JUAN CARLOS RIOFRÍO MARTÍNEZ-VILLALBA*

* Doctor en jurisprudencia. Profesor titular, Universidad de los Hemisferios, Quito, Ecuador.
jcriofrio@coronelyperez.com

RECIBIDO 20 DE ABRIL DE 2013.
ENVÍO A PARES 9 DE MAYO DE 2013
APROBADO POR PARES 27 DE MAYO DE 2013
ACEPTADO EL 28 DE MAYO DE 2013.

El objetivo del presente artículo es clasificar las principales lecturas jurídicas que se han hecho de la obra de Santo Tomás de Aquino y describir los males entendidos más comunes en que han incurrido sus comentadores al describir cuál era su pensamiento jurídico. Se expone por qué se adopta una clasificación bipartita que divide lecturas explicativas y líneas de pensamiento de base tomista, además, se abordan las lecturas que sólo buscan explicar lo que dice el Aquinate y se analizan las líneas de pensamiento de base tomista, enlistando a varios de los autores más importantes que las han desarrollado. Con estos antecedentes, se termina señalando cuáles han sido los errores más comunes en la interpretación jurídica del pensamiento tomista.

PALABRAS CLAVE

Derecho, introducción al derecho, filosofía del derecho, teoría fundamental del derecho, metafísica jurídica, axiología jurídica, teleología jurídica.

The intention of this paper is to classify the main legal interpretations of the work of St. Thomas Aquinas and to describe the more common misconceptions about his legal thinking. The reason for adopting a bipartite classification that divides explanatory interpretations and Thomistic thinking is explained. The interpretations that only seek to make clear what aquinas says are addressed and his lines of thought are analyzed, drawing on several of the more important authors who have developed them. Against this backdrop, the paper ends with an indication of what have been the most common errors in the legal interpretation of Thomistic thought.

KEY WORDS

Law, Introduction to Law, Philosophy of Law, Fundamental Theory of Law, Legal Metaphysics, Legal Axiology, Legal Teleology.

O objetivo deste artigo é classificar as principais leituras jurídicas que se têm feito da obra de Santo Tomás de aquino e descrever os maus entendidos mais comuns nos quais vêm incorrendo seus comentadores ao descrever qual era seu pensamento jurídico. Expõe-se por que se adota uma classificação bipartidária que divide leituras explicativas e linhas de pensamento de base tomista, além de se abordar as leituras que somente procuram explicar o que o aquinate diz, bem como se analisam as linhas de pensamento de base tomista, relacionando a vários dos autores mais importantes que as têm desenvolvido. Com esses antecedentes, terminase indicando quais foram os erros mais comuns na interpretação jurídica do pensamento tomista.

PALAVRAS-CHAVE

Direito; introdução ao Direito; filosofia do Direito; teoria fundamental do Direito; metafísica jurídica; axiologia jurídica; teleologia jurídica.

1. DIVERSAS FORMAS DE LEER A SANTO TOMÁS; 2. LECTURAS EXPLICATIVAS DEL PENSAMIENTO TOMISTA; 2.1. LECTURAS QUE TOMAN EN CUENTA LA ANALOGÍA DE "IUS"; 2.2. LECTURAS QUE PARTEN DEL TRATADO DE LA LEY; 2.3. LECTURAS QUE PARTEN DE LA RES IUSTA; 2.4. LA FUNDAMENTACIÓN TOMISTA DEL DERECHO; 2.5. APROXIMACIONES TOMISTAS AL DERECHO; 2.5.1. APROXIMACIÓN DESDE LA FILOSOFÍA MORAL; 2.5.2. APROXIMACIÓN DESDE LA METAFÍSICA; 2.5.3. APROXIMACIÓN DESDE LA TEOLOGÍA; 3. LÍNEAS DE PENSAMIENTO DE ORIGEN TOMISTA; 3.1. EL PENSAMIENTO IDEALISTA; 3.2. EL RETORNO AL REALISMO CLÁSICO; 4. CONCLUSIONES; BIBLIOGRAFÍA.

Se han hecho miles de lecturas sobre los numerosísimos escritos que nos ha legado TOMÁS DE AQUINO. En el empeño de ser fieles a la doctrina tomista, no pocos autores han llegado a reivindicar para sí "la correcta interpretación de la mente tomista", calificando de heterodoxas a las lecturas contrarias. En el extremo opuesto están quienes matizan mucho sus posturas, mostrando que tanto los silencios del Aquinate, como sus afirmaciones, admiten más de una interpretación. Y en la vía media encontramos una gran gama de posturas. Por otro lado, hoy suele admitirse que el pensamiento de TOMÁS DE AQUINO evolucionó durante toda su vida, generalmente más por la vía de la profundización que por el cambio de posturas. Una evolución semejante también han sufrido sus seguidores.

En el campo ético, por ejemplo, son dos las lecturas que corrientemente se dan a sus escritos: primero se lo leía desde una ética en tercera persona, aquella que parte de la alta e inmutable ley eterna del Creador para descender por el universo hasta llegar a vincular al hombre, mientras en la actualidad se tiende a leerlo desde la perspectiva de una ética en primera persona, que parte de la realidad concreta de la persona humana, determinada por sus fines, inclinaciones y acciones, para juzgar su actuar¹. Según mi modo de ver, ambas perspectivas no son contradictorias, ni excluyentes, y ambas —puestas en sus buenos términos— encuentran pie en la obra tomista.

Lo mismo sucede en el derecho. Desde el principio la escuela tomista defendió lo que entendía que era la correcta interpretación del pensamiento jurídico de su fundador; luego, principalmente desde la segunda escolástica, vinieron otros autores que, a partir de otros postulados tomistas, defendieron tesis diversas. Quizá hubo menos enfrentamientos hermenéuticos en este campo porque, como se sabe, el Aquinate desarrolló cuantitativamente menos el pensamiento jurídico que el moral. Y, sin embargo, los conflictos no fueron pocos, ni menos tensos.

No pretendo en el presente escrito hacer un elenco exhaustivo de las numerosas lecturas jurídicas que hasta el día de hoy se han hecho a los escritos del Aquinate, trabajo que requeriría una enorme extensión. Nuestro objetivo es más modesto: simplemente hacemos una clasificación general de las interpretaciones de su pensamiento sobre la noción de derecho, sus fundamentos y su metodología, con dos fines muy concretos: i) detectar los puntos donde la interpretación del texto se vuelve conflictiva; y, ii) determinar qué sectores de la obra tomista están menos explorados o han caído en el olvido. Aunque se revisan más de cincuenta autores, la clasificación hecha carece de ánimos exhaustivos (quedan muchos autores sin revisar). Tampoco se analiza toda la biografía de cada autor, sino solo su interpretación sobre los mencionados temas (la noción tomista del derecho, sus fundamentos y su metodología).

La clasificación que hacemos divide este trabajo en dos partes, utilizando un criterio bastante sencillo: hay autores que solo pretenden explicar cuál es el pensamiento de Santo Tomás sobre la ley y el derecho (aunque después terminen yendo más allá), mientras otros solo citan sus escritos para fundamentar otras teorías propias o ajenas. A las lecturas inicialmente explicativas del pensamiento tomista dedicaremos el apartado 2, y a las líneas de pensamiento de base tomista el capítulo 3.

Desde el siglo XIII una gran cantidad de filósofos, teólogos, moralistas y juristas han intentado explicar cuál ha sido su concepción del derecho. Estas explicaciones, frecuentemente marcadas por un cariz exegético muy apegado al texto, han intentado tomar en cuenta el conjunto de la obra del Aquinate, las ideas claves y la estructura de su pensamiento. La escuela tomista iniciada en la primera escolástica por los discípulos de Santo Tomás de la Orden de los Predicadores (dominicos) intentó ser lo más fiel posible al pensamiento de su fundador, sin apartarse un ápice de ninguna de sus ideas. La segunda escolástica ya irá más suelta de huesos en su explicación del derecho, y aún mayor desapego se tendrá en la posteridad. Si bien en el mundo reformado por los protestantes se perdió el interés por los estudios tomistas, en el sector donde operó la contrarreforma el ideal de fidelidad al pensamiento tomista retornará con nuevas fuerzas en diferentes épocas, a impulsos de los reiterados llamados del Magisterio de la Iglesia. Recordamos que TOMÁS DE AQUINO fue canonizado en 1323, declarado Doctor de la Iglesia en 1567 y obtuvo el título de "Patrón de las universidades y centros de estudio católicos" en 1880. Constantemente los pontífices han aconsejado el estudio de su doctrina, incluso mediante leyes y decretos². Ello hará surgir un gran número de explicadores de la doctrina tomista, que generalmente parafrasearán o copiarán de manera literal algunos artículos de la Suma Teológica para mostrar el pensamiento clásico de la Iglesia.

Dentro de estas lecturas explicativas distinguimos las siguientes clasificaciones: a) las que toman en cuenta la analogía del término ius y las que no; b) las de los autores que ponen más acentos en el Tratado de las Leyes de Santo Tomás, en contraposición con las que se centran en la Secunda Secundae donde se identifica el derecho con la res iusta; c) las diversas fundamentaciones del derecho que se atribuyen a TOMÁS DE AQUINO; d) las diferentes aproximaciones que se dice que el Aquinate hizo al derecho (v. gr. desde la perspectiva teológica, metafísica, jurídica o moral). Seguiremos este esquema en su orden.

