Koskenniemi, también citado por la CDI (2016), busca una relación entre el iusnaturalismo y el positivismo (p. 37). Pero el jurista ambiental deberá encontrar solaz en saber que, siguiendo a la CDI (2016), el artículo 53 de la Convención de Viena de 1969 contiene los "elementos básicos" del jus cogens (p. 38) y cuya función es "proteger los valores fundamentales de la comunidad internacional" (p. 38), lo cual complica el tema desde el punto de vista académico porque implícita habría una noción de normas aplicables universalmente, lo cual implicaría que la CDI tendrá que seguir reuniéndose y tomando la temperatura en relación con las acciones y actos de la comunidad internacional.
En cualquier caso, como muchos de los temas más complejos y controversiales del derecho internacional, y como lo dice la misma CDI (2016), el tema deberá ser abordado de manera "flexible" (p. 46). El objeto de discusión debe ser siempre qué obligaciones hay en frente de la comunidad internacional, lo cual vendría soportado según Owada (2016) por la misma CIJ en aplicación del principio de sic utere (usar la propiedad de tal manera que no dañe la del otro) (p. 16), y porque además, es consciente de que el medio ambiente se halla constantemente amenazado, y que, por ejemplo, en el caso del uso de armas nucleares el respecto por aquel es fundamental: "destruction of the environment (...) is clearly contrary to existing international law11" (p. 19). En efecto, en la Advisory Opinion sobre la Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, la Corte, en el párrafo 31 y en el párrafo 33 afirmó:
Destruction of the environment (...) is clearly contrary to existing international law" y "the Court thus finds that while existing international law relating to the protection and safeguarding of the environment does not specifically prohibit the use of nuclear weapons, it indicates important environmental factors that are properly to be taken into account.12 (p. 19)
Subyacente a toda esta discusión, y tema riquísimo desde el punto de vista filosófico, se encontraría la relación entre la humanidad y la naturaleza dentro del contexto de lo que refiere Kornicker (1998) como "sostenibilidad": "sustainable development is development that meets the needs of the present without comprising the ability of future generations to meet their own needs13" (p. 118). Desde el punto de vista de la responsabilidad internacional y, en particular, luego de una lectura de los Draft Articles on State Responsibility, deberá afirmarse que sí hay consenso internacional en el sentido que están prohibidas la contaminación masiva de la atmósfera y de los mares y tal sería una prohibición absoluta. De fondo, desde el punto de vista jurídico, hay una protección con base en el derecho internacional de los derechos humanos del derecho a la vida (Kornicker, 1998).
Fluharty (2011) insiste también en soluciones de corte flexible a la problemática ambiental, pero, para efectos del desarrollo rural, con un planteamiento regional, dadas, por ejemplo, las diferencias geográficas. Aboga él por la creación de "regiones económicas funcionales" (p. 65). Cardwell (2008) cree que el desarrollo rural está estrechamente vinculado con la concepción de "sostenibilidad", según se refería en los párrafos anteriores, y cita la Directiva 75/268/EEC y la Regulación del Consejo (EC) 1698/2005 de la Unión Europea que hizo énfasis en que "rural development policy should accompany and complement the market and income policies of the common agriculture policy and in accordance with Article 33 (2) of the 'EC Treaty14" (p. 112-35).
En este sentido, Hamilton (2008) se sorprende acerca de las pocas veces en que se da cuenta de la relación entre agricultura y derecho. El reconoce doce principios que tendrían que ver con lo "justo ambiental" y más particularmente podría referirse como "justicia agraria": acceso a la tierra, protección de los arrendatarios de tierras, igualdad de tratamiento, acceso al mercado libre de los productos, el derecho de asociarse con otros, libertad de contratación y acceso a tecnología, acceso a crédito y capital, agricultura sostenible y protección ambiental, seguridad alimentaria, acceso a alimentos sanos y seguros, protección de trabajadores agropecuarios y derecho de sucesión agrícola. Quizás de manera acertada Hornstein (1999) explicitaría más el papel de la justicia ambiental y el conflicto latente o tensión con "desarrollo sostenible", e incluso, con nociones subyacentes de libertad, poniendo para ello de presente la Declaración de Principios de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo y su recomendación para reducir y eliminar patrones no sostenibles de producción y consumo. El desarrollo rural, además, debe pasar por una revisión y una discusión sobre el ámbito y alcance del derecho al agua, que según Fitzmaurice (2007) encontraría en el artículo 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 pleno sustento, aun cuando su grado de obligatoriedad resultaría discutible.
