Introducción

La pandemia global por la COVID 19 (OMS, 2020), y que también ha tenido un impacto significativo en Colombia, motivó la declaratoria, por parte del gobierno nacional, del estado de excepción de emergencia económica, social y ecológica a través del Decreto Legislativo 417 de 2020, que rigió por treinta días calendario, entre el 17 de marzo y el 16 de abril del año enunciado, y declarado nuevamente mediante el Decreto Legislativo 637 de 2020 por otros treinta días calendario -es decir, entre el 6 de mayo y el 4 de junio-. Dicho estado de excepción ha confluido con el "estado de emergencia sanitaria" decretado por el Ministerio de Salud, primero, mediante la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, que determinó la vigencia de dicho estado hasta el 30 de mayo, siendo prorrogado, posteriormente, por la Resolución 844 del 26 de mayo, que extiende la duración de tal medida hasta el 30 de agosto de 2020, y por la Resolución 1462 del 25 de agosto hasta el 30 de noviembre de 2020, salvo que desaparezcan las causas que la han originado.

Durante el estado de emergencia económica, social y ecológica el gobierno nacional, en ejercicio de la facultad extraordinaria conferida por el artículo 215 de la Constitución (1991), ha proferido múltiples decretos legislativos, es decir, actos normativos con fuerza de ley; y, adicionalmente, distintas autoridades en los ámbitos nacional y territorial han expedido actos administrativos generales que desarrollan tales decretos legislativos.

Esta circunstancia ha generado una interesante discusión sobre el alcance de las competencias de las autoridades jurisdiccionales, que llevan a cabo el control de juridicidad de tales actos normativos, especialmente en lo que respecta a los actos administrativos que desarrollan los decretos legislativos. Sobre estos últimos decretos, el artículo 241, numeral 7, de la Constitución Política colombiana (1991) encomienda a la Corte Constitucional su control, el cual se efectúa de acuerdo con los parámetros decantados a lo largo de estos años en su jurisprudencia y, en especial, de conformidad con los criterios definidos en la Ley 137 de 1994 -estatutaria de los estados de excepción-; sin embargo, la determinación de la competencia del Consejo de Estado y de los tribunales contencioso-administrativos para controlar la legalidad de los actos generales expedidos con fundamento en los decretos legislativos dista de ser clara, pues, a pesar de que el ordenamiento jurídico les atribuye a tales autoridades, en abstracto, el "control inmediato de legalidad" de dichos actos, en los artículos 20 de la precitada Ley y 136 de la Ley 1437 de 2011 -Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo- lo hace de una manera confusa, pues, al caracterizar los actos susceptibles de dicho control, tales preceptos indican que son aquellos que se expidan "como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción".

La finalidad de este escrito es argumentar que el concepto jurídico indeterminado "desarrollo", empleado por el legislador en los mencionados artículos, debe interpretarse en cada caso de la manera que mejor garantice el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Para cumplir este objetivo, en primer lugar, se explica en qué consiste el control inmediato de legalidad de los actos administrativos generales dictados en desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción, mostrando los desacuerdos, dentro del máximo tribunal de lo contencioso administrativo, sobre la interpretación de la expresión "desarrollo de los decretos legislativos", como requisito de procedibilidad de dicho control, y por tanto, como condición para avocar conocimiento del mismo. Se tienen en cuenta algunos de los autos expedidos por el Consejo de Estado durante la época de la pandemia por la COVID 19 -por ser este el contexto social que motivó la redacción de este artículo-, destacándose en ellos las tesis expuestas por dicha corporación sobre el asunto bajo análisis². En segundo lugar, se analiza el problema de la textura abierta del lenguaje jurídico, como fundamento teórico que permite reconocer la existencia de la vaguedad -en mayor o menor grado- de los conceptos utilizados en los textos normativos, siendo la expresión "desarrollo de los decretos legislativos" -como requisito del control inmediato de legalidad- uno de dichos conceptos jurídicos indeterminados; para exponer, en tercer lugar, que, a pesar de la indeterminación de tal concepto, debe preferirse un modelo garantista, que privilegie la protección del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; lo cual implica ampliar el significado de la palabra "desarrollo", de tal manera que sea flexible en cada caso y permita resolver cualquier duda a favor del control judicial integral de los actos administrativos generales relacionados con los decretos legislativos.

