Introducción

Como es sabido, en el período precontractual existe un momento o fase en que las partes intervinientes tienen un acercamiento inicial con vistas a identificar cuáles serán las eventuales condiciones, objetivas y subjetivas que rodean la celebración del contrato que se pretende suscribir. De tal modo, la formación del contrato, entendido como "negocio jurídico bilateral en cuya virtud se crean, modifican o extinguen relaciones jurídicas obligatorias" (^{Delgado Vergara, 2000}, p. 143); se encuentra precedido por los denominados tratos preliminares, en los que las partes interesadas intercambian la información relevante.

Aun cuando estos tratos, acuñados también con la denominación de conversaciones o negociaciones preliminares, se desenvuelven en el campo de los hechos naturales, de ellos emanan diferentes deberes conductuales que constituyen una derivación del principio de buena fe, cuya exigencia en el iter contractual impone a las personas el deber de comportarse lealmente en el tráfico jurídico (^{Díez-Picazo y Ponce de León, 1963}).

Si bien no puede plantearse que estas conversaciones constituyan en principio una relación jurídica, es erróneo pensar que en sí mismas sean irrelevantes. Para el Derecho los tratos preliminares tienen gran importancia en tanto que, unido al hecho de ser un procedimiento de formación de un contrato, puede coadyuvar a su interpretación y, en determinados casos originan, una responsabilidad conocida como: responsabilidad precontractual.

Justamente, este es el tema de nuestro estudio: el análisis crítico de la regulación normativa de los tratos preliminares, el impacto del principio general de la buena fe durante esta etapa, así como las consecuencias del obrar abusivo y contrario a este principio en el proceso de contratación económica en Cuba. Para esto, se examina el Decreto-Ley No. 304 de fecha 1ro de noviembre de 2012 (Decreto-Ley 304, 2012), norma jurídica que implicó un importante cambio en el régimen de los contratos en el país y que incorpora principios y reglas de actualidad, generalmente admitidos en la contratación internacional, conforme a en gran parte a los Principios de UNIDROIT.

1. Tratos preliminares: Aproximaciones conceptuales

A pesar de contar con un amplio tratamiento teórico que ha originado enriquecidos saberes doctrinales y prácticos, el tema de los tratos preliminares cuenta con gran actualidad y vigencia. Ello responde al papel que ocupa el contrato como fenómeno social permanente, reconocido y regulado por el ordenamiento jurídico, con efectos obligatorios en la dinámica de la vida social (^{Rapa Álvarez, 1991}).

El tráfico jurídico de nuestros días, evidencia la necesidad cada vez mayor de exigir a las partes lealtad y corrección en la formación de los negocios jurídicos, lo que implica a su vez la protección a quien confía en la honorabilidad ajena. Por tanto, existen intereses que deben protegerse con independencia que el contrato se celebre o no.

Ciertamente, aún desde antes de la oferta suelen presentarse una serie de tratos previos, entendidos como los primeros acercamientos de los eventuales interesados en celebrar un contrato, que cumplen la función de preparar el camino para que la voluntad exprese su intención real y efectiva de quedar obligada.

Estos buscan permitir a las partes discutir sobre los términos jurídicos y económicos del negocio a celebrar, sin que se entiendan vinculadas ni obligadas a manifestar su voluntad, dado que gozan de la característica de no ser obligatorios (^{Sconagmiglio, 1991}).

Al decir de Alonso Pérez (1975), los tratos preliminares constituyen:

el elemento objetivo de una relación jurídica precontractual, de características propias y constituido por todo un conjunto de actos conversaciones, destinado a remover obstáculos y a debatir el eventual contenido del contrato, donde suelen producirse notables desembolsos o valores económicos de distinta índole que alguien ha de soportar si no se llega a concluir el contrato. (Alonso Pérez, 1975, p. 875)

Es así que los contratos se concluyen mediante unas conversaciones o tratos preliminares o preparatorios de la convención, más o menos complicados y prolongados, según la importancia y trascendencia del contrato que se pretende celebrar, al ser susceptibles de generar gastos y el intercambio entre las partes de notas, memorias, borradores y minutas de posibles estipulaciones. Con el objetivo de poder ir perfilando el compromiso que van a adquirir y sus consecuencias (^{Rivero Hernández, 1987}).

