Análisis constitucional

La Constitución de la República de Colombia en su artículo 58¹ reconoce como derecho la propiedad privada; estableciendo que este no podrá ser desconocido, ni vulnerado por leyes posteriores. La propiedad privada es uno de los baluartes de un Estado Social y de Derecho que propugna por una dinámica de economía de mercado, tal y como fue adoptada constitucionalmente por el Estado colombiano, y en ese sentido, el artículo 32 de la Carta Magna establece que se garantiza la libertad de empresa y la iniciativa privada dentro de los límites del bien común.

En el ejercicio del cumplimiento de las tareas y funciones del Estado, que nos son otras que las encaminadas a perseguir el logro de ese bien común, el precitado artículo 58 indica que la propiedad privada deberá ceder al interés general por motivos de utilidad pública o interés social. En dichos casos la limitación impuesta al particular deberá repararse vía el pago de una indemnización, buscando con ello evitar la vulneración de los derechos de los propietarios.

En relación con el contenido de la cláusula de prevalencia del interés público y social sobre el particular, la Corte Constitucional, en Sentencia C-053 de 2001, se pronunció así:

Es precisamente el carácter jurídicamente abstracto e indeterminado del concepto de interés general, lo que ha llevado a que las constituciones liberales modernas consideren la necesidad de armonizarlo con los derechos individuales y con el valor social que tiene la diversidad cultural. Por ello, constituye un requisito indispensable para la aplicación de la máxima de la prevalencia del interés general, que el operador jurídico analice minuciosamente las particularidades de cada caso, intente armonizar el interés general con los derechos de los particulares y, en caso de no ser posible, lo pondere teniendo en cuenta la jerarquía de valores propia de la Constitución.

Del apartado jurisprudencial anterior, se deriva el deber jurídico del juez para hacer explícito el contenido que inspira la prevalencia del interés público y social en el caso concreto. Para ello resulta necesario llevar a cabo la revisión de los hechos jurídicamente relevantes, la adaptación de estos a los supuestos de hecho de las normas vigentes que regulan la hipótesis y dar cumplimiento a la consecuencia jurídica que tales normas prescriben. Ante la imposibilidad de una aplicación legal directa, se deberá recurrir a la ponderación entre principios constitucionales.

El mismo artículo 58 superior en su cuarto inciso, consagra la posibilidad de afectar el derecho a la propiedad privada por vía de la expropiación, legitimada en el interés público o social, alternativa que no necesariamente es la más adecuada cuando se trata de infraestructuras tales como gaseoductos, líneas eléctricas o redes de telecomunicaciones. En estos casos, adquiere mayor pertinencia la constitución y establecimiento de un derecho real de servidumbre a cargo del propietario del predio sirviente y a favor de los PRST, para autorizar jurídicamente el paso de ductos, cables, instalación de torres o postes y demás elementos, mediante el pago de una compensación por la afectación o limitación en la facultad de usar (ius utendi) del bien inmueble.

Esto dado que tales infraestructuras, para su instalación y operación, no requieren del despojo del inmueble sino más bien de su afectación, en tanto que la explotación económica del bien no se verá, en términos generales, relevantemente afectada, salvo en lo que tiene que ver con el respeto a las fajas de terreno, los permisos de acceso de las cuadrillas para efectos de las labores de reparación y mantenimiento, la construcción de carreteables por el predio sirviente para el acceso, la remoción de cultivos y obstáculos, la tala de árboles; y en general de todo aquello que impida la construcción, reparación y/o mantenimiento de las infraestructuras que ocuparán los espacios en los inmuebles afectados.

Esa servidumbre, en materia eléctrica tiene una fuente de constitución legal, pues la Ley impone en cabeza del particular un deber jurídico y correlativamente un derecho subjetivo para los prestadores del servicio (transportadores o distribuidores), por cuenta de considerar que su bien inmueble se constituye en esencial para efectos del tendido de una infraestructura lineal, la cual se considera como de interés público. En ese sentido, es oportuno aclarar que en estos casos no es el inmueble el que se considera como de utilidad pública e interés social, por cuanto la consecuencia sería la expropiación, sino la infraestructura que necesariamente tendrá que cursar por el predio. Vale decir que dicho bien inmueble no se encuentra enmarcado dentro del concepto de DUPIS (Declaratoria de Utilidad Pública e Interés Social), pero la infraestructura que por él pasa, sí ostenta esa característica.