Lo mismo podría predicarse, según Fitzmaurice (2007), del artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en lo tocante al derecho a la vida (que como se afirmaba al principio de esta sección inevitablemente está vinculado al derecho a respirar) y del artículo 11 (1) y el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en lo tocante al derecho de todos a ciertos estándares relativos a la calidad de vida). Este último artículo vendría a complicarse en su aplicación cuando se interpreta sistemáticamente con el artículo 2 (1) en la medida en que los Estados parte no estarían bajo obligación alguna de dar efecto inmediato a dichas obligaciones.
No menos importantes resultan para Fitzmaurice (2007) los artículos 14 (2h) de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer de 1979 (el cual, además, según Kaime y Glicksman (2015)), sería el único instrumento internacional que expresamente dispondría la potestad de acceso a recursos energéticos) que establece el derecho de las mujeres para beneficiarse y participar del desarrollo rural y el 24 2 (c) de la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989 en donde se prescribe el derecho a una nutrición adecuada y al agua potable. Kaime y Glicksman (2015) reconocen, que el vínculo entre energía y desarrollo no ha "sido siempre reconocido en derecho y política internacional" (p.1414); en ese sentido, por lo menos hasta hace dos años, según ellos, el principal fracaso es que no haya un compromiso internacional claro en materia de suministro de energía renovable, que además, esté ligado con la lucha contra el cambio climático. Adicionalmente, según Kaime y Glicksman (2015), la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático carecería de una aproximación "detallada" (p.1413).
Estos profesores identifican seis principios del derecho internacional del desarrollo sostenible así: primero, el reconocimiento de la soberanía de los Estados sobre sus propios recursos naturales de forma que no se cause daño al medio ambiente; segundo, el adherirse a un principio de equidad y a los esfuerzos para erradicar la pobreza; tercero, la responsabilidad de los Estados de proteger el medio ambiente a todo nivel (nacional, regional y global); cuarto, el que los Estados observen el principio de precaución; quinto, la participación y el acceso a información y a mecanismos de justicia, y sexto, el procurar solucionar el conflicto eventual entre las consideraciones económicas, sociales y ambientales. Sobre el derecho al agua como un derecho humano se manifiesta en igual sentido Donoho (2012) y, además, en un contexto que nos interesa mucho cual es el ámbito de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer de 1979, que en su artículo 187 dispone el acceso no discriminatorio al desarrollo rural. Para el jurista ambiental la afirmación de Donoho (2012) en el sentido de que las normas internacionales tienen un contenido, casi, sobre todo, "aspiracional", merece siempre mención especial (p.104). Para el país, en particular, el desarrollo sostenible rural, podría, además, basarse en una aproximación (Green, 2014) que se halla particularmente útil: la regionalización y el enfoque por regiones (Miller, 2014). Sobre esto quizás se volverá en manuscritos futuros.
Conclusiones
El derecho internacional público, tantas veces criticado por su aparente falta de eficacia y efectividad, en una de sus expresiones, el derecho internacional económico, y muy particularmente en su dimensión ética y moral, parece ser herramienta útil para lidiar con el problema urgente representado por el calentamiento global. Los hallazgos de la Comisión de Derecho Internacional específicamente y las connotaciones propias de la disciplina, muestran que en efecto sí podría y debería hablarse hoy de normas imperativas referidas al cuidado del medio ambiente que se evidencien en una asunción de responsabilidad internacional por parte de los Estados y que incluso, permitan, más allá del artículo 26 de la Convención de Viena de 1969 (pacta sunt servanda) exigir la implementación de acciones y mecanismos que garanticen el derecho a la vida de todos los seres humanos del planeta en un contexto, que de acuerdo con lo expuesto aquí, tendría al respeto por la más válida de las normas que es la naturaleza misma, como algo fundamental. Colombia puede hacer parte de los esfuerzos internacionales porque en el seno de la Organización de Naciones Unidas y así mismo, en la Comisión de Derecho Internacional, las opiniones doctrinales y eventualmente las jurisprudenciales, respalden normas de derecho imperativo en material ambiental. Los devenires políticos no deben menguar nunca el compromiso por el respeto de los principios y valores más caros del derecho internacional público, dentro de los cuales se encuentra, por supuesto, el de la justicia, y más concretamente, el de la justicia ambiental.