De este modo fueron entendidos por Stiglitz, al referir que se tratan de "diálogos preliminares que, en el iter negociai, se ubican en una etapa que precede al perfeccionamiento del contrato" (^{Stiglitz, 1992}, p. 34). Estos tienen un contenido muy variado, pues "pueden consistir en simples conversaciones, remisiones de escritos, en estudios técnicos" (^{Valpuesta, 2001}, p. 250) que "son llevados a cabo por interesados y sus auxiliares con el fin de elaborar, discutir y concertar un contrato" (^{Diez Picazo, 2007}, p. 35).

En tal punto, ^{De la Maza y Pizarro (2006)} señalan que:

las tratativas constituyen un conjunto de negociaciones encaminadas a explorar los respectivos intereses de las partes. Estas comienzan desde el instante en que las partes manifiestan su voluntad de negociar y se extienden generalmente hasta que una de ellas formula una oferta de contrato. Sin perjuicio de que las tratativas puedan concluir directamente en la celebración del contrato definitivo, o bien, en un contrato de promesa. A su vez, también es posible que termine por el desistimiento bilateral de las partes o por el retiro unilateral de una de ellas. (^{De la Maza y Pizarro, 2006}, p. 49)

Ahora bien, aun cuando estos tratos preliminares no se caracterizan por su obligatoriedad, de ellos se deriva la obligación de actuar de buena fe, concebida esta como el fundamento más seguido por la doctrina de la responsabilidad precontractual (^{Rochow Sandoval, 2016}).

El principio de la buena fe puede ser entendido como aquel que impone a las personas el deber de comportarse lealmente en el tráfico jurídico. En virtud del mismo, el derecho presume que los sujetos actúan con la convicción de obrar correctamente o actúan conforme a parámetros aceptados convencionalmente como correctos.

Este concepto de la buena fe ha sido, al decir de ^{Díez-Picazo y Ponce de León (1963)}, uno de difícil definición y aprehensión. Existe cierto consenso en el plano teórico en torno a las dos vertientes en que esta puede manifestarse: buena fe subjetiva y buena fe objetiva.

La buena fe subjetiva consiste en la "creencia -nacida de un error excusable- de que la propia conducta no va contra derecho" (^{Díez-Picazo y Ponce de León, 1963}, p. 34). Este concepto engloba un doble campo de acción: en primer lugar, consiste en creer que no se está dañando un interés ajeno tutelado por el derecho o en ignorar que se estaba provocando tal daño. En segundo lugar, consiste en la creencia o en el error de una persona, que genera un beneficio indebido en otro sujeto con quien se relaciona (^{De Los Mozos, 1965}).

Por su parte, la buena fe objetiva consiste en la "creencia y en la confianza que tiene un sujeto en que una declaración surtirá en un caso concreto los mismos efectos que ordinaria y normalmente ha producido en casos iguales" (^{Borda, 2013}, p. 78). Las reglas objetivas de la honradez en el comercio o en el tráfico son las que llevan a creer en la palabra empeñada y en que el acto sea concertado lealmente (^{Llambías, 2012}). En fin, se trata de una guía que conduce la conducta de las partes, con un contenido positivo que implica un deber de obrar leal y correctamente; mientras les impone deberes de conducta.

Entre los deberes colaterales o secundarios de conducta que se derivan de la obligación de buena fe en la etapa precontractual encontramos el deber de información. Según este, las partes deben manifestarse mutuamente las circunstancias que se asuman importantes para la celebración del contrato, para contar con mayores elementos de juicio que les permita decidir si se contrata o no. Las circunstancias a informar son aquellas de hecho y de derecho que otorguen a las partes, de un lado, la certeza de celebrar un contrato válido y eficaz; del otro, que le permita establecer si tiene o no el verdadero interés en realizarlo (^{Arias Henao, 2012}).

Esta información que se haya obtenido a causa de la negociación no puede ser divulgada. Así, se genera otro deber en este sentido: el deber de secreto o confidencialidad que consiste en guardar reserva sobre toda la información bien sea personal o con relevancia patrimonial que, con ocasión de los tratos previos, se haya conocido del otro (^{Cuadrado Pérez, 2003}). En numerosas ocasiones, según el tipo de contrato que se quiera formalizar, una parte puede aportar información que implique el conocimiento de detalles técnicos, industriales, de producción, etc., para así hacerle visualizar a la otra parte los posibles alcances del futuro acuerdo. Surge entonces el deber de la confidencialidad que reside en la obligación de no utilizar esta información fuera del ámbito en el que ha sido confiada.

Sin lugar a dudas, el deber de obrar de buena fe se expande a la etapa precontractual, en tanto puede ser transgredido cuando se rompen las negociaciones en curso de manera abusiva, arbitraria o irrazonable.

