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Sumario: Introducción. Objeto de este trabajo. 1. Contexto histórico de las nuevas normas nacionales e internacionales de la insolvencia. 2. Los Principios del Banco Mundial. 3. La labor de CNUDMI/UNCITRAL. 4. Guía Legislativa de CNUDMI/UNCITRAL sobre el régimen de la insolvencia. 5. Ley Modelo de UNCITRAL/CNUDMI sobre la Insolvencia Transfronteriza, de 1997. 6. La reorganización concursal como objeto del Derecho Internacional Privado de la Insolvencia. 7. Propuestas de lege lata y de lege ferenda. 8. Conclusiones esenciales de la investigación. Bibliografía.
Introducción. Objeto de este trabajo1
Este trabajo tiene como objeto el estudio del status quaestionis y de propuestas de lege lata y, sobre todo, de lege ferenda de la materia de derecho internacional privado de la insolvencia de la República Argentina y del Mercosur a la luz de la actividad legisferante de organismos internacionales, entidades no gubernamentales, y entidades científicas y profesionales en el área del derecho concursal internacional en los últimos 20 años.
En el mismo, el autor ha querido brindar un panorama bibliográfico general sobre el tema.2
Este trabajo hace eco de las iniciativas elaboradas por instituciones tales como el Banco Mundial, el Fondo Monetario Internacional, Insol International, Insol Europe, el International Insolvency Institute, el American Bankruptcy Institute, el American Law Institute, la International Bar Association, y de normas vigentes como el Reglamento Europeo sobre Insolvencia de los años 2000 y 2015. En el mismo se propone la adopción de normas como el Anteproyecto argentino del año 2002 sobre insolvencia transfronteriza, con algunas modificaciones y agregados, inspirado en la Ley Modelo sobre insolvencia transfronteriza de la United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL) de 1997.
1. Contexto histórico de las nuevas normas nacionales e internacionales de la insolvencia
Desde los primeros años del siglo XX, la bibliografía sobre las cuestiones de derecho internacional privado de la insolvencia en los distintos países de Europa y América se ha visto vertiginosamente incrementada, tanto respecto de obras monográficas sobre la insolvencia internacional en general3 como en monografías sobre temas específicos de los concursos internacionales.4Asimismo, pueden encontrarse tratamientos sobre esta temática en monografías sobre otros temas que están relacionados con los concursos internacionales5 y en obras sobre derecho concursal interno en las que se tratan aspectos internacionales.6 Finalmente, y no por ello menos importante, en los últimos años se han publicado numerosos artículos sobre el instituto en general7 y sobre aspectos específicos o particulares del mismo.8 Este desarrollo ya había comenzado en forma incipiente a fines del siglo XIX,9 y también se vio enriquecido con estudios históricos sobre la temática de la insolvencia internacional.10 De la misma manera, se han puesto en contraste las reglas teóricas y prácticas involucradas en la insolvencia transnacional.11
Por otra parte, y particularmente en las últimas tres décadas, se ha intensificado la internacionalización de la actividad empresarial, económica y financiera, lo que ha provocado una mayor conflictividad entre acreedores y deudores en los foros multinacionales, especialmente en casos de grupos de sociedades que operan en diversos países.12 Esto no se da solo entre las partes contendientes, sino también entre tribunales de distintos países respecto de activos o pasivos concursales de un mismo deudor que opera en ellos, lo que plantea problemas de competencia, jurisdicción y de derecho aplicable. Como frecuentemente no existe una autoridad superior que dirima esas disputas de competencia, en ese periodo se han implementado normas de fuente interna o internacional sobre coordinación, cooperación y comunicación entre los tribunales intervinientes, como el Reglamento sobre Procedimientos de Insolvencia (“Reglamento”) de la Unión Europea de 2000, el Reglamento de la Unión Europea de 2015 o la Ley Modelo de UNCITRAL sobre Insolvencia Transfronteriza (en adelante Ley Modelo o LMIT) de 1997.