2.1. Lecturas que toman en cuenta la analogía de ius

Recordamos que TOMÁS DE AQUINO habló en múltiples ocasiones de la analogía, usando esta noción metafísica para explicar muy variados temas. También la aplicó, sin designarla como tal, al derecho. En concreto, dijo que:

"es frecuente que los nombres se desvíen de su primera acepción, para designar otras cosas, como el nombre de 'medicina' se asignó, en un principio, para designar el remedio que se aplica al enfermo para curarlo. Luego pasó a significar el arte por el que se hacía esto. Así también sucede con el nombre de 'derecho', que se asignó primero para significar la misma cosa justa. Pero, después, derivó hacia el arte con el que se discierne qué es justo; y, ulteriormente, a designar el lugar en el que se otorga el derecho; así, por ejemplo, se dice que alguien comparece ante el derecho; finalmente, también se denomina derecho a la sentencia que es pronunciada por aquel a cuyo oficio pertenece hacer justicia, incluso a pesar de que lo que decida sea inicuo"³.

Ahora bien, por ser un término análogo, no todos los significados de ius tienen el mismo valor: para el Aquinate el analogatum princeps, la primera y más apropiada acepción de la palabra de la que derivan todo el resto de acepciones, es la que identifica el derecho con la res iusta⁴.

Nos parece sumamente relevante que los autores que explican el pensamiento jurídico tomista comiencen por esta sencilla y profunda observación, cosa que no siempre se hace. Muchas veces la omisión se debe a temas de espacio. Las explicaciones más breves suelen obviar esta observación para decir inmediatamente que la noción tomista del derecho es la de la cosa justa. Algún autor (v. gr. Soaje) ha negado la analogía del término separándose expresamente en este punto de la línea tomista⁵.

Repárese que en los pasajes antes citados de la Suma Teológica no se alude al derecho en sentido subjetivo (es decir, al derecho como facultad). Este ha sido un punto controvertido por los autores. Graneris sostendrá que TOMÁS DE AQUINO no era partidario del derecho subjetivo porque tal noción no había nacido todavía en el siglo XIII⁶. Otros consideran que sí conoció la expresión y hasta la usó⁷. Tale, en cambio, mantendrá que la noción era harto conocida para la época, pero que el Aquinate prefirió no usarla⁸. Con todo, es claro que el Doctor Angélico nunca desarrolló una teoría del derecho subjetivo (como sí lo hizo de la ley y de la res iusta). Por último acotamos que son escasos los autores que han examinado cómo aplica la analogía al término ius (v. gr. si es analogía intrínseca o extrínseca, de proporcionalidad o de atribución, etc.)⁹.

2.2. Lecturas que parten del Tratado de la Ley

Con frecuencia se busca encontrar el pensamiento jurídico de TOMÁS DE AQUINO revisando su famoso Tratado de la Ley (el que consta en la Suma Teológica, I-II, qq. 90 a 97). Desde la modernidad este análisis suele hacerse partiendo del presupuesto de que la noción de derecho se identifica con la de ley¹⁰, cosa que al menos no corresponde al pensamiento del Aquinate. En concreto, para el autor de la Suma Teológica la ley no es el ius, sino "cierta medida" suya¹¹.

Las cuestiones 93 a 95 de la Prima Secundae de la Suma Teológica hablan sobre la ley eterna, la ley natural y la ley humana. Esta sección contiene una visión del derecho (derecho-ley) más corrida a la tercera persona; algunos autores ven aquí el derecho como conjunto de normas externas, coercitivas o educadoras¹², que de alguna forma caen de lo alto. Se mira al derecho de una forma más o menos despersonalizada, como algo que tiene su origen fuera de la persona y que en un momento dado incide en ella. Las interpretaciones más apegadas a la Suma Teológica comienzan observando que la ley eterna —donde se encuentra el derecho natural— primero está en Dios como causa y luego en el hombre de forma participada. Se repiten las características que los clásicos griegos y romanos asignaban a esta ley natural (v. gr. que es universal, inmutable, indeleble y superior a la ley humana). El punto de inicio del derecho es la Causa incausada, Dios, y el término, el hombre.

Si no se explica bien el pensamiento tomista —lo que en este punto sucede a menudo— se termina viendo al derecho como un extraño bloque normativo que por el capricho divino cae del cielo y termina vinculando, cuando no ahogando, al individuo. Entonces surgirá la necesidad de "emancipar" al hombre de la ley opresora y se pasará de lo que algunos autores llaman "iusnaturalismo teológico" que se justifica en el Dios creador, al "iusnaturalismo laico" cuyo único fundamento se encuentra en la razón humana¹³. Un paso importante en este sentido lo dará HUGO GROCIO en el siglo XVII¹⁴, quien enfatizó la racionalidad del derecho pensando que por voluntad divina los seres humanos adquirieron ciertas características (v. gr. su naturaleza racional y social) que les permitían crear derecho. Más tarde la escuela de derecho natural racionalista de los siglos XVII y XVIII, conformada por Samuel PUFENDORF, Christian THOMASIUS y Christian WOLF, entre otros, terminará aquella labor iniciada por GROCIO al crear grandes códigos racionales —más morales que jurídicos— que supuestamente resolverían todas las cuestiones del derecho. Sin duda, a cualquier estudioso de Santo Tomás la anterior interpretación le parece bastante superflua, cuando no desatinada o antitomista. No obstante, conviene tomar en cuenta que ella se encuentra en numerosos manuales de introducción al derecho y de teoría general, de los que prefiero no pasar revista. En efecto, a la hora de analizar la historia de las concepciones jurídicas y de pasar por el obligado hito de TOMÁS DE AQUINO, muchos autores explican su pensamiento de una forma bastante escueta e inapropiada.

Otra incorrecta percepción de su pensamiento —presente de forma muy viva en varios autores positivistas— es aquella que lee los argumentos del iusnaturalismo clásico en términos naturalistas (donde no se aprecian los rasgos distintivos de la naturaleza humana, que libremente se mueve a los fines que conoce). Durante el último siglo se inculpará al iusnaturalismo tomista de haber caído en la llamada falacia naturalista. Según ella, "del ser de las cosas no se deriva su deber sef, o, dicho en términos analíticos, "es imposible deducir proposiciones normativas a partir de proposiciones fácticas"¹⁵. Varios autores de la línea tomista han debido dedicar esfuerzos a falsear esta "falacia"¹⁶.

De fondo hay que no es tan fácil explicar cómo la ley eterna, universal, inmutable e invisible, se relaciona con la ley que acaban de aprobar en el parlamento. Las buenas explicaciones evidencian cómo para el Aquinate ambas leyes tienen en común dos cosas: la razón inmutable y la mudable realidad conocida. En apretada síntesis, conviene aclarar que la ley eterna se concibe como ratio ordinis rerum in finem..., ratio divinae sapientiae, secundum quod est directiva omnium actuum et motionum¹⁷. Por tanto, esta ley impera sobre la totalidad del universo creado. Como se sabe, aquella parte de la ley eterna que rige los actos humanos se denomina ley natural. Para el Doctor angélico esta es la participatio legis aeternae in rationali creatura. La ley está en Dios como "causa primera" y "ejemplar" y en nuestra razón como "causa segunda" y "participada" de la moralidad y de la justicia¹⁸. Es importante entonces señalar que la ley natural es en sí amplia: contiene unos principios racionales que se concretan al plasmarse en la realidad. Santo Tomás sostiene que "una norma puede derivarse de la ley natural de dos maneras: bien como una conclusión de sus principios, bien como una determinación de algo indeterminado o común"¹⁹. Ambas derivaciones señalan un límite infranqueable a la autoridad y a todo ser humano: pero mientras la vía de la conclusión le impone una única forma de actuar, la vía de la determinación deja en sus manos varias opciones, un ancho espacio jurídico donde puede actuar legítimamente. Así resulta posible relacionar la inmutable ley eterna con la tan cambiante ley humana. Conviene observar aquí que las más cuidadosas lecturas del pensamiento del Doctor Angélico procuran distinguir lo original de su pensamiento mostrando a la vez cuánto ha recibido de sus antecesores. Por ejemplo, no son originales del Aquinate la lista de características generales de la ley eterna o natural (v. gr. la universalidad, inmutabilidad, superioridad, etc.), lo que pertenece a los clásicos griegos y romanos; en cambio, según GARCÍA-HUIDOBRO, sí son originales algunas precisiones sobre la inmutabilidad de la ley natural²⁰. Por su lado, FINNIS señalará que es un aporte de primera magnitud al mundo jurídico la distinción de cómo deriva la ley humana de la ley natural (por conclusio y por determinatio)²¹. Nosotros hemos encontrado en esa aguda distinción las bases para pulir la teoría de la pirámide atribuida a KELSEN²².

Un punto conflictivo es la determinación tomista del contenido de la ley natural. Para muchos la ley natural está constituida por la sindéresis, o por los primeros principios de la razón práctica²³, por los principios más evidentes, o incluso también por las primeras conclusiones de estos principios; otros lo ven como el conjunto de inclinaciones naturales²⁴, o de tendencias humanas, o de fines humanos (fines "esenciales", "existenciales" o "primarios", según la preferencia de cada autor); y hasta se ha hecho la relación entre ley natural y virtudes. A esta variada gama de interpretaciones se suman las que mezclan elementos. Por ejemplo, se dice que "tanto los fines esenciales como las inclinaciones naturales proporcionan la base del derecho natural"²⁵. Las citas aisladas de la obra del Aquinate permiten sostener todo²⁶. En este punto nuevamente creo que arrojaría algo de luz acentuar la interrelación que hay entre la razón (donde están la sindéresis, los juicios prácticos y los preceptos racionales) y lo razonado (la realidad con su naturaleza, potencias, fines, inclinaciones, tendencias, etc.). Este tema, sin embargo, rebasa con mucho los objetivos de este trabajo centrados sobre la noción de derecho (no sobre la ley natural).