Se ha de tener en cuenta que, si bien es lícito interrumpir una negociación con fundamento en la libertad de contratar; esta interrupción no puede ser abusiva, al erigirse así otro deber colateral: el deber de no abandonar las negociaciones sin justa causa. Este deber obliga a las partes a que, aunque se pueda no contratar como clara manifestación de la libertad contractual, no se generen falsas expectativas en torno a la celebración de un contrato que nunca se perfeccionará, al manifestar por lo menos prudencia a la hora de retirarse del proceso de negociación (^{Oviedo - Albán, 2008}).

En definitiva, la interrupción injustificada, inesperada y arbitraria de los tratos frustra las expectativas razonables de la otra parte que confiaba objetivamente en la continuación de las negociaciones; pudiendo incluso, en el caso de causar daños al inobservar este deber, reconocerse la obligación de indemnizar perjuicios.

La responsabilidad precontractual se funda así en la inobservancia de los deberes secundarios de conducta. Estos, como fuente del principio de buena fe, rigen la relación precontractual. En consecuencia, se conmina a los precontratantes a que adecuen sus acciones a lo dispuesto por los deberes de protección, información, consejo, colaboración, cooperación y lealtad o fidelidad, para no defraudar la confianza y las expectativas legítimas de las partes (Monserratte, 2018). Sobre este tipo de responsabilidad tratará el siguiente acápite.

2. Responsabilidad precontractual durante las tratativas preliminares

La expresión culpa in contrahendo fue forjada por Ihering (1861) con el fin de referirse con ella a la responsabilidad en el período precontractual. Este autor sostuvo que era posible que una persona sufriera algún daño como consecuencia de una acción culposa realizada por otra, en el período previo a la formación del contrato, cuando se estaba contrayendo la relación contractual. De ahí el nombre de culpa in contrahendo, que acarrea el deber de reparar el llamado daño al interés negativo; es decir, el daño sufrido a raíz de haber creído en la validez del negocio y que, por tanto, no habría sufrido si se hubiese sabido que no era válido.

Esta visión desarrollada por Ihering fue ampliada más tarde por el jurista italiano Gabrielle ^{Faggella (1906)}, quien entendió que el campo de la responsabilidad se extiende más allá del momento en que se formula la oferta, pues nace cuando los eventuales contratantes comienzan las tratativas del negocio, y finaliza cuando el contrato se perfecciona o se rompen las negociaciones entabladas" (Faggella, 1906).

Como se puede advertir, la responsabilidad precontractual no nace de la obligación de celebrar un contrato futuro; sino de la injusta frustración de los tratos preliminares que se encuentran en un estadío avanzado y que perjudica los intereses de la contraparte (Stiglitz, 2010). De tal modo, este tipo de responsabilidad se origina por la comisión de un acto ilícito, por lo general culposo, sucedido en el curso de las tratativas previas a un contrato, del que deriva un daño al otro precontratante y genera el deber de resarcimiento. Así lo ha indicado Rosende (1979), al tomar en cuenta que el consentimiento es uno de los elementos esenciales para la formación del contrato y, sin este, el contrato no se considera tal.

^{Opazo Barrientos (2014)} conceptualiza a la responsabilidad precontractual desde la óptica de la buena fe, esto es:

aquella responsabilidad que se origina desde las negociaciones preliminares hasta el perfeccionamiento del contrato mismo, en atención a la confianza que se genera razonablemente por estar negociando equitativamente o por encontrarse el contrato prácticamente finalizado o próximo a ello. (^{Opazo Barrientes, 2014}, p. 3-4)

La regla general es entonces que, en tanto las partes estén intercambiando opiniones respecto del futuro contrato a celebrar, cualquiera de ellas puede retirarse de las tratativas, en caso de no ponerse de acuerdo sobre algún aspecto o si alguna de las mismas ya ha advertido que lo que el otro tratante puede proporcionarle no se adapta a sus necesidades. Incluso puede ocurrir que haya un acuerdo de ambas partes para finalizar las tratativas, en cuyo caso tampoco surgirá el deber de indemnizar. "La responsabilidad precontractual surgirá cuando el apartamiento de las tratativas sea unilateral, arbitrario o intempestivo" (Sozzo, 2008, p. 26).