Frente la necesidad por parte de las empresas dedicadas a la prestación de los servicios de transmisión y distribución de energía eléctrica, de acudir a la institución jurídica de la servidumbre como mecanismo para garantizar el tendido de la infraestructura dedicada a tal actividad, Echeverría y Nieto, anotan:

La expansión del servicio de energía eléctrica en todo el país y la necesidad que llegue a todos los rincones y ciudades de la geografía nacional hace imperioso que las empresas de servicios públicos tengan que imponer gravámenes sobre aquellos predios donde es necesaria la instalación de Torres, postes y otros elementos para conectar, transmitir y distribuir la energía que se produce en distintos puntos de la geografía colombiana².

Es así como el legislador, para atender a la necesidad de los agentes del sector eléctrico de construir infraestructuras que garanticen el servicio, reconoció que era fundamental la creación de la servidumbre de conducción de energía eléctrica, tal y como se verá a continuación en la siguiente cronológía normativa.

Análisis de las normas legales que regulan el Establecimiento de Servidumbres sobre los bienes afectados por obras destinadas a la generación, transmisión y distribución de energía eléctrica

La legislación colombiana a partir de varias normas de rango legal permite que los prestadores de servicios públicos domiciliarios que requieran realizar actividades específicas sobre un predio determinado puedan acceder a éste vía declaratoria de servidumbre, previa indemnización al propietario por los perjuicios que se le ocasionen.

En principio, la servidumbre tiene la posibilidad de constituirse mediante un simple acuerdo de voluntades, caso en el cual el artículo 888³ del Código Civil las califica como voluntarias, también puede suceder que dicho acuerdo de voluntades no se materialice, situación muy recurrente cuando nos enfrentamos al desarrollo de proyectos de construcción o mantenimiento de infraestructuras lineales, tales como gaseoductos, acueductos o líneas eléctricas. Cuando esto se presenta existe la alternativa de pretender la declaratoria judicial de la servidumbre legal, que debe encontrar sustento en la Ley.

El sustento normativo para la creación de la servidumbre legal de conducción eléctrica está reflejado en las normas que en orden cronológico se entra a señalar:

La Ley 126 de 1938⁴ dice:

Sobre suministro de luz y fuerza eléctrica a los Municipios, adquisición de empresas de energía eléctrica, de teléfonos y de acueductos e intervención del Estado en la prestación de los servicios de las mismas empresas», en su artículo 18 prescribe: «grávanse con la servidumbre legal de conducción de energía eléctrica, los predios por los cuales deban pasar las líneas respectivas.

Frente al contexto histórico en el cual fue promulgada la Ley 126 citada, Echeverría y Nieto indican:

En ese momento se le dio la denominación genérica de servidumbre de conducción de energía eléctrica, y el artículo 18 de la citada Ley, precepto que aún se encuentra vigente, se manifiesta que se graven con la servidumbre legal de conducción de energía eléctrica los predios por los cuales deben pasar las líneas respectivas (Ley 126, 1938).

Razón por la cual eran construidas sin tener en cuenta ningún trámite judicial para tales efectos, toda vez que solo existía en el ordenamiento jurídico las normas de dicha Ley. A partir de dichas construcciones nacieron en aquel momento servidumbres de conducción de energía eléctrica en cabeza del Estado, afectando a los titulares del derecho de dominio donde era pertinente ubicar el trazado de las líneas de conducción de energía eléctrica para la prestación de dicho servicio público, constituyéndose las mismas de hecho. Esto es comprensible por el momento histórico en que se expide la Ley y el modelo de Estado imperante. Posteriormente se expidió la Ley 56 de 1981, mediante la cual se dictaron normas sobre obras públicas de generación eléctrica, acueductos, sistemas de regadío y se regularon las expropiaciones y servidumbres de los bienes afectados por tales obras⁵.

La Ley 56 de 1981⁶, "por la cual se dictan normas sobre obras públicas de generación eléctrica, y acueductos, sistemas de regadío y otras y se regulan las expropiaciones y servidumbres de los bienes afectados por tales obras", en el título II "De las expropiaciones y servidumbres", destina su capítulo segundo a la reglamentación del procedimiento que la entidad de derecho público responsable de la ejecución del proyecto, debería surtir, para efectos de que el juez imponga la servidumbre pública de conducción de energía eléctrica.

Considerando que, para efectos de adelantar las obras o intervenciones sobre los predios se requiere de celeridad, las normas del procedimiento de imposición de servidumbre de la Ley 56 de 1981 atribuye la legitimación en la causa por activa a la entidad pública; establece que el juez deberá decretar la entrega material del inmueble a más tardar dentro de los tres (3) días siguientes a la presentación de la respectiva solicitud so pena de incurrir en una falta disciplinaria; igualmente correrá traslado al demandado para que en el término de tres (3) días proceda a su contestación⁷. La fijación de estos términos tan breves dentro del procedimiento se constituye en una herramienta eficaz para garantizar la continuidad en la prestación de los servicios públicos y la instalación de las infraestructuras. Bajo esta misma lógica, el artículo 32 contiene una cláusula residual ante los vacíos normativos, que remite a las normas del proceso abreviado del Código de Procedimiento Civil, hoy normas del proceso verbal con nota especial del Código General del Proceso.