Para la realización del artículo se siguió el método de investigación cualitativa y se tuvo en cuenta la estrategia documental, a partir de la cual se asumieron la búsqueda y lectura de los autos del Consejo de Estado expedidos para la fecha de elaboración del texto, con la finalidad de comprender el sentido con el que el máximo tribunal ha interpretado, en algunos de sus pronunciamientos, la expresión "desarrollo de los decretos legislativos". Por lo tanto, la motivación del artículo no consistió en el análisis estadístico de tales decisiones, sino en su revisión hermenéutica, para construir, con fundamento en esta, una valoración acerca de su interpretación conforme con el principio de la tutela judicial efectiva.

"Desarrollo" de los decretos legislativos por parte de los actos administrativos generales: un concepto jurídico indeterminado que debe interpretarse conforme con los principios constitucionales

A partir de lo expuesto en el acápite anterior puede afirmarse que el "desarrollo de los decretos legislativos", como criterio de procedibilidad del control inmediato de legalidad sobre los actos administrativos generales, es un concepto jurídico indeterminado; en el entendido de que se trata de una expresión lingüística abierta, y que, por tanto, es susceptible de múltiples interpretaciones.

Esta ha sido una idea reconocida de tiempo atrás en la teoría del derecho. ^{Kelsen (1934)}, por ejemplo, considera que en los enunciados normativos siempre existe un componente de indeterminación que deja un espacio de discrecionalidad al intérprete; espacio que, en ocasiones, la autoridad llamada a expedir la norma particular dota de sentido a partir de criterios políticos. En similar sentido, ^{Hart (1963)} admite que, por más de que ciertas pautas de conducta revistan cierta aplicación exitosa en la sociedad, el lenguaje jurídico se caracteriza por su indeterminación, denominando este fenómeno "la textura abierta del derecho" (p. 161). La doctrina jurídico-administrativa, por su parte, (^{Esteve, 2013}) se ha ocupado también de este tipo de conceptos, destacándose dos tesis principales: por un lado, la de quienes consideran que los conceptos jurídicos indeterminados solo admiten una única decisión justa en el caso concreto, pues su interpretación es reglada (^{García de Enterría, 1995}), y, por otro, la de quienes aceptan en su interpretación cierto margen de discrecionalidad para escoger una entre varias opciones igualmente válidas (^{Marín, 2007}).

Ahora bien, independientemente de la tesis que se acoja acerca de la existencia o no de discrecionalidad en la interpretación de los conceptos jurídicos indeterminados, si se parte del reconocimiento de la idea de la jerarquía normativa y, especialmente, del principio de supremacía constitucional, debe admitirse que las normas constitucionales determinan la validez de las normas legales. Esto es predicable, entonces, de los principios constitucionales; normas que resultan vinculantes para el legislador. Como explica ^{Guastini (2017)}, "[l]os principios -sobre todo los principios explícitos y, entre estos, especialmente los de rango constitucional- se invocan en general para justificar una interpretación 'conforme', de manera de obtener un ordenamiento tendencialmente armonioso" (p. 200). En tal sentido, agrega:

Supongamos que una disposición admita dos interpretaciones en conflicto, N1 y N2, tales que N1 sea conforme a un principio y N2 se oponga a él. Pues bien, se realiza interpretación conforme interpretando la disposición en cuestión en el sentido N1 y rechazando el sentido N2, aduciendo precisamente que N2 es incompatible con el principio. (^{Guastini, 2017}, p. 200)

Esto es así porque, como lo explica el autor, "[s]e considera, en particular, que la interpretación de la ley, allí donde sea posible, debe ser conforme a los principios constitucionales, [...]" (^{Guastini, 2017}, p. 201).

En el ordenamiento jurídico colombiano, el mandato de interpretación conforme con los principios constitucionales se deduce, fundamentalmente, del artículo 4 de la Constitución (1991), que expresa lo siguiente: "La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales". Tal incompatibilidad se presenta, entre otros eventos, cuando el sentido que se infiere de un enunciado legal, en el proceso interpretativo, se aparta del contenido de los principios constitucionales. En tal caso, como explica ^{Guastini (2017)}, el operador jurídico se debe abstener de aplicar el sentido contrario a la Constitución y, en su lugar, inclinarse por una interpretación conforme con dicho principio. Pues bien, como se verá a continuación, la tutela judicial efectiva es un principio constitucional de conformidad con el cual se debe interpretar la expresión "desarrollo de los decretos legislativos", como requisito de procedibilidad del control inmediato de legalidad de los actos administrativos generales expedidos al amparo de los decretos legislativos.