En tal sentido, la jurisprudencia española ha precisado las condiciones que deben estar presentes para configurar esta responsabilidad. En sentencia de 14 de junio de 1999 el Tribunal Supremo¹ se pronunció en el sentido de que la ruptura de los tratos preliminares puede ser calificada como conducta antijurídica y dar paso a la responsabilidad precontractual, si concurren los siguientes elementos:

a) La suposición de una razonable situación de confianza respecto de la plasmación del contrato; b) el carácter injustificado de la ruptura de los tratos; c) la efectividad de un resultado dañoso para una de las partes; y, d) la relación de causalidad entre este daño y la confianza suscitada. (Parraguez Ruiz, 2015, p. 198)

En este sentido, San Martín Neira (2013), en su artículo, "Responsabilidad precontractual por ruptura injustificada de negociaciones", al referirse al fundamento de la responsabilidad precontractual, nos indica que se encuentra en el quebrantamiento al deber de buena fe objetiva que impera durante todo el iter contractual. Sin embargo, en este orden resulta necesario cuestionarse hasta qué punto la buena fe objetiva obliga a las partes a mantener la palabra (todavía no empeñada) y a continuar con las negociaciones hasta la conclusión del contrato. Es necesario determinar cuándo o cómo las partes llegan al punto de no retorno, en virtud del cual ya no les resulta legítimo retirarse unilateralmente de las negociaciones. En tal sentido manifiesta que no se discute el derecho de retirarse de las tratativas, pues sería un derecho absoluto. Lo que se discute es bajo qué condiciones el retiro genera obligación de indemnizar el daño causado

Con relación al alcance de los daños que pudieran derivarse de la responsabilidad precontractual resulta preciso acotar que, desde Ihering (1861), se ha aceptado que la responsabilidad precontractual debe indemnizar el interés negativo y no el interés positivo. Recordemos que el primero busca que la parte que sufrió el daño quede en la misma situación en la que hubiera estado si nunca se hubieran celebrado las tratativas. Consiste en la pérdida que se origina al violar la expectativa que se tenía, en no ser lesionado en el ejercicio de la libertad contractual, por haber confiado en la conclusión del contrato que no se celebre o que sea declarado nulo (^{Oviedo Albán, 2008}).

Por su parte, el interés positivo busca que la parte damnificada quede en una posición tal cual si se hubiera celebrado y ejecutado el contrato.

Determinado ya el interés contractual que cubre la responsabilidad precontractual, corresponde entonces referirnos al tipo de indemnización que implica el mismo. En este orden, todavía se discute los extremos resarcibles de la responsabilidad precontractual. Hay unanimidad en cuanto a la necesidad de indemnizar el daño emergente, siendo este "los gastos en los que las partes incurrieron durante las tratativas" (^{Garita, De la Cruz, 2018}, p. 159). Mayor dificultad presenta la determinación exacta del lucro cesante indemnizante; "éste se concreta sustancialmente en la pérdida de otras oportunidades de contratar con un tercero, así como las ventajas que de ello derivarían, lo que exige demostrar la existencia efectiva y no sustentada por meras conjeturas de otras oportunidades negociables, prueba siempre dificultosa" (García Rubio, 1991, p. 94).

Sobre la base de estos argumentos, podemos entonces concluir que la indemnización de perjuicios por los daños cometidos en la etapa precontractual, según la interpretación generalizada, comprende sólo el interés negativo o de confianza en la celebración del contrato frustrado. Este, a su vez, comprende no solo el daño emergente; sino también la ganancia frustrada por la no realización de otro contrato con un tercero (Stiglitz, 2010), siempre que acredite que este último fue desechado para poder cerrar el contrato que finalmente se frustró por culpa de la persona con quien se pretendía contratar.

3. Los tratos preliminares y la responsabilidad precontractual a la luz del Decreto-Ley No. 304/12 "De la contratación económica" en Cuba

En las postrimerías del año 2012 tuvo lugar en Cuba una reforma normativa en materia contractual que trajo como resultado que, en enero del año 2013, entrara en vigor el Decreto-Ley No. 304 "De la contratación económica" (Decreto-Ley, 304, 2012). Nace así este Decreto-Ley en un escenario en el que, las características y perspectivas de la economía cubana demandaban la promulgación de una norma jurídica que atribuyera a las partes contratantes una mayor autonomía en la determinación de las reglas que debían regir sus respectivos vínculos, elevara la responsabilidad en el cumplimiento de las obligaciones que contrajeran y acabara con la profusión normativa existente hasta ese momento en el país².

Al decir de ^{Moreno Cruz (2017)}, este Decreto-Ley fue elaborado tomando como referencia los principios de UNIDROIT³ sobre los contratos comerciales internacionales, que regulaba además instituciones rectoras de la teoría general de los contratos, algunas ausentes en nuestra normativa anterior.