La Ley 56 de 1981 también declaró en su artículo 16 como de utilidad pública e interés social los planes, proyectos y ejecución de obras para la generación, transmisión, distribución de energía eléctrica, acueductos, riego, regulación de ríos y caudales, así como las zonas a ellos afectadas. En consonancia con la utilidad pública e interés social de estas actividades, el artículo 33 de esta Ley, señala el deber jurídico por parte de los poseedores y tenedores de predios de permitir el acceso a los mismos para practicar estudios, levantar planos y proyectos, so pena de incurrir en multas sucesivas por parte de la Alcaldía Municipal de las entidades descentralizadas territorialmente donde estuviere ubicado el bien inmueble sirviente.

La Ley 9 de 1989, en su artículo 10, señala los fines para los cuales se puede declarar la utilidad pública o el interés social y al respecto el literal d) establece que dentro de dichos fines está la ejecución de proyectos de producción, ampliación, abastecimiento y distribución de servicios públicos. Este literal d) fue modificado por el artículo 138 de la Ley 388 de 1997, incorporando en su redacción el término servicio público domiciliario y de paso, infortunadamente, excluyendo la posibilidad de que los proyectos encaminados al desarrollo de infraestructura para la prestación de los servicios de telecomunicaciones que son considerados un servicio público, pero no domiciliarios, quedaran excluidos de la posibilidad de enmarcarse como de utilidad pública e interés social.

La Ley 142 de 1994⁸, conocida como la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios, definió el servicio público domiciliario de energía eléctrica en su artículo 14.25, entendiendo este como "el transporte de energía eléctrica desde las redes regionales de transmisión hasta el domicilio del usuario final, incluida su conexión y medición". El mismo artículo definió cuales son las actividades complementarias del servicio público domiciliario de energía eléctrica, indicando que la generación, la comercialización, la distribución, la transformación, la interconexión y la transmisión son actividades complementarias y por tanto sujetas al ámbito de aplicación de la misma Ley.

El artículo 4 de esta Ley establece a los servicios públicos domiciliarios como esenciales⁹, dada la especial relevancia que estos tienen en relación con el ejercicio de los derechos fundamentales de las personas, al respecto, la norma anota "Servicios Públicos Esenciales. Para los efectos de la correcta aplicación del inciso primero del artículo 56 de la Constitución Política de Colombia, todos los servicios públicos, de que trata la presente Ley, se considerarán servicios públicos esenciales".

Tanto las actividades complementarias de distribución y transmisión de energía eléctrica, como la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica requieren, en el cumplimiento de su finalidad esencial, de una infraestructura lineal para el suministro de sus servicios (torres, postes, ductos y líneas de transmisión) y como tal deberían contar con una servidumbre de conducción de energía eléctrica para el desarrollo, vigilancia y mantenimiento de su infraestructura. En ese orden de ideas el artículo 33 de la referida Ley 142 de 1994, estableció las "facultades especiales por la prestación de servicios públicos" así:

Quienes presten servicios públicos tienen los mismos derechos y prerrogativas que esta Ley u otras anteriores, confieren para el uso del espacio público, para la ocupación temporal de inmuebles, y para promover la constitución de servidumbres o la enajenación forzosa de los bienes que se requiera para la prestación del servicio; pero estarán sujetos al control de la jurisdicción en lo contencioso administrativo sobre la legalidad de sus actos, y a responsabilidad por acción u omisión en el uso de tales derechos.

Es así como para la constitución de una servidumbre de conducción de energía eléctrica y para el desarrollo de proyectos de construcción o mantenimiento de infraestructuras lineales para la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica o la ejecución de las actividades complementarias de distribución y transmisión (actividades y servicios que a la luz de la Ley se constituyen como esenciales), se cuenta con una definición legal de constitución de servidumbre, con un procedimiento idóneo y eficaz para efectos de su imposición en caso de que no se materialice un acuerdo de voluntades, y más aún, con la declaratoria de utilidad pública e interés social de los planes, proyectos y ejecución de obras para la generación, transformación, interconexión, transmisión y/o distribución de energía eléctrica.