2.3. Lecturas que parten de la res iusta

Otra lectura del pensamiento jurídico del Aquinate deja para un segundo momento el Tratado de la Ley, prefiriendo comenzar por la Secunda Secundae y, en concreto, por la cuestión 57 donde se identifica el derecho con la res iusta. Esta visión del pensamiento tomista estuvo especialmente presente en la primera escolástica, cuando todavía el término ius no se había deslizado tanto hacia el sentido de ley o de derecho subjetivo. El ius sive iustum ha retornado con fuerza desde la segunda mitad del siglo XX, cuando varios moralistas y juristas (v. gr. Villey, Bender, PiePER, Hervada, etc.) han destacado cuál era para TOMÁS DE AQUINO la primera acepción de derecho. A esta labor han contribuido mucho los estudios filológicos del término ius y la labor de los historiadores del derecho. Hoy es moneda común considerar que lo más característico del Santo es que identifica el primer significado de ius con la cosa justa²⁷.

También se coincide en que el Aquinate toma esta primera acepción de la doctrina aristotélica. La res iusta es el dikaion griego, "lo igual", "lo justo", el balanceo exacto entre la deuda y el pago. GRANERIS, MARTÍNEZ BARRERA y otros afirmarán que por eso la noción de "derecho" en Santo Tomás es más griega que romana, y que el Doctor Angélico ha terminado helenizando el término ius²⁸.

En cambio, no siempre se coincide en qué deba entenderse por la cosa justa. La máxima tomista ius sive iustum ha generado una interesante discusión entre diferentes autores: en algún lugar VILLEY ha considerado la res iusta como cosa material²⁹; BAGNULO como relación³⁰; URDÁNOZ como facultad³¹; Composta como lo bueno³²; KALINOWSKI³³, BENDER³⁴, GUZMÁN BRITO³⁵ y MASSINI CORREAS³⁶ como una conducta o acción humana. En otro lugar hemos considerado que así como ius es un término análogo, también lo es la res iusta, y que el analogado principal de ambas voces es la relación real de igualdad relativa³⁷; las restantes nociones de la res iusta también aplican, pero de manera análoga. Parece apoyar a esta última tesis todo el análisis que Santo Tomás hace del dikaion aristotélico y la identificación de "lo justo" con "lo igual".

Ahora bien, si el derecho como "lo igual" no es de TOMÁS DE AQUINO, ¿qué es lo propio de él? ¿Ha sido original en algún punto? GILSON, SCHOUPPE y otros destacarán que la genialidad del Aquinate se evidencia en haber vinculado la virtud de la justicia con el derecho³⁸. Si la justicia es "la perpetua y constante voluntad de dar a cada uno lo suyo"³⁹, el derecho será "lo suyo", lo justo, la res iusta.

Por regla general, quienes inician la interpretación de TOMÁS DE AQUINO mencionando su identificación del derecho con el objeto de la virtud de la justicia, suelen concluir que la res iusta es una acción⁴⁰. La razón es clara: las virtudes tienen como objeto propio las acciones o las pasiones⁴¹. No se repara en que si esta virtud es "la perpetua y constante voluntad de dar a cada uno lo suyo", la acción virtuosa es "dar", mientras "lo suyo" es aquello que se debe dar. Por eso, parcialmente nos hemos apartado de la interpretación común cuando hemos deducido que la justicia posee dos objetos: uno formal que es la acción de dar y otro material que es aquello que se da, lo suyo⁴².

La identificación primigenia de ius con la res iusta es una idea que se ha difundido en abundantes foros, con diferente éxito. La escuela que probablemente más partido le ha sacado a la identificación ius-iustum es la de Javier HERYADA, seguida por algunos profesores de derecho canónico y de derecho de la familia de la Universidad de Navarra y de la Pontificia Université della Santa Croce (ERRÁZURIZ, CANOSA, BAURA, etc.). De ellos he escuchado la queja de que la mentada identificación es una idea que fácilmente se entiende y que fácilmente se olvida. En efecto, son numerosísimos los manuales que en sus primeras páginas registran esta identificación tomista, pero a la hora de elaborar la doctrina jurídica se olvidan completamente de ella y en seguida pasan a pensar el derecho en términos de ley o de derecho subjetivo.

2.4. La fundamentación tomista del derecho

Contra una opinión muy generalizada, no es tan sencillo explicar cuáles son los fundamentos del derecho para Santo Tomás. Sin entrar en mayores detalles, suele decirse de forma rápida que el fundamento tomista del derecho es la naturaleza humana (quizá pensando que el Aquinate es iusnaturalista y que la mayoría de iusnaturalismos ponen como fundamento del derecho a la naturaleza humana). Sin embargo, no debe olvidarse TOMÁS DE AQUINO no trató los fines, las potencias, las inclinaciones y las tendencias de la naturaleza humana en el Tratado sobre la virtud de la justicia donde analiza el ius-iustum (en la Secunda Secundae, qq. 57 a 60), sino que las estudió a propósito de la ley natural (a lo largo de la Prima Secundae), ley a la que no consideraba "derecho", sino una cierta medida suya.

Solo si se parte de la premisa de derecho = ley, entonces puede admitirse la tesis de que TOMÁS DE AQUINO pone como fundamento del "derecho" a la naturaleza humana⁴³; con todo, tal aseveración debería reconducirse a las potencias, los fines y las inclinaciones de la naturaleza humana, en cuanto son conocidas por la razón. En cambio, si se parte de la premisa tomista del ius sive iustum, entonces la respuesta no es tan sencilla. Nosotros hemos procurado darla en un largo escrito, donde se articula mucho la cuestión⁴⁴.

Otro grupo de autores —con frecuencia aquellos que tratan de derechos humanos— han mencionado que TOMÁS DE AQUINO cimentó el derecho en la dignidad de la persona, cuando no en la libertad. Así, Lachance sostuvo que para el Aquinate el derecho no surge de la libertad o de la interioridad de la persona, que no cuadraban con los hábitos intelectuales del ser humano; el derecho reconocía al ser humano en razón de su dignidad, pero no era el poder moral que de ella se deriva⁴⁵. Nos parece que tales fundamentaciones obedecen más a una corriente de filosofía personalista que excede al pensamiento del Aquinate, aunque no necesariamente lo contradicen.

Por último, no es del todo evidente que la obra tomista fundamente el derecho en las estructuras sociales como parece señalarlo Unger⁴⁶.

2.5. Aproximaciones tomistas al derecho

Si se mira con detenimiento, el hecho de que el Aquinate haya puesto al derecho como objeto de la virtud de la justicia nos abre todo un conjunto de nuevos interrogantes sobre la obra tomista. ¿Qué es lo que en realidad hizo Santo Tomás? ¿Ciencia del derecho? ¿Moral? ¿Filosofía? ¿Metafísica?... Estas preguntas podrían sorprender a un escolástico del siglo XIII, época en la que las ciencias humanas aún no habían desarrollado el nivel de autonomía que hoy gozan, y en la que se consideraba que existía una pacífica armonía de todos los saberes bajo la regina scientiarum, la teología.

Creemos que TOMÁS DE AQUINO hizo un poco de todo. En primer lugar escribió una Suma Teológica, que desde la perspectiva divina analiza todas las cosas. En efecto, para el Aquinate la ciencia teológica posee un amplísimo espectro: abarca tanto las ciencias especulativas, como las prácticas⁴⁷. Como escolástico paradigmático, Santo Tomás entró desde esa única perspectiva a la ciencia del derecho, a la ciencia moral, a la filosofía y a la metafísica⁴⁸.

Otros autores consideran, en cambio, que el enfoque que Tomás de Aquino da a sus cuestiones sobre el derecho es más filosófico, o más moral, o más metafísico... o más filosófico-moral, o más teológico-moral, o más teológico-jurídico... A continuación veremos tres de estas posturas, junto a algunas de sus consecuencias.

2.5.1. Aproximación desde la filosofía moral

Casaubon afirmaba que uno de los grandes méritos del Aquinate era que no procedía como "teólogo" al encarar el derecho, sino que procedía como "filósofo" al ver al derecho como algo necesario para el buen orden de la sociedad política⁴⁹. Siguiendo a este autor, MASSINI CORREAS dirá que:

"el punto de mira o perspectiva a partir de la cual el Doctor de Aquino aborda la cuestión del concepto de derecho, no es el propio del jurista, tal como sucede con ciertos romanistas (Michel Villey), canonistas (Javier Hervada) o internacionalistas (Henri Batiffol), sino la del teólogo y filósofo que conoce —bien— el derecho. En concreto, se trata del enfoque propio de la filosofía práctico-moral"⁵⁰.