Es precisamente en el Capítulo segundo de estos Principios (^{UNIDROIT, 2010}, art. 2.1.15) donde queda consagrada la plena libertad para negociar los términos de un contrato, sin que se llegue a ser responsable por el fracaso en alcanzar un acuerdo. Sin embargo, a renglón seguido, disponen que la parte que negocia o interrumpe las negociaciones de mala fe es responsable por los daños y perjuicios causados a la otra parte.

Es esta línea la seguida por el Decreto-Ley No. 304/12 (^{Decreto-Ley, 304, 2012}) cuando regula la figura de los tratos preliminares, encontrándose de forma explícita en el Capítulo II, dedicado a la concertación del contrato. Sin embargo, consideramos que la regulación que se hace en este cuerpo legal es bastante parca, toda vez que se le dedica solo un artículo (Decreto-Ley, 304, 2012, art. 11). Así, el primer apartado del referido precepto establece que "las partes pueden establecer negociaciones o tratos preliminares, dirigidos a la concertación de un contrato". De este modo queda regulada la figura de los tratos preliminares en nuestro ordenamiento jurídico en materia de contratación económica.

Seguidamente, en el apartado segundo de este precepto, se reconoce como regla general la libertad de las partes, traducida en la facultad que cada uno tiene de continuar o retirarse de las negociaciones a su conveniencia al no existir ninguna obligación entre ellos de celebrar un futuro contrato. En tal sentido el Decreto-Ley establece que "cualesquiera de las partes es libre de abandonar unilateralmente los tratos preliminares sin incurrir en responsabilidad" (Decreto-Ley, 304, 2012, art. 11).

En este orden de ideas atinadamente han sostenido ^{Osterling y Rebaza (2008)} que:

si las negociaciones se iniciaron de buena fe y alguno de los tratantes decidió terminar con ellas, actuando lealmente, no se genera responsabilidad. Si se rompe una tratativa injustificadamente, pero no se ha creado una confianza razonable en la celebración del contrato, tampoco se habrá generado responsabilidad, las partes estarían actuando en función a su libertad de contratar, la cual en su acepción negativa importa el derecho a no contratar. Solo una vez traspasado este límite cobra relevancia el deber de buena fe y es entonces cuando la ruptura injustificada de las tratativas genera responsabilidad. (^{Osterling y Rebaza, 2008}, p. 35)

A ello añade entonces ^{Barros Bourie (2006)} que:

la regla general es que cada parte pueda poner término unilateralmente a las negociaciones, sin que el ejercicio de esa potestad esté sometido a justificación alguna. Así, es posible colegir, que la responsabilidad por ruptura de las tratativas preliminares no tiene nunca como antecedente el mero hecho de que el contrato no llegue a nacer, sino que encuentra fundamento en el daño producido por una de las partes abusando de la confianza de su contraparte, infligiéndole daño. (^{Barros Bourie, 2006}, p. 1008)

Como es sabido, la fase de negociación está presidida, como el propio acto de contratar, por el principio de libertad de negociar. Este, a su vez, como manifestación de la libertad de contratar, significa reconocer que las partes son libres para decidir cuándo, con quién negociar, cómo y por cuánto tiempo extender sus esfuerzos para alcanzar un acuerdo (^{Rodríguez de las Heras, 2015}). De este modo, se deja abierta la posibilidad de no llegar a ningún acuerdo definitivo sin acarrear consecuencia patrimonial alguna, pues las partes -habiendo obrado lealmente y de buena fe - no logran conformar la declaración de voluntad común que identifica al contrato. Así, ha sido reconocido en normas jurídicas internacionales, como es el caso de Argentina, donde el Código Civil y Comercial (Ley 26.994, 2014, art. 990), dispone que: "las partes son libres para promover tratativas dirigidas a la formación del contrato, y para abandonarlas en cualquier momento".

Empero, se debe tener presente que el principio de buena fe se instituye en límite a la libertad de contratar, que se lesiona cuando las negociaciones se rompen injustificadamente y se convierten en causal de responsabilidad precontractual cuando esta conducta ha producido daños y perjuicios, que deben ser reparados. No es que se esté obligado a celebrar el contrato; pero sí se está obligado a resarcir el daño causado. La buena fe que debe presidir los negocios jurídicos no permite ya una ruptura irrazonable, sin causa y arbitraria de las tratativas; además, obliga a reparar los perjuicios causados (^{Arduino, 2012}). En este sentido, ^{Borda (1995)} sostiene que:

"el principio de la buena fe no tiene jerarquía inferior al de la autonomía de la voluntad, pues hay una razón de orden moral que impone darle prevalencia, pues nada que sea contrario a la buena fe o que sea abusivo, puede tener la protección del Derecho o de los jueces". (^{Borda, 1995}, p. 24)

Por tanto, es totalmente posible que, cuando las conversaciones se encuentren avanzadas, una de las partes haya concebido legítimas esperanzas o haya podido razonablemente suponer la concreción del negocio y, por ende, realizar gastos o trabajos confiando en la seriedad de la otra. En este caso la ruptura intempestiva o arbitraria de las negociaciones pudiera provocar un posible daño que, por supuesto, el ordenamiento jurídico debe proteger. A esto se refiere también el ya referido Decreto-Ley, cuando precisa que: "la parte que ha negociado y ha interrumpido la negociación o tratos preliminares de modo contrario a la buena fe, es responsable de los daños y perjuicios causados a la otra por la no concertación del contrato" (Decreto-Ley, 304, art. 11.2).

De esta forma queda regulada en la normativa cubana, objeto de análisis, la denominada responsabilidad precontractual, al considerar así la tesis de culpa in contrahendo durante el desenvolvimiento de los tratos preliminares, donde se asume como un imperativo de conducta el adecuarse a los parámetros fijados por la buena fe, que se entiende de forma general como "el deber de lealtad y corrección" (Ferri, 2004, p. 32) o, lo que es lo mismo: "el deber de obrar de manera leal y correcta" (^{Barros-Bourie, 2006}, p. 1001).

El legislador contemporáneo ha acudido entonces al principio general de la buena fe como una forma de limitar la autonomía y libertad de las partes, que tiene como fin lograr una contratación conveniente a sus intereses. De este modo, les exige mantener una conducta suficientemente respetuosa de los intereses del otro, con el objeto de que las negociaciones precontractuales no se conviertan en una fuente productora de daños (^{Arias Henao, 2012}). De acuerdo con lo anterior, el legislador impone a los contratantes la observancia de este deber mediante la consagración normativa expresa de esta hipótesis de responsabilidad, aun cuando, en opinión de ^{Monsalve Caballero (2011)} al referirse al Derecho europeo:

son muy pocas las normatividades que incluyen dentro de sus marcos legales, normas precisas que prevean reglas generales que disciplinen esta materia, y las actividades de los sujetos durante la "etapa" de formación contractual, salvo el caso del Código Civil Italiano en sus artículos 1337 y 1338, el Código Civil Portugués, en su artículo 227 y el Código Civil Alemán, en el cual no se contemplaba en su texto original de 1896, tras la reforma introducida por la ley de modernización del Derecho de obligaciones del 26 de noviembre de 2001, la contiene en el parágrafo 311.2 ( ^{Monsalve Caballero, 2011}, p. 65).

En países de Latinoamérica también se puede observar cómo la buena fe resulta exigible no solo en el momento de la formación del contrato; sino también durante el desarrollo de las tratativas previas, cuya violación trae como consecuencia la correspondiente exigencia de responsabilidad precontractual. Así ocurre, por ejemplo, en el Código Civil boliviano (1976, art. 465)⁴, el Código Civil peruano (1984, art. 1362)⁵, el Código Civil argentino (1869, art. 1198)⁶, el Código Civil paraguayo (1987, art. 689), y el Código de Comercio colombiano (1971, art. 863).

De acuerdo a lo previsto en el Decreto-Ley No. 304/12, la buena fe es entendida como principio ordenador de la contratación económica en Cuba, al establecer como exigencia legal la obligación de las partes a actuar de buena fe y a prestarse la debida cooperación en su concertación, interpretación y ejecución. A continuación, queda regulado en este propio precepto los supuestos que se consideran contrarios a la buena fe, a saber:

cualquier conducta opuesta a los buenos usos y prácticas comerciales generalmente aceptados, como el entrar en negociaciones o continuarlas sin la intención verdadera de llegar a la concertación del contrato, la reserva u ocultamiento de información y la declaración falta de seriedad, entre otras.(Decreto-Ley, 304, 2012, art. 3).

De igual modo, en los Principios de UNIDROIT se refrenda que se considera mala fe que una parte entre en o continúe negociaciones, cuando al mismo tiempo tiene la intención de no llegar a un acuerdo (^{UNIDROIT, 2010}, 2.1.15.3).

En este orden de ideas se puede afirmar entonces que, de la obligación de actuar de buena fe en la etapa precontractual, se derivan para las partes intervinientes una serie de deberes que se resumen así: manifestar claramente las circunstancias personales u objetivas que puedan rodear las respectivas etapas, informar sobre todas las circunstancias que puedan interesar a la contraparte, así como el deber de confidencialidad o secreto en torno a la información y datos suministrados.