La Ley 1564 de 2012 denominada Código General del Proceso, trae una disposición especial en el artículo 376 sobre los procesos jurisdiccionales en los que el objeto de la litis se enfoca en la constitución, modificación o extinción del derecho real de servidumbre, contempla la posibilidad para el juez de unificar la audiencia inicial y la audiencia de instrucción y juzgamiento en una única audiencia concentrada, conservando el criterio de celeridad que ha sido común denominador en las normas anteriores. Esto adquiere relevancia, toda vez que el Código General del Proceso, es el Código de Procedimiento residual que llena los vacíos de las demás normas procesales que integran el Sistema jurídico colombiano.

La Ley 2099 de 2021, "por medio de la cual se dictan disposiciones para la transición energética, la dinamización del mercado energético y la reactivación económica del país" en su enunciado normativo 37 prescribe:

Racionalización de trámites: para proyectos eléctricos. Para la racionalización de trámites en la ejecución de proyectos de infraestructura para la prestación del servicio público de energía eléctrica, se [...] ii) Faculta para que el juez autorice el ingreso al predio y la ejecución de las respectivas obras en los procesos de servidumbre pública de conducción de energía eléctrica sin realizar previamente la inspección judicial. Para este propósito se faculta a las autoridades policivas a garantizar la efectividad de la orden judicial.

Esta disposición legal permite al juez omitir la práctica de la inspección judicial como medio de prueba, para autorizar el desarrollo de los proyectos eléctricos, lo cual redunda en agilidad y articulación entre las autoridades judiciales y policivas, llamadas a proteger el bienestar de los destinatarios del servicio público de energía eléctrica.

Adicionalmente, el siguiente inciso del mismo artículo reconoce eficacia jurídica a los acuerdos de voluntades que el particular y el prestador del servicio celebren en ejercicio de la autonomía de la voluntad privada, en el transcurso del proceso declarativo con nota especial de servidumbre.

Análisis de las normas legales que regulan el Establecimiento de Servidumbres sobre los bienes afectados y de la declaratoria de utilidad pública de los proyectos asociados a la construcción y mantenimiento de redes destinadas al suministro de servicios de telecomunicaciones

Se avanza ahora a mirar la situación desde la óptica de las infraestructuras destinadas a la prestación de los servicios de telecomunicaciones, para lo cual es importante anticipar que lamentablemente este sector no ha tenido la misma atención desde el punto de vista normativo, como sí lo ha tenido el sector eléctrico y probablemente eso es explicable en un contexto histórico, por cuanto la energía eléctrica ha sido un servicio constituido como esencial casi desde los albores del siglo XX¹⁰. Soló hasta ahora las telecomunicaciones, y particularmente el internet, han cobrado una importancia superlativa, puesto que se han constituido en herramientas fundamentales para el desarrollo económico de los Estados.

La Ley 72 de 1989, "Por la cual se definen nuevos conceptos y principios sobre la organización de las telecomunicaciones en Colombia y sobre el régimen de concesión de los servicios" en su artículo 5¹¹, consideró a las telecomunicaciones como un servicio público, el cual pudiera ser suministrado directamente por el Estado o de forma indirecta por particulares a través del otorgamiento de concesiones, reservándose para si la facultad de control y vigilancia.

La Ley 142 de 1994, señaló como servicios públicos domiciliarios a la telefonía pública básica conmutada, la actividad complementaria de telefonía móvil rural y el servicio de larga distancia nacional e internacional; de acuerdo con las definiciones del artículo 14.26¹²

La Ley 1341 de 2009, "Por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TICs)", reguló de forma general el sector de las telecomunicaciones en Colombia, pero no contempló a los servicios de valor agregado, dentro de los cuales se puede considerar el servicio de acceso a internet, como esencial, mientras que los servicios de telefonía pública básica conmutada, la actividad complementaria de telefonía móvil rural y el servicio de larga distancia nacional e internacional mantuvieron esa connotación en la medida en que dicha normativa dejó vigente para ellos el artículo 4 de la Ley 142 de 1994, el cual otorga la característica de esencial a los servicios públicos domiciliarios.

Con el advenimiento del fenómeno de la convergencia¹³ y la sustitución del modelo de concesiones por el de habilitación general, se estableció un nuevo régimen jurídico para la prestación del servicio público de telecomunicaciones.

La ley 1341 de 2009, estableció una nueva regulación; esta normativa, si bien se ocupó de múltiples aspectos de vital relevancia para la expansión de la cobertura y la dinamización del sector en lo que respecta al otorgamiento de herramientas jurídicas mediante las cuales los operadores garantizan las condiciones para la construcción, instalación y operación de redes de telecomunicaciones encaminadas a la prestación de los servicios, fue muy poco lo que hizo.