El derecho a la tutela judicial efectiva como principio que impone una interpretación conforme del "desarrollo de los decretos legislativos", como requisito de procedibilidad del control inmediato de legalidad de los actos administrativos generales expedidos al amparo de los decretos legislativos

En Colombia se ha reconocido la vigencia del derecho a la tutela judicial efectiva. Si bien no se encuentra consagrado expresamente en la Constitución, se ha inferido de su artículo 229 (Corte Constitucional, 2019)¹⁸, que consagra el derecho fundamental al libre acceso a la administración de justicia, pues este no solo debe implicar la posibilidad de acudir a la jurisdicción, sino la obtención de un pronunciamiento que restablezca el orden jurídico afectado y garantice los derechos de las personas (Corte Constitucional, 2002)¹⁹. En armonía con lo anterior, la Convención americana sobre derechos humanos, en los artículos 8, 25 y 27, prevé la garantía del recurso judicial efectivo, derecho que se integra al bloque de constitucionalidad (Araújo, 2011), de conformidad con el artículo 93 de la Constitución (1991), prevaleciendo en el orden interno. En el derecho comparado, también se encuentra previsto en el artículo 47 de la Carta europea de derechos fundamentales y en el artículo 24.1 de la Constitución española de 1978.

El derecho a la tutela judicial efectiva se ha definido doctrinariamente como un derecho fundamental (^{Carrasco, 2020}) que comporta varios elementos: i) la posibilidad de acceder a la justicia, sin que existan obstáculos procesales innecesarios; ii) que haya una decisión de fondo, motivada y basada en derecho; iii) que además sea congruente y iv) pueda ser ejecutada, es decir, que sea efectivamente cumplida (^{Cubillo, 2018}). En igual sentido, la Corte Constitucional (2019) ha dicho que una tutela judicial efectiva exige no solo que se permita el acceso a la administración de justicia, sino además que se tramite el proceso, se resuelva el caso y se ejecute la decisión judicial; por lo cual está íntimamente vinculada con el derecho al debido proceso²⁰. Así mismo, ha indicado que la tutela judicial efectiva es un pilar fundamental del Estado social y democrático de derecho, en la medida en que tiene por finalidad la garantía de la dignidad humana y la justicia, como principios medulares de la Constitución, agregando que

[e]l concepto 'efectividad' que acompaña este derecho supone que el acceso a la justicia no se circunscribe a la existencia de mecanismos nominales para poner en marcha la administración de justicia, sino que exige un esfuerzo institucional para restablecer el orden jurídico y garantizar la prevalencia del derecho sustancial. (Corte Constitucional, 2016)²¹

Por lo tanto, hace parte también del derecho a la tutela judicial efectiva la preeminencia de la justicia material sobre las formalidades adjetivos o procedimentales; deber que se sustenta en el artículo 228 de la Constitución (1991), pues este ordena que en la administración de justicia prevalezca el derecho sustancial. Expresado de otra manera, la tutela judicial efectiva es un derecho que comporta el deber de las autoridades jurisdiccionales de interpretar el cumplimiento de los requisitos procesales en coherencia con el acceso a la administración de justicia, removiendo obstáculos innecesarios para las personas.

Este derecho ha cobrado también importancia en el derecho administrativo y, particularmente, en el control de juridicidad de la conducta de las autoridades; lo que ha permitido estructurar un proceso contencioso administrativo menos formalista (Araújo, 2011), pues, como es sabido, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo fue, en sus orígenes, una justicia paradigmáticamente rogada y formalista, en la que primaba el acto administrativo, como única conducta enjuiciable (^{Díaz, 2019}). Sin embargo, desde hace décadas se ha venido produciendo una transformación en la forma de concebir el control jurisdiccional de la Administración (^{García de Enterría, 1992}), lo que supone un incremento del poder de dirección del juez, un afianzamiento de los principios pro actione y iura novit curia, así como la prevalencia de lo sustancial sobre lo formal y una disminución de las zonas exentas al control jurisdiccional, como parte de la lucha contra las inmunidades del poder, según la famosa expresión de García de Enterría (1995). Todo ello con la finalidad de garantizar una tutela judicial efectiva de las personas.

En efecto, la flexibilización de ciertos criterios formales para permitir el acceso a la administración de justicia y la ampliación del control jurisdiccional de la actuación administrativa, para que este sea integral, se conciben como elementos de la tutela judicial efectiva (Araújo, 2011); lo cual guarda armonía con el artículo 7 de la Ley 270 de 1996 -Estatutaria de administración de justicia-, a cuyo tenor

[l]a administración de justicia debe ser eficiente. Los funcionarios y empleados judiciales deben ser diligentes en la sustanciación de los asuntos a su cargo, sin perjuicio de la calidad de los fallos que deban proferir conforme a la competencia que les fije la ley.

Dicho mandato también fue acogido en el artículo 103 de la Ley 1437 de 2011, que dispone que "[l]os procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico".