Sobre este último deber colateral el Decreto-Ley No. 304/12 instituye la confidencialidad como otro principio ordenador de la contratación económica, estableciendo que "las partes están obligadas a no revelar la información confidencial que recíprocamente se suministren con este carácter durante la etapa de negociación o ejecución ulterior del contrato, salvo las excepciones previstas en la ley" (Decreto-Ley, 304, 2012, art. 5). También los Principios de UNIDROIT destacan este deber de confidencialidad ⁷.

Sin embargo, el ya referido artículo (Decreto-Ley, 304, 2012, art. 11) no es del todo preciso, pues no refiere, por ejemplo, quién está legitimado para presentar el reclamo o a quién le corresponde la carga de la prueba⁸, aunque ha de entenderse que será la parte que estaba participando en las conversaciones preliminares, de manera directa o por medio de representante y que ha sufrido un supuesto daño como consecuencia de la ruptura abrupta. Por otra parte, para poder comprobar el daño, debe existir prueba suficiente que compela a un juez a declarar que realmente existió una violación a la buena fe, correspondiéndole a la parte que se le ha provocado el supuesto daño demostrar la culpa.

Ciertamente el daño constituye el eje central del sistema de responsabilidad. ^{Ojeda Rodríguez (2002}, p. 141) lo concibe como "toda situación desventajosa en que el acreedor se ve colocado como consecuencia de la lesión de su derecho". A su vez, el daño ha de cumplir con tres características para que sea considerado como tal, a saber: certidumbre, personal y lesionar un derecho subjetivo o interés legítimo⁹ (^{Garita, De la Cruz, 2018}).

Ahora bien, de la lectura del artículo 11 (Decreto-Ley, 304, 2012, art. 11) se puede constatar que tampoco es claro este precepto con relación al tipo de daño que refiere. Cuando se establece la responsabilidad de la parte que ha negociado y ha interrumpido la negociación o tratos preliminares de modo contrario a la buena fe por los daños y perjuicios causados a la otra por la no concertación del contrato. Parece ser que lo que se exige no es solo la reparación del daño emergente, es decir, la afectación que realmente se ocasiona al patrimonio del perjudicado, como pueden ser los gastos que hubiera realizado para concretar el contrato; sino también la indemnización de los perjuicios, entendidos como los beneficios dejados de percibir. De este modo, se estaría asumiendo entonces el concepto de daño visto en sentido amplio, que incluye tanto el daño emergente como el lucro cesante. El primero equivale a la pérdida positivamente sufrida en el patrimonio del acreedor, que será ocasionado por el deudor con el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la obligación contractual. El segundo comprende los beneficios o ganancias dejados de percibir por el acreedor como consecuencia de no cumplirse con la obligación dimanante del acuerdo entre las partes (^{García Cuza, 2016}).

Por otra parte, si se toma en consideración lo previsto en el artículo 85 del Decreto-Ley No. 304/12 (Decreto-Ley, 304, 2012, art. 85) al regular el contenido de la responsabilidad, salta a la vista una interrogante: ¿qué diferencia habría entonces entre la responsabilidad precontractual y contractual? De acuerdo a este artículo -con referencia expresa solo a la responsabilidad contractual-, en su apartado segundo se entiende por daños la afectación que realmente se ocasiona al patrimonio del perjudicado, por incumplimiento de obligaciones contractuales y los perjuicios como los beneficios dejados de percibir con motivo del incumplimiento de obligaciones contractuales. Como se puede advertir, cuando el Decreto-Ley fija el contenido de la responsabilidad solo lo hace fijándolo con motivo del incumplimiento de obligaciones contractuales, regulación también parca que parece dejar ausente la posibilidad de su exigencia durante la etapa precontractual, cuando aún no son exigibles jurídicamente tales obligaciones por no haber sido formalizado contrato alguno¹⁰.

De la interpretación realizada de estos preceptos podríamos inferir entonces que la responsabilidad precontractual debe indemnizar solo el interés negativo. Como el negocio no ha sido aún perfeccionado, resulta contraproducente tratar de colocar al afectado en una situación que debió ser generada por la ejecución de un contrato que no fue realizado (Goyas Céspedes, 2015). En tanto, con el interés negativo se puede lograr, al decir de ^{Toledano Cordero (2003)}, "que la parte que realizó los gastos salga de la negociación, que no ha sido culminada, sin sufrir quebrantamiento patrimonial". (Toledano Cordero,2003, p. 149). En consecuencia, el resarcimiento por responsabilidad precontractual no tiene su fundamento en la responsabilidad contractual en sentido estricto, pues no existe contrato.