El artículo 4 de la Ley de TICs señala que el Estado intervendrá en el sector de las tecnologías de la información para garantizar el despliegue y el uso eficiente de la infraestructura, sin embargo, contrario a lo que se puede evidenciar en el sector eléctrico, no ofrece la posibilidad de que los operadores acudan a la declaratoria de utilidad pública o interés social, para los proyectos de despliegue de infraestructura, ni para el ejercicio de las labores de reparación y mantenimiento de las redes. Eso pese a que dentro de las tareas encomendadas al Gobierno Nacional dentro de la misma Ley está la de incentivar la inversión para la construcción, operación y mantenimiento de infraestructuras de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

En lo que respecta al tema de las servidumbres, la Ley fue muy clara al regular una de carácter legal denominada servidumbre de interconexión, dedicándole ingentes artículos dirigidos a garantizar el derecho de que otros operadores puedan llegar a acceder a la infraestructura de un operador establecido para efectos de materializar el principio de acceso universal. Este tipo de servidumbre, que tiene un procedimiento especial para su imposición por parte de la Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC), busca garantizar el derecho de los usuarios para acceder a las redes de múltiples operadores.

Ahora, en lo que atañe a la denominada "servidumbre para el tendido, construcción y operación de redes para el suministro de servicios TICs" o "servidumbre sobre predios", podemos decir que la norma originalmente no otorgaba la facultad a la CRC de conocer y decidir prevención respecto de las actuaciones administrativas de imposición de servidumbres sobre predios, sin embargo, por virtud de la inclusión de un nuevo numeral al artículo 22 de la Ley de TICs por medio de la Ley 1753 de 2015, "por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018" el artículo 45 incorporó una disposición que encargaba a esta entidad dicha función, numeral que rezaba:

Artículo 22. Funciones de la Comisión de Regulación de Comunicaciones: Son funciones de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, respecto de la provisión de redes y servicios de telecomunicaciones, incluyendo el servicio de televisión abierta radiodifundida y todas las demás modalidades del servicio de televisión y el servicio de radiodifusión sonora, las siguientes: [...] 22. Conocer y decidir a prevención respecto de las actuaciones administrativas de imposición de servidumbres sobre predios, a solicitud del proveedor de redes y servicios de telecomunicaciones, y en los términos de los artículos 56, 57 y del Capítulo III del Título VII de la Ley 142 de 1994.

Lo anterior para garantizar la prestación de los servicios de telecomunicaciones y sin perjuicio de que el proveedor de redes y servicios pueda promover el proceso de imposición de servidumbre al que se refiere la Ley 56 de 1981.

Para adelantar los procesos de servidumbre por acto administrativo la Comisión de Regulación de Comunicaciones seguirá lo dispuesto sobre este particular en el Capítulo II del Título II de la Ley 56 de 1981.

Reconociendo la necesidad de que los PRST contaran con un procedimiento expedito y eficaz para el tendido de redes, establecimiento de ductos, cables, torres, postes y otros elementos, la Ley remitió al procedimiento de servidumbres del sector eléctrico y de paso la disposición le dio forma a la servidumbre legal sobre predios.

No obstante, esta norma (Artículo 22, Numeral 22, Ley 1341 de 2009), se salió de la vida jurídica por derogatoria expresa de la Ley 1955 de 2019 "Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022¹⁴", dejando un vacío sobre la materia y eliminando las posibilidades expeditas que los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones tenían para enfrentar las dificultades con los propietarios, tenedores y poseedores de predios por los cuales transitan las redes que soportan los servicios de tecnologías de la información en el país.

De hecho, en el 2016 la CRC puso a consideración para comentarios un proyecto de reglamentación del procedimiento de imposición de servidumbres por acto administrativo sobre predios, a solicitud de los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones, el cual precisamente reglamentaba el numeral 22 del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009, aunque finalmente nunca se materializó en una resolución, quedándose en una simple iniciativa.

Extraña sobre manera la derogatoria del ya citado artículo 22 de la Ley 1753 de 2015, teniendo en cuenta el compromiso del Gobierno Nacional para que la "Ola de la Conectividad" llegue a todo el país, en especial a las zonas de más difícil acceso. Se tiene conciencia que tanto la infraestructura como la innovación tecnológica son objetivos estratégicos para mejorar el acceso y la calidad en sectores como salud y educación, para ello se requiere, entre otras, una mejor penetración, mayor ancho de banda y superar retos en formación, conocimiento y apropiación tecnológica pero, ante todo, es fundamental preservar las redes e infraestructuras necesarias para garantizar la conectividad de long-haul.

Dicho eso, se concluye necesariamente que al eliminar la norma expresa que creaba la servidumbre legal sobre predios, así como el procedimiento administrativo para la imposición de esta, la única alternativa que probablemente le queda a los PRST es acudir a la autonomía de la voluntad para establecer este tipo de relación jurídica con los titulares de los predios sirvientes, acuerdo de voluntades que como ya se mencionó en la parte inicial, puede ser de difícil consecución.