Por otra parte, las crisis sistémicas regionales, como por ejemplo, la del este asiático en la segunda mitad de la década de los noventa, o las crisis latinoamericanas de los años noventa y principios de 2000 y años subsiguientes; la incorporación de los países de la antigua Unión Soviética a la economía capitalista de mercado; la carencia de sistemas normativos concursales adecuados de algunos países de Asia y de otros países; la obsolescencia de ciertos sistemas normativos concursales en otras latitudes y, en algunos casos, la inexperiencia práctica para resolver la insolvencia empresarial, han sido algunos de los factores que se han dado en los últimos 30 años. Ello ha conducido a la identificación -de modo rápido y coordinado- de los mejores principios o buenas prácticas en el área de las relaciones de crédito y de la insolvencia, con miras a la utilización de tales principios para medir el grado de efectividad de los respectivos sistemas legales en esas áreas, y, posteriormente, para alentar a los países a reformar sus legislaciones nacionales a fin de acercarlas a ideales de efectividad internacionalmente reconocidos. Ante ello, la comunidad internacional, a través de diversas entidades o agencias de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), asociadas a otros organismos multilaterales de crédito, a federaciones internacionales de profesionales de la insolvencia y a organizaciones privadas, ha venido desarrollando una intensa y prolífica actividad en el área del derecho de la insolvencia y las relaciones de crédito en el sector privado de la economía.13
En tal sentido, se ha puesto de relieve que solo regímenes legales predecibles en el área concursal, aplicados de manera congruente por una judicatura independiente, imparcial y eficiente, alientan a los acreedores a negociar con los deudores para evitar el cierre o la liquidación de una empresa en dificultades, más que a retirar el flujo de crédito y lanzarse a la ejecución individual de los activos a la primera señal de dificultad financiera o económica. Además, las leyes saludables de insolvencia, bien aplicadas, promueven la eficiente redistribución de los activos de las empresas fracasadas hacia otros emprendimientos con mejores perspectivas, tanto en el caso de reorganización empresarial como de liquidación.14
De este modo, modernos y saludables sistemas de insolvencia y de regulación legal de las relaciones entre acreedores y deudores constituyen uno de los cimientos de la inversión, el crédito y el desarrollo económico duradero, contribuyen a la estabilidad del sistema financiero de un país, y proveen una válvula de seguridad a la hora de los fracasos empresariales, a fin de preservar valor, empleos y protección social.15
Luego de las crisis asiáticas de 1997 y 1998, el tema del derecho nacional de insolvencia se instaló en numerosos encuentros y agendas de organismos multilaterales y de grupos de países tales como el G-7 y el G-22. En abril de 1998, el Grupo de Trabajo sobre Crisis Financieras Internacionales del G-22 produjo un informe en el que identifica los objetivos y las características principales de cualquier régimen de insolvencia, lo que fue el origen de dos principales iniciativas posteriores: los Principios y líneas rectoras de los sistemas efectivos de insolvencia y de derechos de crédito (en adelante los Principios) del Banco Mundial (2001) y la Guía legislativa sobre el régimen de insolvencia (en adelante la Guía o Guía legislativa) de UNCITRAL (2004). La base común fundante de estas dos iniciativas ha sido sistematizada por la doctrina en el sentido de reconocer que, aunque los tratamientos nacionales puedan diferir, los sistemas efectivos de insolvencia deben estar dirigidos a los siguientes objetivos:
Integrarse con la restante legislación comercial del país.
Maximizar el valor del activo de la empresa en marcha a fin de proporcionar un amplio sistema de reorganización.
Establecer un equilibrio entre liquidación y reorganización.
Proporcionar un tratamiento igualitario a las distintas categorías de los acreedores, incluidos los acreedores locales y extranjeros.
Proveer a la resolución oportuna, eficiente e imparcial de las insolvencias.
Evitar el desmembramiento prematuro del activo del deudor por los acreedores individuales que persiguen sentencias rápidas.
Proveer un procedimiento concursal transparente que contemple incentivos para reunir y revelar información necesaria para las partes.
Reconocer los derechos preexistentes de los acreedores y respetar la prioridad de los créditos mediante un proceso concursal predecible y establecido.
Poner en vigor un marco para las insolvencias transnacionales, con reconocimiento de los procedimientos extranjeros.16
Estas nuevas perspectivas y orientaciones en el derecho concursal comparado no solo se han visto reflejadas en el derecho sustantivo y procesal interno de algunos países que serán mencionados en este trabajo, sino también en el campo del derecho internacional privado concursal, de las que este autor quiere hacerse cargo en esta ocasión.