Similares afirmaciones constan en varios autores⁵¹. Convendría que se siguiera desarrollando más este razonamiento, para sacarle todas las consecuencias posibles. ¿Bajo qué tipo de filosofía moral Santo Tomás trata el derecho?: ¿bajo una moral personal o una moral social?, ¿bajo una moral en primera o tercera persona? Nos parece que en el Tratado de la Ley y en el Comentario a la Política de Aristóteles, Tomás de Aquino se mueve más dentro de los esquemas de la filosofia moral social (también llamada "filosofía política"), que es aquella que se ordena bajo el fin del bien común. Ahí se estudian el buen gobierno y las leyes como medio de la autoridad para implantar el bien común. En cambio, parece claro que en la Secunda Secundae de la Suma Teológica el enfoque es el de la moral personal, que busca el bien último de cada individuo (en la Suma, "la bienaventuranza"). Ahí se analizan sistemáticamente un gran género de virtudes, entre las que se encuentra, allá por la cuestión 57, la justicia.

Más crítica, y aún menos tratada, es la pregunta de si el derecho es estudiado por el Aquinate bajo una moral en primera o tercera persona. Un buen grupo de moralistas actuales reivindican una moral tomista en primera persona, tan alejada del pensamiento de un extraño código de conductas impuesto desde lo alto que por alguna buena o mala razón debe cumplir el ser humano⁵². La moral en primera persona parte del "aquí y ahora" de un sujeto instalado en una determinada época y sociedad que, con aciertos y errores, tiene una conciencia que le dicta qué debe hacer; desde ahí se analizan cuáles son sus posibilidades en esta vida, sus fines, "su felicidad" —¡tan al estilo de Aristóteles, tan al estilo del Aquinate!⁵³—. Detectados los fines, se piensa luego en los caminos: lo que es bueno para llegar a ese fin, lo que es malo, etc., y de ahí nacen las reglas de la moral personal.

Las consecuencias de tratar el derecho bajo una moral en primera persona no son de poca monta: piénsese, por ejemplo, en que el derecho (lo justo) está en buena medida determinado por lo que cada sujeto en sus circunstancias llega a entender acerca de qué es lo igual, lo ajustado, lo que se debe. Incluso cuando estuviera equivocado, si se dieran ciertas condiciones se generaría un cierto derecho. Esta perspectiva explicaría muy bien varias cuestiones jurídicas: cómo el error común de derecho crea derecho, cómo la objeción de conciencia limita las obligaciones de la justicia legal... Pero a la vez, como el derecho solo existe en sociedad⁵⁴, haría falta explicar cómo esa primera persona se interrelaciona con el resto, pues el derecho no depende exclusivamente de lo que cada uno piense o quiera. En fin, a los tomistas del tercer milenio queda pendiente la tarea de desarrollar una buena teoría del derecho en primera persona.

2.5.2. Aproximación desde la metafísica

Ahora bien, la filosofía moral no es el único ángulo filosófico desde el cual el Aquinate afronta las cuestiones jurídicas. Al final de la Suma Teológica también hace metafísica pura y dura (hoy se diría: "ontología"), que es aquella parte de la filosofía que Aristóteles consideraba "la primera filosofía" y que analiza el ser en cuanto ser, desde el punto de vista de las causas más últimas. En una sección de la Tertia pars —que lamentablemente parece haber pasado desapercibida a los juristas— el Santo analiza cómo Cristo, con su ofrenda infinita de la Cruz, pagó con creces el precio del pecado de todos los hombres⁵⁵. Se trata de la única relación de estricta justicia, de igualdad en la cosa justa, que el género humano ha trabado con la divinidad.

Para nosotros lo interesante de las consideraciones formuladas en la Tertia pars no son los aspectos cristológicos, ni teológicos que ahí se recogen, sino el tratamiento metafísico-jurídico que el Aquinate da a la deuda, al pago y al precio. Por ejemplo, habla de las causas directas e indirectas⁵⁶ y de la causa final o universal⁵⁷ de la Pasión; también se estudian las causas inmediatas y remotas del pago (de la redención)⁵⁸ y las causas eficientes y meritorias de la salvación⁵⁹. En definitiva, TOMÁS DE AQUINO analiza esta singular relación de justicia que se da entre Dios y la humanidad con el esquema de las cuatro causas metafísicas clásicas (material, formal, agente y final) y de sus subespecies (v. gr. causas directas e indirectas).

Autores como GALKOWSKI⁶⁰, RODRÍGUEZ⁶¹, PIZZORNI⁶², FRAGUEIRO⁶³ y BALBÍN⁶⁴ han realizado algunas aproximaciones metafísicas al derecho semejantes a la anterior, haciendo uso de los conceptos de la metafísica aristotélico-tomista. Casi todos estos esfuerzos se limitan a analizar las cuatro causas generales de la ley, descuidando las subespecies causales. Sin duda es una empresa ardua, en la que se requieren buenos conocimientos metafísicos para sacar resultados. Percatándonos de este hueco en la literatura jurídica, hace algún tiempo nos hemos animado a realizar un estudio donde se analizan de forma sistemática las tres concepciones comunes del derecho (ius como ley, como facultad y como res iusta) bajo la óptica de las cuatro causas metafísicas clásicas (formal y material, agente y final), y de sus correspondientes subespecies⁶⁵. Ahí hemos identificado la noción de "causa metafísica del derecho" con la de "fuente del derecho".

Lamentablemente, la aproximación metafísica hoy cuenta con menos acogida que en el pasado. Entre otros factores, uno muy determinante ha sido la excesiva sectorización del saber. Curiosamente, en la historia las ciencias humanas han tenido que lidiar contra la tentación de intentar captar la panorámica del universo a través del pequeño lente de su propio método. Esto no les corresponde a ellas. Es justamente a la metafísica a la que le toca proporcionar esa deseada visión de conjunto, dotar de un fundamento sólido a todo género de ciencias —especialmente a las humanas—, y definir las cuestiones más esenciales⁶⁶.

2.5.3. Aproximación desde la teología

Que la Suma Teológica sea una obra de teología es una perogrullada que debe repetirse continuamente. DU PASQUIER, por ejemplo, reafirmará que "la concepción tomista del derecho forma parte en un grandioso sistema de metafísica teológica"⁶⁷. Osuna también tendrá que acotar que

"a Santo Tomás no le interesan las leyes como realidad cultural de los pueblos, ni como ordenamiento que está en función de los sistemas políticos, sino solo 'desde Dios, quien así nos instruye hacia el bien'. [...] Pues bien, aquí va a hablar de Dios en cuanto por la ley Él nos instruye acerca del bien moral"⁶⁸.

Cabe ahora formular una pregunta semejante a la que antes hemos hecho sobre la filosofía moral: ¿Ante qué tipo de teología estamos? Las respuestas podrían ser: ante una teología-metafísica como lo suponía Du Pasquier, ante una teología-moral, ante una teología jurídica. Si fuera teología moral, deberíamos repetir las consideraciones hechas sobre las diversas clases de moral que existen.

Muchos juristas citan a TOMÁS DE AQUINO disgregando ex profeso sus reflexiones teológicas sobre el derecho. Quizá su cometido se justifique en los deseos de precautelar la autonomía de las ciencias, pero desde luego ese no era el método escolástico, ni menos el del Aquinate, quien utilizaba todos los recursos a su alcance (jurídicos, metafísicos, morales, etc.) para hacer teología. Dicho lo mismo con mayor precisión: lo que hizo Santo Tomás fue teología sobre varias cuestiones jurídicas, hizo "teología del derecho".

Curiosamente, a diferencia de los juristas de la primera y de la segunda escolástica, en el último siglo los autores católicos han sido más renuentes a elaborar una teología del derecho⁶⁹; la tendencia en este ámbito es la de relegar la teología jurídica a una exclusiva vinculación con el derecho canónico⁷⁰. Aquí el mundo protestante ha tomado la posta⁷¹. Por excepción, unos pocos (v. gr. D'AGOSTINO)⁷² han procurado mostrar cómo la teología puede aportar datos al derecho estatal. Por nuestra parte, nos hemos esforzado en definir los objetos, las fuentes y el método de la ciencia de la teología jurídica, que consideramos capaz de estudiar uno y otro derecho, enmarcándonos en lo posible dentro del pensamiento tomista⁷³.

La admirable síntesis tomista de fe y razón —probablemente la mejor que se ha hecho hasta nuestros días— influyó notablemente en la posteridad. Ya hemos visto que durante las dos escolásticas se estudió y explicó sistemáticamente toda la obra del Aquinate, y cómo desde la modernidad el Tratado de la Ley adquirió una singular preponderancia entre los juristas. Sin embargo, ya entrada la modernidad, la lectura del corpus tomisticum disminuyó de manera significativa; MACINTYRE y otros hablarán incluso de un "olvido" de su filosofía⁷⁴. Se creó entonces un ambiente proclive a criticar una doctrina que en el fondo se desconocía y a formular nuevos sistemas de pensamiento que partían de una metafísica muy distinta aristotélico-tomista. Unos tomaron los postulados del Aquinate como fundamento de su posterior pensamiento; otros los pusieron como blanco de ataque para sostener justamente lo contrario. En todo caso, no resulta exagerada la afirmación de que buena parte de la ciencia humanista moderna y contemporánea muestra una impronta tomista, más o menos acusada, según los casos.

Siendo demasiadas las líneas de pensamiento que tienen en TOMÁS DE AQUINO su origen directo o indirecto, por afirmación o por contraste, y siendo por tanto demasiadas las posibilidades de clasificarlas, aquí nos limitaremos a dividirlas según la base metafísica de la que parten. Así tenemos que hay líneas de pensamiento idealistas y realistas.