La Ley 2108 de 2021¹⁵, "por medio de la cual se modifica la Ley 1341 de 2009 y se dictan otras disposiciones" tiene por finalidad calificar al internet como un servicio público esencial. Por consiguiente, el carácter de esencialidad del servicio público de internet trae consigo una multiplicidad de implicaciones jurídicas dentro de las que se encuentran que la prestación del servicio público se debe realizar de forma permanente, continúa, oportuna, eficiente y universal, y la prohibición excepcional del derecho laboral a la huelga¹⁶ por parte de los trabajadores vinculados a las empresas que prestan servicios públicos de telecomunicaciones, quienes no podrán suspender válidamente sus "labores de instalación, mantenimiento y adecuación de las redes requeridas para la operación de este servicio público esencial¹⁷" toda vez que su carencia, déficit o disminución afecta significativamente el bienestar general de los destinatarios o usuarios, por tratarse de un servicio público a través del cual se garantiza la satisfacción de necesidades básicas y el ejercicio de derechos fundamentales de las personas individualmente consideradas, pero que coexisten en la misma sociedad interconectada y actual.

También es relevante, la adición de un inciso al artículo 38 de la Ley 1341 de 2009, titulado "Masificación del uso de las TICs y cierre de la brecha digital", en este nuevo enunciado normativo se hace especial énfasis en brindar el acceso al internet a las poblaciones que se encuentren en "situación de vulnerabilidad o en zonas rurales" lo cual tiene conexión directa con el problema jurídico bajo estudio, debido a que es principalmente en las zonas rurales donde resulta necesario la constitución de servidumbres para el tendido, construcción y operación de redes para el suministro de servicios públicos de telecomunicaciones, siendo estas las áreas territoriales en donde mayor titularización irregular de los predios se presenta, como se observará más adelante.

Así mismo, con relación a "las solicitudes de licencia para la construcción, conexión, instalación, modificación u operación de cualquier equipamiento para la prestación de servicios de telecomunicaciones, fijas y móviles"¹⁸ elevadas ante las entidades públicas o privadas competentes, estas deberán resolverlas en un término de un mes, so pena de que opere el fenómeno del silencio administrativo positivo, bajo el entendido de que la licencia fue concedida en favor del proveedor que la solicitó.

Sobre la infraestructura de long-haul

Las redes de telecomunicaciones de long-haul o de largas distancias, son infraestructuras de fibra óptica que transportan información entre las grandes ciudades y/o desde el interior de los países hacia las cabezas de cable submarino, infraestructuras que permiten la conexión con el mundo y por lo tanto imprescindibles para contar con un ecosistema de acceso a la red mundial de información (internet) que responda a las necesidades actualmente demandadas por la nueva realidad de las telecomunicaciones.

Es importante destacar que, en Colombia, así como en otros países, un gran número de redes de telecomunicaciones de long-haul se encuentran soportadas en las líneas eléctricas de alta tensión¹⁹, las cuales al estar dedicadas a la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica o a sus actividades complementarias, deberían contar con una servidumbre de conducción de energía eléctrica, cabe preguntarse entonces sí, en estos casos, esta sería suficiente para amparar la infraestructura de telecomunicaciones y más cuando, en algunas ocasiones, entre ambos comparten la misma red, con lo cual se entendería que la servidumbre no debería estar atada al tipo o número de servicios que se suministren por la infraestructura instalada en los predios, sino a la afectación que se le genere al titular del predio sirviente.

Sin embargo, no habría lugar al interrogante en aquellos casos en que los prestadores de servicios de transmisión o conducción de energía y de telecomunicaciones no comparten el uso del cable, aunque sí la misma infraestructura (torres, postes y ductos). En este escenario, la duda a resolver sería cuál es el hecho que origina o da lugar a la indemnización a favor del propietario del previo sirviente: la instalación de la infraestructura con independencia del número de cables o de servicios para los cuales está será o usada o si, por el contrario, estos serán criterios relevantes al momento de determinar la tasación del daño.

Sobre la indemnización al propietario del predio sirviente

Para resolver las inquietudes previamente planteadas es imprescindible anotar que el Código Civil en su artículo 905 establece que en materia de servidumbres la obligación de indemnizar por la afectación de un predio deviene de la generación de un daño o perjuicio, al respecto, la citada norma indica:

Artículo 905. Código Civil: si un predio se halla destituido de toda comunicación con el camino público, por la interposición de otros predios, el dueño del primero tendrá derecho para imponer a los otros la servidumbre de tránsito, en cuanto fuere indispensable para el uso y beneficio de su predio, pagando el valor del terreno necesario para la servidumbre, y resarciendo todo otro perjuicio.