En lo que respecta a nuestra materia, cabe analizar al respecto la Guía legislativa UNCITRAL sobre el régimen de la insolvencia de los años 2004, 2010 y 2013, la Ley Modelo de UNCITRAL sobre Insolvencia Transfronteriza de 1997, la Guía de prácticas de UNCITRAL sobre cooperación en la insolvencia transfronteriza de 2009 y el Reglamento europeo sobre insolvencia transfronteriza de 2000 y de 2015.
2. Los Principios del Banco Mundial
Los Principios del Banco Mundial para los sistemas efectivos de insolvencia y de derechos de crédito17 comenzaron a identificarse en 1999, mediante la constitución de un comité ad hoc de organizaciones asociadas,18 un ente coordinador y varios grupos de trabajo que reunieron a unos 70 expertos de diferentes países. Antes de su aprobación por el Directorio del Banco Mundial en abril de 2001, los Principios fueron sometidos al examen de cinco seminarios regionales en los que participaron varios cientos de expertos de unos 75 países. Los Principios no constituyen una ley modelo ni aspiran a uniformar las leyes nacionales sobre un modelo único. Su rasgo dominante es la flexibilidad de sus postulados, que no constituyen detalladas y rígidas prescripciones legales para su adopción por los sistemas nacionales, sino que son un destilado de diferentes sistemas y experiencias jurídicas nacionales, de diverso origen y tradición, cuyo resultado es una lista de principios o estándares que deberían observar los regímenes legales e institucionales de cualquier país, en el área de la insolvencia y de los derechos de crédito, para poder considerar que un determinado sistema nacional permite efectivizar las mejores prácticas internacionales universalmente aceptadas en la materia.19
Los principios comprenden cuatro aspectos fundamentales:
Sección A: el marco legal para los derechos de crédito, exista o no insolvencia del deudor. Aquí se contemplan las instituciones que compatibilizan la ejecución individual con los procesos colectivos o universales.
Sección B: el manejo del riesgo crediticio, la responsabilidad de los administradores o directores de la empresa insolvente o en el periodo cercano a la insolvencia, y los mecanismos informales de solución de las crisis empresariales o de la insolvencia.
Sección C: el marco legal para los procesos concursales de reorganización y de liquidación.
Sección D: el marco institucional, o sea, las características de un sistema judicial y de un sistema de sindicatura concursal eficientes.
Un rasgo importante de los Principios es considerar que, en el sistema concursal y de derechos de crédito de todo país, es fundamental conocer no solo las leyes, sino también las instituciones encargadas de aplicarlas y, a la vez, analizar ambas en la teoría y en su funcionamiento práctico.
Estos Principios fueron desarrollados para testear la efectividad de los sistemas de insolvencia y derechos de crédito de cualquier país. Ese estudio lo realiza el Banco Mundial por acuerdo con las autoridades de un país, mediante un programa llamado ICR ROSC (Insolvency and Creditor Rights Report on the Observance of Standards and Codes - Informe sobre la Observancia de Estándares y Códigos sobre Insolvencia y Derechos de Crédito). Este programa se está llevando a cabo en unos cincuenta países de diferentes regiones del mundo. En América Latina se ha realizado en Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Haití, Honduras, Nicaragua, República Dominicana y Uruguay. Este programa constituye una herramienta de diagnóstico que ayuda a las autoridades de un país a identificar las principales debilidades de su sistema legal o institucional en el área de la insolvencia y el crédito para facilitarle promover o acelerar las reformas necesarias a fin de poner a las leyes, instituciones y prácticas concursales más cerca de los estándares internacionales aceptados en la materia. Los informes que se elaboran como consecuencia de este programa son confidenciales, para uso exclusivo de las autoridades del respectivo país, a menos que estas autoricen la publicación de un sumario de quince páginas del informe.20
En 2005 se terminó de elaborar la segunda versión de los Principios. En esta versión revisada, se incorporan las lecciones de los casi 30 programas llevados a cabo desde fines de 2001 hasta fines de 2004, más las observaciones de numerosos expertos internacionales, formuladas en varios eventos internacionales organizados o coorganizados por el Banco Mundial en igual periodo, entre los cuales cabe destacar el Foro Global sobre el Manejo del Riesgo Crediticio, el Foro de Insolvencia en Latino América, varios foros sobre reforma de la insolvencia en Asia y el Foro Global de Jueces.21 La metodología actualmente en uso de los ICR ROSC se elaboró sobre la base de la versión del año 2005 de los Principios del Banco Mundial y las Recomendaciones de la Guía legislativa sobre insolvencia, de UNCITRAL.22
Consideramos trascendentes estos Principios, por una parte, con base en la metodología utilizada para elaborarlos descrita precedentemente y, por otra, por cuanto el derecho internacional privado de la insolvencia (DIPRI) debe tenerlos en cuenta a fin de proponer nuevas normas más eficaces, más eficientes y más modernas sobre esta materia, sobre todo en aquellos países donde la legislación de insolvencia internacional es notoriamente insuficiente, desactualizada y con rasgos de obsolescencia que es menester reformar.