3.1. El pensamiento idealista

Como es sabido, fue en la modernidad cuando las ciencias humanas se apartaron de la tradicional metafísica realista; la realidad concreta dejó de ser el ancla del conocimiento, dando paso a que la razón se constituyera en la dueña y señora de la verdad, incluso a pesar de la misma realidad. Ockham, Descartes, KANT, Hegel son actores que contribuyeron al cambio de mentalidad. PAGANELLA afirmará que "en los Estados modernos la metafísica y con ella el derecho natural parecen haber venido definitivamente a menos, y está en curso una transformación del derecho en donde los ulteriores pasos no son ahora predecibles; a la vez, el concepto mismo de derecho ha perdido sus contornos precisos"⁷⁵.

Los postulados idealistas terminaron hundiendo sus raíces en el derecho. En 1797 KANT, por ejemplo, publicó sus "Principios metafísicos del derecho"⁷⁶. Le siguieron en esta empresa otros reconocidos autores⁷⁷. Consciente o inconscientemente se partía de una "metafísica del derecho" dicotómica, de corte idealista, que no acertaba a unir la res extensa con el mundo de las ideas, la "cosa en sí" (noúmeno) con la "cosa en mí" (fenómeno), la realidad con el conocimiento. Uno de los desarrollos doctrinales más influyentes fue la Teoría pura del derecho de KELSEN, que justamente separaba el ser del deber ser⁷⁸.

Algunos han intentado compaginar la metafísica tradicional del ser con varios planteamientos de tipo cartesiano o kantiano. Un intento bastante influyente fue el de MARÉCHAL⁷⁹, quien pretendió integrar la filosofía kantiana con la metafísica del ser. Esta empresa, que no parte de un punto definido, se ha manifestado llena de dificultades, ya que esos planteamientos comportan desde el principio una perspectiva no fácilmente conciliable con la metafísica del ser⁸⁰. En el campo del derecho, el italiano olgiati ha creído encontrar en la fenomenología una vía de medio entre la metafísica del ser aristotélico-tomista y la metafísica idealista o subjetivista⁸¹. Otro autor que encontró en la fenomenología un acicate para construir sus fundamentos jurídicos ha sido Sergio Cotta. Este autor procuró unir la herencia del pensamiento clásico y el "confiado diálogo" con la cultura contemporánea. La historia de su pensamiento es muy reveladora. En un comienzo adoptó frontalmente los esquemas fenomenológicos para fundamentar el derecho; con el paso del tiempo, sin embargo, descubrió que estos esquemas se mostraban incapaces de explicar las causas últimas más profundas de esta ciencia. Por eso su fenomenología fue derivando en lo que él llamó la "ontofenomenología"⁸².

En el derecho también se han intentado otras conciliaciones, como la de unir la filosofía del lenguaje con los postulados tomistas (v. gr. Kalinowski)⁸³. No haremos un análisis de estas escuelas, sobre las que ya existe una interesante bibliografía⁸⁴. Simplemente nos limitaremos a señalar que tales escuelas de pensamiento, que contienen no pocos aciertos —e, incluso, que conservan varias de las conclusiones de la doctrina clásica—, necesitan una fundamentación más profunda que solo puede encontrarse en la tradicional metafísica aristotélico-tomista.

3.2. El retorno al realismo clásico

En todas las épocas han existido —aunque algunas veces con desventaja numérica— estudiosos que han buscado fundamentar sus ideas directamente en bases del realismo moderado de Aristóteles y de Santo Tomás. En el último siglo, los esfuerzos de Germain GRISEZ, John FINNIS, William MAY, Robert P. GEORGE y toda la "Nueva Escuela de Derecho Natural" de habla inglesa han sido significativos⁸⁵. En Alemania se destacan los nombres de Johannes Messner⁸⁶ y Robert Spaemann. Es propio de estos autores procurar atender la casi totalidad de las facetas de la filosofía práctica, abarcando no solo la filosofía del derecho, sino también la metaética, la filosofía política y la moral personal.

Además están varios de los autores que arriba hemos mencionado a propósito de los desarrollos de la noción del derecho como res iusta (v. gr. Hervada, Errázuriz, Baura, etc.), que reivindican para sí el enmarcarse dentro del "realismo clásico" enraizado en ARISTÓTELES y TOMÁS DE AQUINO. Esta escuela de pensamiento busca sacarle el mayor provecho posible al ius sive iustum en todas las ramas del derecho. Nos resta mencionar una larga lista de autores de todos los continentes que han desarrollado ampliamente la doctrina tomista del derecho, labor para la cual necesitaríamos varios libros. No obstante, nos han bastado los autores citados para elaborar una clasificación general de las lecturas a la obra de Santo TOMÁS DE AQUINO y para detectar los puntos conflictivos o descuidados, lo que era el objetivo que nos habíamos trazado.

1. No se discute que TOMÁS DE AQUINO consideró el derecho (ius) como un término análogo. Quien ha negado esta verdad ha debido admitir que en este punto se apartaba de la postura tomista.

2. Hoy es moneda común que para el Aquinate el analogatum princeps de ius es la cosa justa.

3. Una mala interpretación del Tratado de la Ley —lo que se da con increíble frecuencia— ha llevado a pensar en la "ley eterna" y en la "ley natural" del Aquinate como si se tratase de un conjunto de normas extrañas al ser humano, al que le caen del cielo por capricho divino. Por esto conviene explicar con más detalle la interrelación racional que existe entre la ley eterna, natural y humana, y cómo las tres encuentran su punto de unión en la naturaleza que es conocida por la misma razón.

4. No siempre hay acuerdo acerca de cuál es el contenido de la ley natural para Santo Tomás (v. gr. los fines, los primeros principios, las tendencias, las inclinaciones humanas, etc.).

5. Menos acuerdo hay en qué significa para Santo Tomás la res iusta. Según los autores, ha de identificarse con lo bueno, con la relación, con las cosas materiales, con las acciones, con una facultad, etc.

6. Es común la aseveración de que TOMÁS DE AQUINO fundamentó el derecho en la naturaleza humana. Sin embargo, ello solo es claro y exacto cuando se piensa el derecho en términos de ley. Más difícil resulta la explicación, que rara vez se hace, de cómo el fundamento de la res iusta es la naturaleza humana.

7. No parece ser del Aquinate la fundamentación del derecho en la dignidad de la persona, ni en su libertad, ni en las estructuras sociales.

8. Respecto a las aproximaciones tomistas al derecho, los autores han tenido que recalcar que el Aquinate escribió una obra de teología (no de filosofía, ni de derecho, ni de moral). Pero en esa maravillosa síntesis de fe y razón, hizo uso de las investigaciones de todas las ciencias humanas que conocía.

9. Actualmente se analiza la obra jurídica tomista desde la perspectiva del derecho, de la filosofía moral, de la metafísica y de la teología. Aún son escasos los análisis metafísicos y teológicos del derecho que se hacen partiendo de la doctrina del Doctor Angélico. Queda por elaborar un estudio del derecho bajo el enfoque de una moral de la primera persona.

10. Las líneas de pensamiento no realista (v. gr. las que parten de bases idealistas) difícilmente recogen los aciertos tomistas. El realismo es un presupuesto básico para captar la doctrina jurídica de Santo Tomás.

¹ Cfr. Giuseppe Abbà, Quale impostazionepersona lajilosojia morale?, Roma, Las, 1996; Martin Rhon-heimer, La perspectiva de la moral, Madrid, Rialp, 2000, passim. Consideramos que algo semejante ha sucedido con el derecho, como más adelante estudiaremos.

² Por ejemplo, el Código de Derecho Canónico estipula que los alumnos han de estudiar las ciencias sagradas "teniendo principalmente como maestro a santo Tomás" (c. 225 § 3). Dice mucho que él sea el único santo mencionado en el articulado de este Código.

³ Suma Teológica, II-II, q. 57, a. 1, ad 1. Seguimos preferentemente la traducción al español que consta en la Suma Teológica de Santo TOMÁS DE AQUINO, 4^a ed., Madrid, BAC, 2001.

⁴ Textualmente sus palabras dicen: ita etiam hoc nomen ius primo impositum est ad significandum ipsam rem iustam. Suma Teológica, II-II, q. 57, a 1, ad 1.

⁵ SOAJE concluye que es necesario "no presuponer que una sola noción de derecho pueda corresponder a los tres significados de la palabra 'derecho'. En consecuencia, la 'caza de la definición' no tiene necesariamente que dirigirse prima jacie a una sola definición". Guido SOAJE RAMOS, "Diferentes concepciones del derecho natural", en Ethos, 10-11 (1982-83), p. 319. Para un comentario sobre la línea tomista de SOAJE, cfr. Carlos I. Massini Correas, "Notas sobre el concepto de derecho: de TOMÁS DE AQUINO a Guido Soaje Ramos", en Semana Tomista. Intérpretes del pensamiento de Santo Tomás, XXXVI (5-9 septiembre 2011), Sociedad Tomista Argentina & Universidad Católica Argentina.

⁶ Cfr. Giuseppe Graneris, Contribución tomista a la filosofía del derecho, Buenos Aires, Eudeba, 1973, p. 23.

⁷ Cfr. Hyacinthe M. HERING, "De jure subjective sumpto apud sanctum Thomam", en Angelicum XVI (1939), pp. 295-297; Jean-Marie Aubert, Le droit romain dans l'oeuvre de Saint Thomas (Bibliothèque thomiste, XXX), Paris, 1955, p. 91.