Si bien el artículo 905 está diseñado exclusivamente para hacer alusión a la denominada servidumbre de tránsito, la cual implica necesariamente la existencia de un predio dominante y otro sirviente, si le cabe a esta disposición una interpretación analógica y sistemática, en el sentido de que el mismo criterio debería ser tenido en cuenta cuando nos enfrentamos a una servidumbre de conducción de energía eléctrica o a una hipotética servidumbre para el tendido, construcción y operación de redes para el suministro de servicios públicos de telecomunicaciones, donde precisamente no existe la figura de un predio dominante. Apelando al principio jurídico de ubi eadem est ratio, eadem est o debet esse juris dispositio (donde hay la misma razón, es aplicable la misma disposición) se debería concluir que, si la servidumbre causa perjuicios o daños al predio gravado, el dueño tiene derecho a ser indemnizado, contrario sensu, si la servidumbre no causa perjuicios o daños al predio gravado, el dueño no debería tener derecho a ser indemnizado.

Acorde con lo anterior, y considerando que existe previamente el establecimiento de una servidumbre de conducción de energía eléctrica que permita el paso de ductos, de cables, el establecimiento de torres de fijación, el tránsito por el predio para efectuar labores de mantenimiento, etc., la cual supuso el pago de una indemnización; no debería pensarse que la instalación de un cable de fibra óptica adicional al de transmisión de energía tendría que contar con una indemnización adicional, mucho menos, cuando lo que hace el operador de telecomunicaciones no es instalar un cable nuevo, auto soportado que no hace parte del sistema de transmisión eléctrica, sino compartir el uso del que ya tiene instalado la empresa de energía como es el caso del cable OPGW (Optical Ground Wire).

Apoya esta conclusión el hecho que las infraestructuras de telecomunicaciones que cuentan como soporte con las torres de energía de alta tensión utilizan la misma faja de terreno del predio sirviente, y ninguna afectación adicional recae sobre el inmueble, salvo la que ya recayó en virtud de la servidumbre de conducción de energía eléctrica constituida previamente. Esto tiene sentido, además, en la medida que la tasación del valor que debe reconocerse al propietario del predio no se calcula en función de la cantidad o el tipo de servicios que se suministren a través de los medios instalados en sus inmuebles, sino en el grado de afectación que los mismos le generasen. De tal manera que, no causándose un daño adicional al que ya se causó con la instalación de las infraestructuras destinadas a la conducción de energía eléctrica, no habría lugar al reconocimiento de una indemnización mayor, en los términos del artículo del Código Civil antes citado.

Empero, aunque las autoridades aceptaren subsumir dentro de las servidumbres de conducción de energía eléctrica aquellos bienes destinados a la provisión de servicios de telecomunicaciones, se mantendría desprotegida aquella infraestructura de telecomunicaciones que no cuente con un soporte como las redes de transmisión de energía de alta tensión, sino con otro tipo de infraestructuras como por ejemplo postes, ductería, canalizados y demás elementos sobre los que no recaería una servidumbre previamente constituida por el operador eléctrico.

En cualquier caso, sobre ambas redes (las que se soportan en infraestructura eléctrica y aquella que es instalada directamente por el proveedor de servicios de telecomunicaciones) se requiere la intervención del legislador, no solo en el sentido de crear mecanismos expeditos para la protección de aquellos bienes que ya se encuentran dispuestos en predios de terceros y sobre los que se cuenta solamente con un derecho personal producto del acuerdo de voluntades entre el propietario, poseedor o tenedor y el proveedor de servicios de telecomunicaciones, sino especialmente para que, en semejanza a lo que ocurre con el tendido de infraestructuras asociadas a la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica, se declaren estos proyectos e infraestructuras como de utilidad pública para que el operador jurídico tenga la posibilidad en sus actuaciones de hacer valer el interés general sobre el particular y así mismo la posibilidad de constituir servidumbres legales de obligatorio cumplimiento para los titulares de los predios y obtener protección de las autoridades municipales y policivas para garantizar la continuidad del servicio.

Por último, en relación con los inconvenientes que representa el hecho de no reconocer la condición de las redes e infraestructuras de telecomunicaciones de long-haul como de utilidad pública e interés social, está el de la solicitud de autorización de aprovechamiento forestal único, toda vez que como requisito para intervenir las zonas forestales sobre las cuales estas infraestructuras están tendidas, como por ejemplo, para una labor de mantenimiento, se requerirá una de estas autorizaciones de conformidad con lo que establece el Decreto Único Reglamentario del Sector Ambiente y Desarrollo Sostenible (Decreto 1076 de 2015). Esta normatividad pretende compilar la regulación para las actividades de "recuperación, conservación, protección, ordenamiento, manejo, uso y aprovechamiento de los recursos renovables"²⁰, para garantizar y promover el desarrollo sostenible y el derecho colectivo a un medio ambiente sano.