En este momento de la reflexión consideramos válido puntualizar que la regulación de los tratos preliminares y la responsabilidad que durante esta etapa puede tener lugar, en el Decreto-Ley No. 304/12 (Decreto-Ley, 304, 2012) carece de precisión, lo que genera en la práctica contractual cubana importantes interrogantes que acarrean incertidumbres. El Decreto-Ley No. 304/12 (Decreto-Ley, 304, 2012, art. 11) si bien contempla cierto margen de discrecionalidad para abandonar las negociaciones, fija como exigencia legal la actuación de buena fe, so pena de exigir la consecuente responsabilidad. De tal modo, cualquier interrupción de la negociación precontractual no genera responsabilidad, para su exigencia se incurre en una ruptura abrupta, una interrupción contraria a la buena fe; se conjuga así, por un lado, el deber de no dañar; por otro, el principio de la libertad contractual y, como eje transversal, el necesario obrar conforme al principio general de la buena fe.

Conclusiones

Los tratos preliminares pueden ser entendidos como las primeras aproximaciones que realizan los sujetos interesados en la celebración de un contrato, donde tiene lugar un proceso de intercambio y verificación de información con el propósito de acercar sus posturas, definir el ámbito del posible acuerdo y, de esta forma, preparar el camino para que la voluntad exprese su intención real y efectiva de quedar obligada. Es el momento en el que las partes están animadas por una voluntad de discutir; pero no necesariamente por una voluntad de contratar.

Si bien de esta negociación previa no necesariamente ha de nacer un contrato perfeccionado, sí constituye una exigencia que las partes actúen de buena fe, principio este que en el ámbito contractual implica un deber de obrar leal y correctamente. Así, de la obligación de buena fe en la etapa precontractual, se derivan deberes colaterales o secundarios de conducta, entre los que encontramos el deber de información, el de confidencialidad y el deber de no abandonar las negociaciones sin justa causa. El irrespeto a estos deberes es generalmente la causa que motiva la exigencia de la responsabilidad precontractual.

La responsabilidad precontractual supone así la ausencia de un vínculo obligatorio previo entre las partes, originándose durante el período negociatorio cuando una de las partes provoca un daño a la otra -como resultado de una acción culposa o dolosa al violar el principio general de buena fe- o cuando una de las partes rompe intempestivamente y sin justificación alguna la negociación que, por su desarrollo, había permitido generar a la otra una confianza cierta de que el contrato llegaría a ser formalizado.

En Cuba, el Decreto-Ley No. 304 "De la contratación económica" (Decreto-Ley, 304, 2012, art. 11), inspirado en el principio de la libertad contractual, consagra que, durante las negociaciones preliminares, cada uno tiene la facultad de continuar o retirarse de estas a su conveniencia, ya que no existe ninguna obligación entre ellos de celebrar un futuro contrato. El único límite que ha de observarse según la norma es el principio de buena fe, que resultará lesionado cuando se presenta una ruptura injustificada de las negociaciones, convirtiéndose en causal de responsabilidad precontractual cuando de esta conducta se hayan derivado daños y perjuicios, que consecuentemente deberán ser reparados e indemnizados.

Si bien este Decreto-Ley puede catalogarse como una norma jurídica superior, si la comparamos con su predecesora, en materia de contratación económica se caracteriza por un amplio sentido integracionista del Derecho Civil, del Derecho Mercantil e incluso del Derecho Administrativo, aún en ella existen cuestiones que demandan una regulación más acabada. Tal es el caso de la figura de la responsabilidad precontractual o culpa in contrahendo, a la que se le dedica un solo artículo cuya interpretación pudiera generar importantes interrogantes en la práctica contractual cubana. De tal modo, antes de concertar un contrato, se impone realizar una buena negociación, dejar claro el alcance de la responsabilidad que asume la parte que abandone ese momento sin una causa razonable y justa, cuál será la parte que le corresponde la carga de la prueba en caso de haberse producido un daño, a cuál daño hace referencia y cuáles han de ser los elementos o requisitos que han de concurrir para que sea considerado como tal durante las tratativas previas, cuál será el interés que resulte indemnizable. Estas cuestiones, sin lugar a dudas, cuentan con un enriquecido sustento doctrinal y pronunciamientos jurisprudenciales de los que se pueden apoyar los legisladores para evitar vacíos legales.