3. La labor de CNUDMI/UNCITRAL
La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI, también conocida como UNCITRAL - United Nations Commission on International Trade Law), como órgano subsidiario de la Asamblea General de la ONU, prepara textos legislativos internacionales para ayudar a los Estados a modernizar el derecho mercantil y textos no legislativos para facilitar las negociaciones entre las partes en operaciones comerciales.
4.Guía legislativa sobre el régimen de la insolvencia de CNUDMI/UNCITRAL
Uno de esos textos legislativos es la Guía legislativa sobre el régimen de insolvencia que fue aprobada en sus dos primeras partes en el año 2004, la tercera parte lo fue en el año 2010 y la cuarta parte en 2013.
Este texto fue elaborado por el Grupo de Trabajo V (Régimen de la Insolvencia), a quien fue otorgado el mandato de preparar una descripción general de los objetivos fundamentales y las características esenciales de un sólido régimen en materia de insolvencia y de las relaciones jurídicas entre deudores y acreedores, incluso la reorganización judicial o extrajudicial de las empresas insolventes, y una Guía legislativa que contuviera criterios flexibles para la consecución de estos objetivos y características, y que incluyera un examen de las diversas soluciones posibles y sus correspondientes ventajas e inconvenientes.23
En julio de 2001, el Grupo de Trabajo V de UNCITRAL (Régimen de la Insolvencia) examinó el primer proyecto de la Guía legislativa sobre el régimen de la insolvencia y su labor ulterior se desarrolló durante siete periodos de sesiones de una semana de duración, el último de ellos celebrado a fines de marzo de 2004. Además de los representantes de los 36 Estados miembros de la Comisión, participaron activamente en los trabajos preparatorios los representantes de muchos otros Estados y de varias organizaciones internacionales, tanto intergubernamentales como no gubernamentales. La labor también se llevó a cabo en estrecha cooperación con el Grupo de Trabajo VI de UNCITRAL (Garantías Reales), a fin de velar por la coordinación del tratamiento de estas garantías en la insolvencia con la Guía legislativa sobre las operaciones garantizadas elaboradas por la Comisión.
Las negociaciones finales sobre el proyecto de Guía legislativa acerca del régimen de la insolvencia tuvieron lugar durante el 37° periodo de sesiones de UNCITRAL, celebrado en Nueva York del 14 al 21 de junio de 2004, y el texto fue aprobado por consenso el 25 de junio del mismo año. Posteriormente, la Asamblea General aprobó la Resolución 59/40, de 2 de diciembre de 2004, en la que expresó su reconocimiento a la Comisión por haber completado y aprobado la Guía legislativa.24
Este documento contiene, en sus primeras dos partes, 198 recomendaciones a los Estados sobre el régimen de insolvencia, con una introducción sobre su alcance y un glosario de términos.