⁸ Cfr. Camilo TALE, "El concepto de derecho (ius) en Santo Tomas de Aquino", en El Derecho, 9803 (29-VII-1999), Buenos Aires.

⁹ Tocan el tema Carlos José ERRÁZURIZ MACKENNA, "L'Equiparazione e Vanalogia in diritto canonico", en lus Ecclesiae, IV (1992) 1, pp. 215-224; Carlos I. MASSINI CORREAS, La ley natural y su interpretación contemporánea, NAVARRA, Eunsa, 2006, pp. 58 y 175; Daniel Alejandro HERRERA, "Participación y analogía en la fundamentación del derecho según Santo Tomás de Aquino", en Educa (2004), Buenos Aires. Para un estudio más sistemático de la analogía del derecho, cfr. Juan Carlos RIOFRÍO MARTÍNEZ-VILLALBA, "Noción de derecho en la metafísica tomista", en Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho, 26 (2012), pp. 378-384.

¹⁰ En Vitoria (f1546), por ejemplo, la relación entre ambas nociones es de identidad. Al hablar de los significados de ius, dice que alio modo capitur ius pro lege ipsa. Francisco de VITORIA, De iustitia, q. 57, a. 1, n. 7. Antes Conrad Summenhart y otros también hacían la misma identificación.

¹¹ Suma Teologica, II-II, q. 57, a. 1 ad 2.

¹² Osuna, por ejemplo, dice que "para él [Tomás de Aquino], la ley es, ante todo, una orientación externa del hombre hacia el bien moral" que "tiene una función educadora de la voluntad humana en su búsqueda del bien moral". Antonio OSUNA FERNÁNDEZ-LARGO, Introducción a la I-II, qq. 90-97, en Suma Teológica de Santo TOMÁS DE AQUINO, ob. cit., pp. 693-694.

¹³ Por citar un autor, tal distinción de iusnaturalismos aparece en Imer Benjamín FLORES MENDOZA, "La concepción del derecho en las corrientes de la filosofía jurídica", en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, 90-30 (1997), pp. 1001-1036.

¹⁴ Cfr. Hugo GROCIO, Del derecho de la guerra y la paz, Madrid, Reus, 1925, passim.

¹⁵ La crítica se remonta a HUME, para quien no se pueden deducir conclusiones prescriptivas de enunciados descriptivos. Cfr. David HUME, Tratado de la naturaleza humana, Madrid, Tecnos, 1988, pp. 633-634 (Libro III, parte I, sección 1). Como se sabe, KELSEN elaborará su teoría dando crédito al presupuesto de incomunicación entre ser y deber ser, aunque en algún momento se contradiga. En su Teoría Pura del Derecho, 2^a ed., México, Porrúa, trad. de Roberto Vernengo, 2007, pp. 19-21, cita a dos seguidores de HUME (MOORE y PRIOR) en su apoyo.

¹⁶ Cfr. Carlos I. MASSINI CORREAS, "La falacia de la falacia naturalista", Mendoza, Idearium, 3^a ed., 1995; Javier HERVADA, Lecciones propedéuticas de filosofa del derecho, Pamplona, Eunsa, 1992, pp. 62-66, 459 y ss.; John FINNIS, Ley natural y derechos naturales, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, trad. Cristóbal Orrego, 2000, pp. 66 y ss.

¹⁷ Suma Teológica, I-II, q. 91 y ss.; 1a., q. 28, a. 1, ad 3; q. 22; Summa contra gent., III, 115 y 116.

¹⁸ Cfr. Suma Teológica, I-II, q. 90 y ss.; II.II, q. 57, a. 3; I-II, q. 17, a. 5; q. 19; q. 71, a. 6; Suppl., q. 65, a. 1; De virtutibus cardinalibus, q. I, a. 1, ad 10.

¹⁹ Suma Teológica, I-II, q. 95, a. 2 sol.

²⁰ Para el autor en este asunto Santo Tomás sigue más o menos literalmente a Aristóteles, pero al percatarse que su doctrina adolece de algunas ambigüedades, hace ciertas precisiones sobre las mutaciones de lo justo natural y la inmutabilidad de la ley natural. Cfr. Joaquín García-Huidobro, Filosofía y retórica del iusnaturalismo, México, UNAM, 2002, pp. 103-104.

²¹ Cfr. John FINNIS, "Natural law - Positive law", en Simposio Internazionale Evangelium Vitae e Diritto, Roma, 25-V-1996. Precisamos que con anterioridad algunos autores habían esbozado el concepto. Por ejemplo, Alberto MAGNO en la Summa de Bono (1242 aprox.) había distinguido tres tipos de derecho natural: el derecho essentialiter, que son los primeros principios prácticos, el derecho subpositive, que son las conclusiones inmediatamente conexas a los primeros principios, y el derecho particulariter, que son determinaciones particulares debidas a la voluntad positiva del legislador (tract. V, q. 1, a. 3).

²² Cfr. Juan Carlos RIOFRÍO MARTÍNEZ-VILLALBA, "Kelsen, el derecho, la moral y la pirámide invertida", conferencia dictada en la Pontificia Universidad Católica del Ecuador, el 28 de septiembre de 2011.

²³ Por citar a algún autor entre mil, Joaquín García-Huidobro dice que "lo que enseñaba TOMÁS DE AQUINO acerca de que los primeros principios de la ley natural no eran más que los principios primeros de la razón práctica"; ob. cit., p. 124.

²⁴ Algunos como Tonello afirman directamente que Santo Tomás entendía que "todo aquello a lo que el hombre tiene una inclinación natural, pertenece a la ley natural". Amadeo Tonello, voz "Ley natural", en Juan A. MERCADO (ed.), Enciclopedia filosófica, en URL: http://www.philosophica.info/archivo/2011/voces/ley_natural/Ley_natural.html. Fecha de consulta: 26 de agosto de 2013. Otros articulan más la expresión al hablar, por ejemplo, de las "inclinaciones naturales, cuyas reglas racionales constituyen la ley natural". Javier Saldaña Serrano, Derecho natural. Tradición, falacia naturalista y derechos humanos, México, UNAM, 2012, p. 144.

²⁵ Jesús GARCÍA LÓPEZ, Individuo, familia y sociedad. Los derechos humanos en TOMÁS DE AQUINO, 2^a ed., Pamplona, Eunsa, 1990, p. 65.

²⁶ Repárese, por ejemplo, que el santo ha dicho que "según el orden de las inclinaciones naturales, así es el orden de los preceptos de la ley natural" (Suma Teológica, I-II, q. 94, a. 2); que la "participación de la ley eterna en la criatura racional se llama ley natural" (I-II, q. 91, a. 2); o que "en la misma [inteligencia humana] hay cierto hábito natural de los primeros principios prácticos, que son los primeros principios del derecho natural; y este hábito es la sindéresis" (De Veritate, q. 16, a. 1). No deja de ser interesante la definición que él mismo da: "la ley natural no es otra cosa que la concepción naturalmente ínsita en el hombre, por la cual se dirige este a obrar de modo conveniente en sus acciones propias, ya le competan dichas acciones por su naturaleza genérica, como engendrar, comer y otras análogas, ya le competan por su naturaleza específica, como razonar y otras por el estilo" (In IV Sent., d. 33, q. 1, a. 1).

²⁷ Se trata de una identificación, no de una consecuencia. Para el Aquinate el derecho no es una realidad "suscitada por la cosa justa", como mantiene Galkowski. Cfr. Tomasz GALKOWSKI, Il "quid ius" nella realtà umana e nella Chiesa,, Roma, Editrice Pontificia Università Gregoriana, 1996, pp. 177.

²⁸ Giuseppe GRANERIS, ob. cit., p. 65; Jorge MARTÍNEZ BARRERA, "Santo TOMÁS DE AQUINO y la Teoría de la Justicia", en Derecho y humanidades, 12 (1966), p. 112.

²⁹ Cfr. Michel VILLEY, Compendio de Filosofía del Derecho, t. 1, Pamplona, Eunsa, 1979, p. 85, donde insiste que el derecho es un justo medio que "no se sitúa en el sujeto; está 'en las cosas', en lo real, en la realidad externa".

³⁰ Cfr. Carlos I. MASSINI CORREAS, El derecho, los derechos humanos y el valor del derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1987.

³¹ Cfr. ibid.

³² Composta ocasionalmente transcribe un pasaje de la Suma Teológica de la siguiente manera: "bonum (= iustum) ció che oggettivamente èfine (inclinatio): 'quia vero bonum habet rationemjinis... inde est quod omnia illa ad quae homo habet naturalem inclinationem, ratio naturaliter apprehendit ut bona'". Dario COMPOSTA, "Le 'inclinationes naturales' e il diritto naturale in S. Tommaso d'Aquino", en San Tommaso e la filosofia del diritto oggi, Studi Tomistici 4, Antonio Piolanti (editor), Citta Nuova Editrice, pp. 41.

³³ Cfr. George KALINOWSKI, "Lex y ius", en Concepto, fundamento y concreción del derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, trad. de Carlos I. Massini Correas, 1982, p. 19.

³⁴ Cfr. Ludovicus BENDER, Philosophia iuris, Roma, Officium Libri Catholici, 1947, p. 52.

³⁵ Cfr. Alejandro GUZMÁN BRITO, "Historia de la atribución de categorías o predicamentos a 'derecho' ('ius')", en Revista de Estudios Histórico-Juridicos, XXXIII (2011), p. 277, nota 10.