Como se observa, el derecho a una tutela judicial efectiva es un elemento medular del Estado social y democrático de derecho, pues fortalece el sistema de pesos y contrapesos, al permitir el control jurisdiccional de las autoridades, y además posibilita que las personas acudan a los jueces para solicitar la protección de sus derechos o la revisión objetiva de la juridicidad de la actuación administrativa.

Esta íntima conexión de la tutela judicial efectiva con los postulados del Estado social derecho y la democracia parte del reconocimiento de que sin control jurisdiccional pleno del poder difícilmente se puede mantener el equilibrio institucional y la garantía de los derechos de las personas. Lo que es opuesto a la tutela judicial efectiva, es decir, la ausencia de protección judicial, es, sencillamente, una negación del Estado de derecho y la democracia. Pero también lo es una tutela judicial parcial o débil, en la que existan prerrogativas de cualquier órgano del Estado incontrolables o frente a las cuales el examen judicial se reduzca de manera considerable.

Fue precisamente el descubrimiento de esta idea lo que motivó que en el derecho administrativo contemporáneo se hubiese desmontado la tesis clásica de que el ejercicio de la discrecionalidad administrativa, la concreción de los conceptos jurídicos indeterminados, así como la expedición de actos políticos o de gobierno, no podían controlarse jurisdiccionalmente, pues, según se afirmaba, tales potestades implicaban para la Administración escenarios de valoración política que los jueces no podían inspeccionar, so pena de terminar coadministrando y, por lo tanto, violentando el principio de separación del poder público.

El auge de la supremacía constitucional ha fortalecido el papel de los jueces, asignándoles nuevos retos para asegurar que el control que realizan sea más efectivo. Su intervención ya no se limita a confrontar la legalidad del comportamiento administrativo, sino que debe asegurar que se cumplan los derechos constitucionales, no solo en su aspecto negativo, sino también en su faceta prestacional.

Esta forma de concebir el control jurisdiccional no puede verse como una usurpación de la función administrativa ni como un ejercicio arbitrario del poder político por parte de los jueces. Es un fortalecimiento de las competencias de los órganos judiciales que resulta necesario para enfrentar el crecimiento de las competencias de la Administración en el Estado social, para asegurar el cumplimiento de los deberes del Estado y para evitar excesos en el ejercicio del poder. De ahí pues que la tutela judicial efectiva sea el correlato de la buena administración.

Por tanto, ante la existencia de un concepto jurídico indeterminado como el "desarrollo de los decretos legislativos", la interpretación del mismo debe ser coherente con el efecto útil de la tutela judicial efectiva, es decir, debe gobernarse por un método hermenéutico garantista (^{Ferrajoli, 2010}), o sea, por un tipo de interpretación conforme con una protección más integral de los derechos fundamentales. En consecuencia, el concepto "desarrollo" admite, en abstracto, una interpretación amplia, que permita que, en casos de duda acerca de si se cumple o no con dicho requisito de procedibilidad del control inmediato de legalidad, se avoque conocimiento del asunto por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, para garantizar la tutela judicial efectiva de los actos administrativos generales proferidos al amparo de los decretos legislativos durante los estados de excepción.

En algunas providencias, el Consejo de Estado ha flexibilizado, enhorabuena, el significado del concepto desarrollo, para avocar conocimiento del control inmediato de legalidad de los actos administrativo generales expedidos con ocasión de los decretos legislativos. Así, por ejemplo, en auto del 26 de mayo (Consejo de Estado, 2020)²², el alto tribunal indicó que, para cumplir con la exigencia establecida en el artículo 136 de la Ley 1437 de 2011, con arreglo a la cual el control inmediato de legalidad presupone el desarrollo del decreto legislativo por parte del acto administrativo, basta con acreditar la conexidad material entre ambos. Desde esta perspectiva, aunque el acto administrativo haya hecho referencia en su parte considerativa a disposiciones normativas distintas al decreto legislativo, es procedente el control inmediato de legalidad si dicho acto, en todo caso, guarda relación material con las circunstancias excepcionales que han motivado el estado de excepción. Así también razonó dicha corporación en auto del 18 de mayo (Consejo de Estado, 2020)²³, al expresar que, a pesar de que en el texto de un acto administrativo general que suspendía términos en una actuación, no se citaba el Decreto legislativo 491 de 2020, que así lo permitía, podía entenderse que era un desarrollo material de dicho decreto y por tanto avoca su control inmediato de legalidad²⁴. Por su parte, en auto del 21 de mayo (Consejo de Estado, 2020)²⁵ admite que el desarrollo puede ser expreso o tácito, en tanto que en auto del 12 de mayo (Consejo de Estado, 2020)²⁶ indicó que si existe alguna duda acerca de si el acto administrativo desarrolla o no el decreto legislativo, debería avocarse conocimiento del asunto y resolverse en la sentencia, por ser lo más adecuado con el derecho fundamental a acceder a la administración de justicia.