Puntualmente, como requisito para efectos de obtener la referida autorización, el artículo 2.2.1.1.3.1, "Clases de aprovechamiento forestal", establece que cuando se refiere a los aprovechamientos denominados "únicos", que son los que aplicarían a las labores de mantenimiento de las redes de transporte de telecomunicaciones, para su aprobación, corresponde, con base en los estudios técnicos, demostrar mejor aptitud del uso del suelo diferente al forestal, o cuando existan razones de utilidad pública e interés social, siendo esta última situación difícil de pregonar cuando la Ley no le ha atribuido a este tipo de proyectos esta connotación.

La titularización irregular de la tierra en Colombia como problema para la constitución de servidumbres para el tendido, construcción y operación de redes para el suministro de servicios públicos de telecomunicaciones

Por diversos factores sociológicos, que desbordan el objeto de estudio de este texto, en los 1.141.748 kilómetros cuadrados que integran el territorio continental del Estado Colombiano21, existe aproximadamente un 52.7%22 del territorio rural sin titularización regular del derecho de propiedad privada sobre las tierras. Esta situación dificulta la constitución de las servidumbres de conducción de energía eléctrica y las servidumbres para el tendido, construcción y operación de redes para el suministro de servicios públicos de telecomunicaciones, toda vez que esta institución jurídica ha sido definida por el Código Civil de forma dual: la servidumbre activa es un derecho real de acuerdo con el artículo 665, que indica: "Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona. Son derechos reales [...] los de servidumbres activas [...] ". Y la servidumbre pasiva como gravamen, siguiendo el contenido del artículo 879 de la misma codificación en la que se expresa: "servidumbre predial o simple servidumbre, es un gravamen impuesto sobre un predio, en utilidad de otro predio de distinto dueño". Pero más allá de su naturaleza dicotómica que refleja dos ángulos de una misma relación jurídica, el derecho real de servidumbre para su constitución requiere de un título que puede estar vertido en escritura pública, sentencia, acto administrativo o la Ley, y su posterior registro en la Matrícula Inmobiliaria Independiente del bien inmueble sirviente, la cual se encuentra en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos.

Este trámite registral de constitución no puede llevarse a cabo de forma expedita cuando los poseedores o meros tenedores de los bienes inmuebles (en su mayoría rurales) en los que resulta necesario tender, construir y operar las redes de suministro de servicios públicos de energía y telecomunicaciones, no son y/o desconocen al verdadero propietario del predio, por errores de hecho o de derecho que vician la cadena de dominio, convirtiéndose en una verdadera dificultad para los PRST.

Lo anterior, sin dejar de reconocer la teleología plausible de las recientes políticas públicas nacionales que se han positivizado en normas como la Ley 1411 de 2011, "por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno", la Unidad de Restitución de Tierras y los Juzgados de Restitución de Tierras, sin embargo, la congestión de sus procesos los hace incompatibles con los términos de caducidad que rigen en la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a través de la cual se dirimen la mayoría de controversias entre los particulares y las empresas de servicios públicos.

Si bien este tema de titularización de predios se constituye en un inconveniente relevante para efectos de apoyar la formalización de las servidumbres necesarias para el tendido de las infraestructuras que soportan la prestación de los servicios públicos, la precitada Ley 2099 de 2021, en cuanto se refiere a obras de conducción de energía eléctrica, consideró como herramienta para la continuidad de los procesos de enajenación voluntaria, expropiación e imposición de servidumbres, la posibilidad de continuar con las obras previa la suscripción de un acuerdo de intervención voluntaria con el titular como poseedor o heredero. Esta norma establece:

Se autoriza al titular, poseedor o herederos del predio en el que se realizarán obras de conducción de energía eléctrica a suscribir un acuerdo de intervención voluntario sobre el respectivo inmueble, lo que posibilita el inicio del proyecto requerido, sin perjuicio de que el responsable del proyecto continúe el proceso de enajenación voluntaria, expropiación o servidumbre, según corresponda.

En lo atinente a las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, no existe una disposición normativa en esta materia que apoye el proceso de tendido y construcción de estas infraestructuras, a pesar de que su construcción y mantenimiento está sometido a las mismas dificultades que el tendido y operación de la infraestructura asociada a la prestación de servicio público de energía eléctrica y sus actividades complementarias, y ambos servicios tiene el carácter de esencialidad.