³⁶ Carlos I. MASSINI CORREAS, El derecho, los derechos humanos y el valor del derecho, ob. cit., y "Notas sobre el concepto de derecho...", ob. cit.

³⁷ Nuestro análisis se encuentra en "Noción de derecho en la metafísica tomista", ob. cit., pp. 388-395. A un concepto muy similar de derecho llega VILLEY.

³⁸ En la Suma Teológica, II-II, q. 57, a. 1, TOMÁS DE AQUINO analiza específicamente este asunto. Ahí sirven de apoyo unas palabras de Isidoro DE SEVILLA que afirman que el ius se llama así porque es iustum. ISIDORO DE SEVILLA, Etymologiae, 5 c. 3: ML 83,119. Luego se cita a ARISTÓTELES quien llamaba a tal hábito de la voluntad iustitiam a quo operativi iustorum sunt. ARISTÓTELES, Ethica, 5 c. 1, n. 3 (BK 1129a7).

³⁹ ULPIANO la define como constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi (I, 1, 1, 1). El Aquinate retoca levemente la definición al entenderla como habitus secundum quem aliquis constanti et perpetua voluntate ius suum unicuique tribuit. Suma Teológica, II-II, q. 58 a. 1.

⁴⁰ Pero hay excepciones como las de Dabin, quien considera que el objeto de la justicia es el derecho subjetivo. Cfr. Jean DABIN, Théorie générale du droit, Bruselas, Bruylant, 1944, p. 207.

⁴¹ En este sentido es claro TOMÁS DE AQUINO cuando dice: "Todas las cosas que pueden ser rectificadas por la razón son materia de la virtud moral [...]; pueden, por lo tanto, ser rectificadas por la razón tanto las pasiones del alma, como las acciones y las cosas exteriores en cuanto usadas por el hombre". Suma Teológica, II-II, q. 50, a. 8.

⁴² Cfr. Juan Carlos RIOFRÍO MARTÍNEZ-VILLALBA, "Noción de derecho en la metafísica tomista", ob. cit., pp. 391-392.

⁴³ En este sentido es correcta la afirmación de Balbín de que la "clásica posición de Santo TOMÁS DE AQUINO ve el fundamento del orden jurídico en la naturaleza humana, de la que dimana un Derecho primario". Rafael María DE BALBÍN, La relación jurídica natural, Pamplona, Eunsa, 1985, p. 89. En igual sentido, Cfr. Jesús GARCÍA LÓPEZ, Los derechos humanos en Santo TOMÁS DE AQUINO, Pamplona, Eunsa, 1979, pp. 16 y ss., entre otros muchos autores.

⁴⁴ Cfr. Juan Carlos RIOFRÍO MARTÍNEZ-VILLALBA, "Las causas metafísicas como fuentes del derecho", en Revista Telemática de Filosofía del Derecho, 15 (2012), pp. 259-308.

⁴⁵ Cfr. Louise LACHANCE, El derecho según Aristóteles y Santo Tomas, Buenos Aires, Taladriz, 1953, p. 13.

⁴⁶ Según el autor, "para Santo Tomás, el Derecho es la expresión de ciertas estructuras inherentes en la realidad natural y social. [...] las formas de organización social son reales solo en la medida que cumplan ciertas funciones que le han sido encomendadas por un Derecho Superior, divino". Roberto M. UNGER, "El concepto de Derecho en Santo Tomás de Aquino", citado en Fernando DE TRAZEGNIES GRANDA, Introducción a la Filosofía del Derecho y a la Teoría General del Derecho, Lima, Pontificia Universidad Católica del Perú, 1988, p. 87.

⁴⁷ Cfr. Suma Teológica, I, q. 1, a. 4.

⁴⁸ En este sentido parece pronunciarse Osuna cuando afirma que "es a este propósito [teológico] como Santo Tomás introduce en la Suma múltiples cuestiones de filosofía política discutidas en la vida académica del siglo XIII: obligatoriedad de las leyes injustas; si las leyes civiles deben prohibir todo lo malo moralmente o, en otros términos, si cabe una tolerancia del mal moral en la vida social; las condiciones para un prudente cambio de legislación, etc.", ob. cit., pp. 700-701.

⁴⁹ Juan Alfredo CASAUBON, "Derecho", en Introducción al Derecho, Buenos Aires, Ariel, 1982, v. 3, p. 37. Sobre el pensamiento tomista de CASAUBON, cfr. Fernando A. BERMÚDEZ, "El concepto tomista del derecho en la interpretación de Juan Alfredo CASAUBON", en Sapientia, 67 (2011), pp. 229-230.

⁵⁰ Carlos I. MASSINI CORREAS, "Notas sobre el concepto de derecho...", ob. cit.

⁵¹ En la nota previa MASSINI cita en apoyo a Jean-M. AUBERT, ob. cit.; Umberto GALEAZZI, L'eticafilosofica in Tommaso d'Aquino, Roma, Città NUOVA Editrice, 1990, pp. 144-152; Guido SOAJE RAMOS, "Filosofía práctica, razón práctica y teleología", en Ethos, 23-25 (1995-97), p. 245; Garrett CULLITY y Berys Gaut, "Introduction", en AA.VV., Ethics and Practical Reason, CULLITY y GAUT (eds.), Oxford, Clarendon Press, 1998, pp. 1-27.

⁵² Cfr. autores citados a nota 1.

⁵³ Repárese, por ejemplo, en el orden de la Prima Secundae que trata sobre la moral. Ahí se comienza averiguando si el hombre tiene un fin último (q. 1), si ese fin último consiste en la fama, el honor, el poder, el placer, etc. (q. 2); cuál es la naturaleza del fin último o "bienaventuranza" (q. 3) y de qué forma alcanzarlo (qq. 4 y ss.). Más adelante estudiará las potencias y los actos humanos (qq. 6 a 21), las pasiones que pueden radicarse en las potencias (qq. 22 a 48), los actos y hábitos virtuosos que pueden albergar las potencias (qq. 49 a 70) y los actos y hábitos viciosos, los pecados (qq. 71 a 89). A partir de la cuestión 90 el Aquinate se interesará por la ley, tema en el que se entretendrá hasta la cuestión 108. En la Secunda Secundae volverá a la carga en las cuestiones 57 y ss., donde estudiará el derecho, la justicia, lo injusto, etc.

⁵⁴ En realidad no es necesario que exista toda una amplia comunidad; basta que existan los sujetos de la relación jurídica para que exista derecho.

⁵⁵ En la Suma Teológica, III, qq. 46-59, se observa que la pasión fue causa de nuestra salvación a modo de justicia estricta, no de misericordia. Primero cita en su apoyo la Escritura: "en nombre de Cristo, se dice en el Salmo: "Pagaba lo que no robé" (Ps 69, 5). Pero no paga el que no satisface perfectamente. Luego parece que Cristo, padeciendo, satisfizo perfectamente por nuestros pecados" (q. 48, a. 2, sed). Cristo pagó con su Pasión una ofrenda mayor a la exigida como recompensa por todas las ofensas del género humano, por muchas razones: por la grandeza de la caridad con que padeció, por la dignidad de la vida ofrecida, por los incontables dolores sufridos, etc. (cfr. q. 48, a. 2, sol). Su carne ofrecida, como "era carne de Dios", gozaba de "una dignidad infinita" (q. 48, a. 2, ad 3) con la que podía satisfacer superabundantemente todo pecado.

⁵⁶ Al respecto se dice que Cristo fue causa indirecta de su Pasión y muerte, en cuanto no la evitó pudiéndolo hacer. Los verdugos fueron la causa directa (q. 47.1.sol). El Padre también fue causa de la Pasión, en cuanto entregó a Cristo por amor (q. 47.3.ad 3), no por avaricia como Judas, ni por envidia como los judíos, ni por temor como Pilatos.

⁵⁷ Así, la Pasión es causa universal de la remisión de los pecados (49.1.ad 4). Como causa universal, se aplica a los efectos particulares por algún acto especial: a los vivos mediante los sacramentos, a los muertos por el descenso a los infiernos (q. 52.1.ad 2). La humillación de la Pasión mereció la gloria de la Resurrección de Cristo (q. 54.2.sol), que es causa eficaz y causa ejemplar de la Resurrección de los demás hombres (q. 56.1) y de sus almas (q. 56.2).

⁵⁸ En cuanto al pago se observa que "para que alguien redima, se necesitan dos cosas: el acto de la redención y el pago del precio. (...) ambas cosas pertenecen inmediatamente a Cristo en cuanto hombre [que redimió y pagó con su sangre); pero pertenecen a toda la Trinidad como a causa primera y remota, que era la dueña de la misma vida de Cristo, como autor primero" (q. 48.5.sol).

⁵⁹ En este sentido se dice que la Pasión fue causa eficiente instrumental de nuestra salvación (qq. 48.6.sol y 49). La carne de la Palabra es instrumento (q. 49.1.ad 2). La muerte acaecida de Cristo (in facto esse) causa nuestra salvación por la vía de la eficiencia, no por la del mérito (q. 50.6.sol.). La causa eficiente principal de nuestra salvación no es otra que Dios (q. 48.6.sol). Mas se aclara que "la Pasión de Cristo, en cuanto vinculada con su divinidad, obra por vía de eficiencia; pero, en cuanto referida a la voluntad del alma de Cristo, obra por vía de mérito" (q. 48.6.ad 3). La Pasión causó la salvación bajo la modalidad del mérito, Cristo mereció la salvación para sí y para sus miembros, los cristianos (q. 48.1.sol).