4.1 Finalidad
En la Guía legislativa se exponen exhaustivamente los objetivos fundamentales y los principios que deberían quedar reflejados en el régimen de la insolvencia de un Estado. Tiene como finalidad informar y contribuir a la labor de reforma de los regímenes de la insolvencia de todo el mundo, y servir de referencia a las autoridades nacionales y los órganos legislativos que preparen nuevas leyes y reglamentaciones o se planteen una revisión de las ya existentes. El asesoramiento que ofrece pretende compaginar lo siguiente: la necesidad de resolver con la mayor rapidez y eficiencia posibles las dificultades financieras del deudor; los intereses de las diversas partes directamente afectadas por esas dificultades financieras, que son principalmente los acreedores, el deudor y otras partes que tienen intereses en los negocios del deudor; y las consideraciones de orden público tales como, por ejemplo, el empleo y los impuestos. La Guía legislativa ayuda al lector a evaluar los distintos criterios y soluciones posibles y a optar por el que resulte más adecuado en el ámbito local. En sus propias palabras, la Guía no es una “Ley Modelo de procesos de insolvencia”.25
La Guía no provee un único juego de soluciones modelo para abordar los temas centrales de una eficiente y efectiva ley concursal, sino que ayuda al usuario a evaluar los diferentes enfoques disponibles y a elegir el más adecuado a su contexto nacional o regional. En sus propias palabras, esto se debe a que
… no existe ninguna solución universal para elaborar un régimen de insolvencia, ya que las necesidades de los países no coinciden, como tampoco coinciden sus legislaciones sobre otras cuestiones de importancia fundamental para la insolvencia, tales como las garantías reales, el derecho de propiedad y los derechos contractuales, las vías de recurso y los procedimientos de ejecución.26
4.2 Importancia para el comercio internacional
Cada vez goza de mayor reconocimiento la idea de que, para todo Estado, el hecho de disponer de un régimen de la insolvencia sólido y eficaz es importante a fin de prevenir o limitar las crisis financieras y facilitar la solución rápida y ordenada de situaciones de endeudamiento excesivo. Tal régimen puede facilitar la reasignación ordenada de recursos financieros de empresas que no son viables, canalizándolos hacia actividades más eficientes y rentables; ofrecer incentivos que no solamente alienten a los empresarios a invertir, sino que también animen a los directivos de empresas fallidas a adoptar a tiempo medidas para hacer frente a la quiebra y mantener los puestos de trabajo, reducir el costo de los negocios, y aumentar la oferta de crédito. El análisis comparativo de la eficacia de los regímenes de la insolvencia se ha convertido en una práctica habitual y esencial a efectos de la concesión de un préstamo, y afecta a los Estados a todos los niveles del desarrollo económico.
Una gran parte del derecho relativo a sociedades comerciales y, en particular, el tratamiento de esas sociedades en casos de insolvencia ha sido pensada en función de la empresa individual, a pesar de que las sociedades están actuando cada vez más, tanto en el plano nacional como en el internacional, mediante grupos de empresas, a veces muy grandes, en los que las sociedades están interconectadas por diversas formas de propiedad y control. Esos grupos, que se hallan con mucha frecuencia tanto en los mercados emergentes como en los desarrollados, son un vehículo habitual para la práctica del comercio y las finanzas internacionales. Cuando algunas partes integrantes de uno de esos grupos, o todas ellas, pasan a ser insolventes, ningún régimen internacional o regional, y muy pocos regímenes legislativos internos, pueden actualmente coordinar con eficacia los procedimientos de insolvencia resultantes, que a menudo afectan a numerosas jurisdicciones.27 Si la temática es de por sí inasible en el plano interno o doméstico comparado, con mayor razón en el plano internacional.
4.3 Disposiciones principales
La Guía legislativa se divide en cuatro partes.28 En la primera parte se examinan los objetivos principales de un régimen de la insolvencia, cuestiones estructurales o sistémicas como la relación entre el derecho de la insolvencia y otras ramas de la legislación, los tipos de mecanismos de que se dispone para resolver las dificultades financieras de un deudor, y el marco institucional necesario para apoyar un régimen de la insolvencia eficaz.
En la segunda parte se tratan las características esenciales de un régimen de la insolvencia eficaz, siguiendo de cerca, en la medida de lo posible, las diversas etapas de un procedimiento de insolvencia, desde su apertura hasta que se saldan las deudas del deudor concursado y se clausura el procedimiento. Algunos elementos clave que se determinan en el texto son los siguientes: criterios normalizados para la apertura del procedimiento; la suspensión para proteger los bienes de la masa de la insolvencia, aplicable también a las acciones entabladas por acreedores garantizados; la financiación posterior a la apertura; la participación de los acreedores en el proceso; la previsión de un proceso de reorganización agilizado; requisitos simplificados para la presentación y comprobación de reclamaciones; transformación del procedimiento de reorganización en otro de liquidación si fracasa el primero; normas claras para liberar al deudor de sus deudas y la conclusión del procedimiento de insolvencia.