Pero, sin lugar a duda, el criterio que ha ido más lejos en la garantía de la tutela judicial efectiva en el control inmediato de legalidad se expuso en el auto del 15 de abril (Consejo de Estado, 2020)²⁷, expedido con ponencia de William Hernández Gómez, en el que se indicó que dicho control debe ser integral, independientemente de que el acto sobre el cual recae no sea administrativo, pues lo que importa es que esté sujeto al derecho administrativo, en los términos de los artículos 103 y 104 de la Ley 1437 de 2011. En tal sentido, admite que, incluso dicho control procede, en términos genéricos, sobre los "actos internos de la administración". Y, en cuanto al requisito de "desarrollo de los decretos legislativos", como condición de procedencia de dicho control, sostiene que, a pesar de que las medidas generales expedidas en ejercicio de la función administrativa no dependan directamente de los decretos legislativos, si se han expedido en el marco de la emergencia sanitaria, deben ser objeto del control inmediato de legalidad, por su vinculación material con el contenido de dichos decretos y por su potencial capacidad de afectar los derechos fundamentales.

Aunque no se comparte la idea de que el control inmediato de legalidad procede contra medidas que no sean actos administrativos, pues el segundo inciso del artículo 136 de la Ley 1437 de 2011 dispone que son estos los que son susceptibles de dicho mecanismo procesal, lo cierto es que el conjunto de autos expedidos por William Hernández Gómez, determinando la procedencia de este medio de control frente a decisiones generales de la Administración que no se fundamentan formalmente en los decretos legislativos, pero que sí guardan una relación material con estos en virtud de las circunstancias fácticas, constituye un avance hermenéutico importante en la interpretación conforme con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del requisito de procedibilidad del "desarrollo de los decretos legislativos" por parte de los actos administrativos generales; y, en tal sentido, constituye una tesis jurisprudencial que debería ser acogida por las demás secciones del Consejo de Estado.

Conclusiones

De lo expuesto se concluye que, si bien el legislador exige, como requisito de procedibilidad del control inmediato de legalidad de los actos administrativos generales, que estos desarrollen los decretos legislativos, este concepto jurídico indeterminado debe interpretarse conforme con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que se infiere de los artículos 29, 228 y 229 de la Constitución, así como de los artículos 8, 25 y 27 de la Convención americana sobre derechos humanos; derecho que, como se explicó, también ha sido reconocido jurisprudencialmente por la Corte Constitucional.

En un sistema normativo que reconoce la jerarquía normativa y, como parte de esta, el principio de supremacía constitucional, de las distintas interpretaciones que pueda tener un concepto jurídico indeterminado, debe preferirse aquella que garantice en mayor medida los derechos fundamentales. Es por ello que, ante la incertidumbre hermenéutica de la expresión "desarrollo de los decretos legislativos", contenida en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 de la Ley 1437 de 2011, como criterio para el control inmediato de legalidad, debe preferirse en abstracto una interpretación amplia, que permita que las dudas que se presenten en cada caso, acerca del cumplimiento o no de dicha exigencia procesal, se resuelvan a favor de la tutela judicial efectiva, para que se avoque conocimiento de dicho control.

En consecuencia, no debería primar una interpretación restrictiva o formalista, como la que ha venido exponiendo el Consejo de Estado en múltiples decisiones, en las que ha considerado que dicho requisito solo se cumple, bien cuando el acto administrativo general menciona en su motivación los decretos legislativos o bien cuando los cita de manera expresa y adicionalmente adopta medidas directamente relacionadas con aquellos, o solo cuando desarrolla los decretos legislativos expedidos con posterioridad al que ha decretado el estado de excepción; pues dichas tesis menoscaban la tutela judicial efectiva, ya que imponen barreras procedimentales injustificadas sobre el control jurisdiccional de los actos administrativos e incrementan las zonas exentas de dicho control, poniendo en riesgo no solo tal derecho, sino los demás derechos fundamentales, los cuales deben tener una garantía reforzada durante los estados de excepción.

Por lo anterior, debería extenderse la postura también expuesta recientemente en otros autos del Consejo de Estado, en los que se privilegia el desarrollo material de los decretos legislativos por parte de los actos generales expedidos en ejercicio de la función administrativa, como presupuesto del control inmediato de legalidad, flexibilizándose la interpretación de este requisito procesal, por ser una tesis más coherente con la garantía de la tutela judicial efectiva.