⁶⁰ Cfr. Tomasz GALKOWSKI, ob. cit., pp. 229 y ss.

⁶¹ Cfr. Victorino RODRÍGUEZ, "Raíces metafísicas del derecho", en Studi Tomistici, 15 (1982), pp. 119-128.

⁶² Cfr. Reginaldo M. PIZZORNI, Filosofia del diritto secondo san Tommaso dAquino, Boloña, EDS, 2003, p. 38.

⁶³ Alfredo FRAGUEIRO, "De las causas del derecho", en Actas del Primer Congreso Nacional de Filosofía, t. 3, Mendoza, marzo-abril de 1949, pp. 1867-1873. El autor intenta seguir el pensamiento tomista.

⁶⁴ Cfr. Rafael María de BALBÍN, ob. cit.

⁶⁵ Cfr. Juan Carlos RIOFRÍO MARTÍNEZ-VILLALBA, "Las causas metafísicas como fuentes del derecho", cit., pp. 259-308.

⁶⁶ Benedicto XVI aludía a esta dificultad cuando decía que "la excesiva sectorización del saber, el cerrarse de las ciencias humanas a la metafísica, las dificultades del diálogo entre las ciencias y la teología, no solo dañan el desarrollo del saber, sino también el desarrollo de los pueblos, pues, cuando eso ocurre, se obstaculiza la visión de todo el bien del hombre en las diferentes dimensiones que lo caracterizan. Es indispensable "ampliar nuestro concepto de razón y de su uso" para conseguir ponderar adecuadamente todos los términos de la cuestión del desarrollo y de la solución de los problemas socioeconómicos". Enc. Caritas in veritate, 29 de junio de 2009, núm. 31.

⁶⁷ Claude DU PASQUIER, Introducción al Derecho, 4 edición, Lima, Edinar, 1990, p. 183.

⁶⁸ Antonio OSUNA FERNÁNDEZ-LARGO, ob. cit., p. 694.

⁶⁹ Con todo, ya son varios los autores que han tratado el tema. V. gr. Francisco PUY, "Teología del derecho", en Anales de la Cátedra Francisco Suárez, Granada, 1964, pp. 9-49; Jaime BRUFAU PRATS, "Entre la filosofía jurídica cristiana y la teología del derecho", en José A. BONILLA HERNÁNDEZ (ed.), Salamanca y su proyección en el mundo, pp. 345-354; Luis VELA SÁNCHEZ, en Carlos CORRAL-José María URTEAGA EMBIL (eds.), Diccionario de derecho canónico, Madrid, Tecnos, 2000, pp. 659-661; Antonio M. ROUCO-VARELA, "¿Filosofía o Teología del Derecho? Ensayo de una respuesta desde el Derecho Canónico", en "Wahrheit und Verkündigung", Miscelánea en honor de M. Schmaus, Munich, 1967, 1967-1741.

⁷⁰ Autores como GHERRI expresamente niegan la posibilidad de que la teología jurídica pueda tener como objeto de estudio el derecho civil o estatal. Cfr. Paolo GHERRI, Lezioni di Teologia del Diritto canonico, Roma, Lateran University Press, 2004, pp. 321 y ss.

⁷¹ En el ámbito protestante ELLUL, HECKEL, WOLF y DOMBOIS se han esforzado por buscar para el Derecho una fundamentación teológica. También SHÕNFELD ha tratado de basar el Derecho sobre el precepto del amor cristiano creando así una 'Teología del Derecho". Cfr. Walter SCHÕNFELD, Grundlegung der Rechtswissenschaft, Stuttgart-Kõln, Beim, 1951.

⁷² Cfr. Francesco D'AGOSTINO, Il Diritto come problema teologico, Torino, Recta Ratio, 1995; "La teologia del diritto positivo: annuncio cristiano e verità del diritto", en Simposio Internazionale Evangelium Vitae e Diritto, Città del Vaticano, 23-25 de mayo de 1996.

⁷³ Cfr. Juan Carlos RIOFRÍO MARTÍNEZ-VILLALBA, "¿Puede la fe aportar algo al derecho? La respuesta de la teología jurídica", en Ruptura 54 (2011), pp. 587-624.

⁷⁴ Cfr. Alasdair MacIntyre, "Tres versiones rivales de la ética", en Enciclopedia, Genealogía y Tradición, Madrid, Rialp, 1992.

⁷⁵ Mario PAGANELLA, La dottrina sociale della Chiesa & il diritto naturale, Milano, Ares, 2009, p. 135 (traducción propia).

⁷⁶ Cfr. Emmanuel KANT, Principios metafísicos del Derecho [1797], Madrid, Librería de Victoriano Suárez, trad. de Gonzalo Lizárraga, 1873.

⁷⁷ Cfr. Domenico CAMPANALE, Il diritto naturale tra metafísica e storia: Leibniz e Vico, Torino, Giappichelli, 1988.

⁷⁸ Sobre el tema, cfr. nota 15.

⁷⁹ Cfr. Joseph MARÉCHAL, El punto de partida de la metafísica, Madrid, Gredos, 1957. El autor desea llegar al realismo desde un análisis trascendental de corte kantiano, donde el valor objetivo del conocimiento se manifiesta formalmente al sujeto por el análisis de sus propias exigencias a priori, puestas en juego ante el dato actual; ibid., p. 493. Es el dinamismo a priori interno de la inteligencia el que lo conduce a la afirmación del ser; este dinamismo tiene como término último a priori el ser absoluto, Dios, que se alcanza así como una deducción del pensar. Luego se deduce a priori la sensibilidad como exigencia del pensar puro que tiende al Absoluto. Como se ve, sigue el mismo camino de Descartes: existo, existe Dios, existe el mundo. Pero a lo único que llega es: existo, existe Dios en mi pensamiento, existe el mundo como idea. Su problemático intento de superar a KANT desde KANT resulta fallido.

⁸⁰ Cfr. Mariano ARTIGAS, Filosofía de la ciencia, Ansoáin, Eunsa, 1999, p. 59. Otros intentos han sido los del cardenal Mercier (f 1926), quien intentó deducir el principio de causalidad del efecto de las sensaciones pasivas que se tienen en el intelecto; un discípulo suyo, NOËL, ya no verá la utilidad de tal causalidad, que será suprimida de su sistema de pensamiento que él llama "realismo inmediato". PICARD, ROLAND-GOSSELIN y otros intentarán empezar por el sum mental, por el cogito, con un realismo crítico del juicio que muchas veces se acerca a la posición de KANT. La crítica a estos planteamientos puede encontrarse en Alejandro LLANO, Gnoseología, Pamplona, Eunsa, 1984, pp. 113-117.

⁸¹ Francesco OLGIATI, I fondamenti della filosofia classica, Milán, Vita e Pensiero, 1950, p. 127. Para profundizar en el pensamiento del autor, cfr. Domenico F. COCCOPALMERIO, Olgiati: metafísica e diritto, Nápoles, Ed. Scientifiche Italiane, 1983, pp. 1-117. Según SARDINA, "Olgiati pone el propio ser del derecho en dos notas fundamentales (por cierto, metodología muy querida a la escolástica y al propio TOMÁS DE AQUINO). El género próximo del derecho lo da la justicia; la diferencia específica la pone olgiati en el carácter de politicidad"; comentario de Juan Antonio SARDINA PÁRAMO en la introducción a Francesco OLGIATI, El concepto de juridicidad en Santo Tomás de Aquino, Pamplona, Eunsa, 1977, p. 23. Sin embargo, el concepto de derecho de OLGIATI está fuertemente matizado por lo político, y queda muy distante de la res iusta.

⁸² Cotta ha sido un prolífico escritor de artículos durante seis décadas. Varias de sus principales ideas pueden encontrarse en Il diritto nell'esistenza. Linee di ontofenomenologia giuridica, Milán, Giuffrè, 1985.

⁸³ Cfr. Georges KALINOWSKI, La logique deductive, París, Presses Universitaires de France-PUF, 1996.

⁸⁴ Cfr., por ejemplo, Carlos I. MASSINI CORREAS, La ley natural y su interpretación contemporánea, ob. cit.

⁸⁵ Entre la extensa obra de estos autores, cfr. Germain GRISEZ, 'The First Principle of Practical Reason: A Commentary on the Summa Theologiae, 1-2. Question 94, Article 2", en Natural Law Forum, Notre Dame-Indiana, 10 (1965), pp. 168-201, que puede ser considerado como el punto de partida de la Escuela; John FINNIS, "'Aquinas' Moral, Political, and Legal Philosophy", The Stanford Encyclopedia of Philosophy (2011), Edward N. Zalta (ed.); William MAY, An Introduction to Moral Theology, Huntington, Our Sunday Visitor Press, 2003; Robert P. GEORGE, Natural law, liberalism, and morality, Oxford, Oxford University Press, 2000.

⁸⁶ En especial, cfr. Johannes Messner, Ética social, politica y económica a la luz del derecho natural, Madrid, Rialp, trad. de José Luis Barrios Sevilla, José María Rodríguez Paniagua y Juan Enrique Díez, 1967.

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RIOFRÍO MARTÍNEZ-VILLALBA, Juan Carlos, "Lecturas jurídicas de la obra de Santo Tomás de Aquino", en Díkaion 22-1 (2013), pp. 55-81.