En la tercera parte se aborda el tratamiento dado a los grupos de empresas en situaciones de insolvencia, tanto en el ámbito nacional como en el internacional. Si bien muchas de las cuestiones tratadas en las partes primera y segunda son aplicables también a los grupos de empresas, hay otras que solamente proceden en el contexto de los grupos de empresas (lo que ha dado en llamarse en la jerga del derecho estadounidense Enterprise Law, como contraposición al tradicional derecho societario de los entes aislados, Entity Law). Así, la tercera parte se basa en las dos primeras y las complementa. En el plano interno, el comentario y las recomendaciones de la tercera parte incluyen varios mecanismos que se pueden utilizar para racionalizar procedimientos de insolvencia respecto de dos o más empresas pertenecientes a un grupo. Algunos de ellos son: la coordinación de diversos procedimientos relativos a diferentes deudores; cuestiones relativas a la financiación en la etapa posterior a la solicitud y la apertura del procedimiento en el contexto de los grupos de empresas; disposiciones que rigen la anulación de actos realizados por el deudor; la consolidación patrimonial entre procedimientos de insolvencia que afecten a dos o más miembros del grupo; el nombramiento de un único o un mismo representante para todos los miembros del grupo afectados por la insolvencia, y los planes de reorganización coordinados. En cuanto al tratamiento internacional de los grupos, la tercera parte se centra en la cooperación y la coordinación, amplía las disposiciones basadas en la LMIT al contexto de los grupos de empresas y,mutatis mutandis, aborda la aplicabilidad en el contexto internacional de los mecanismos propuestos para hacer frente a las insolvencias de grupos de empresas en el contexto nacional.29
La cuarta parte se centra en las obligaciones que se podrían imponer a los responsables de adoptar decisiones con respecto a la administración de una empresa cuando se enfrenta a una insolvencia inminente o la insolvencia se hace inevitable. El propósito de imponer esas obligaciones, que son exigibles una vez que se ha iniciado el procedimiento de insolvencia, es proteger los intereses legítimos de los acreedores y demás interesados, y proporcionar alicientes para que se actúe con prontitud a fin de minimizar los efectos de las dificultades financieras que atraviesa la empresa.30
5. Ley Modelo de UNCITRAL/CNUDMI sobre la Insolvencia Transfronteriza, de 1997
Otra elaboración referida a la insolvencia internacional de UNCITRAL es la Ley Modelo sobre la Insolvencia Transfronteriza (LMIT), que fue aprobada por la Comisión por consenso el 30 de mayo de 1997; en las negociaciones intervinieron los 36 Estados miembros de la Comisión, representantes de 40 Estados observadores y 13 organizaciones internacionales.31
El Grupo de Trabajo V (Derecho de Insolvencia) de UNCITRAL decidió que se limitaría a la finalidad restringida, pero valiosa, de facilitar la cooperación internacional, el acceso de los administradores de la insolvencia extranjera y el reconocimiento de los procedimientos de insolvencia extranjeros. En otros términos, solo trata algunos aspectos procesales para posibilitar su funcionamiento en el derecho interno.
La LMIT tomó en cuenta los resultados de otros trabajos, entre ellos la Convención de la Unión Europea relativa al procedimiento de Insolvencia (1995),32 el Convenio europeo sobre ciertos aspectos internacionales de la quiebra (Convenio de Estambul de 1990), los tratados de Derecho Internacional Privado de Montevideo de 1889 y 1940, la Convención sobre la Quiebra en los Estados Nórdicos de 1933, la Convención de La Habana de 1928 (Código Bustamante) y también las consideraciones propuestas por organizaciones no gubernamentales como la Model International Insolvency Cooperation Act (MIICA) y el Cross Border Insolvency Concordat, creadas por el Comité de la Sección de Derecho de Insolvencia de la Asociación Internacional de Abogados (International Bar Association - IBA).
Las disposiciones de una ley modelo se preparan con el fin de ofrecer una pauta a los legisladores para que se planteen la posibilidad de incorporar la ley modelo a su derecho interno. Dado que los Estados que promulgan legislación basada en una ley modelo pueden actuar con toda flexibilidad y apartarse de su texto, la lista de los Estados que se enuncia más abajo es solo una indicación de los textos promulgados por ellos, siguiendo esta base en mayor o menor medida de acuerdo con la información que se ha dado a conocer a la Secretaría de CNUDMI/UNCITRAL.
Los países que han aprobado legislación basada en la LMIT en 41 Estados en un total de 42 jurisdicciones, son: Australia, Benin, Burkina Fasso, Camerún, Canadá, Chad, Chile, Colombia, Comoras, Congo, Costa de Marfil, Eslovenia, Eritrea, Estados Unidos de América, Filipinas, Gabón, Grecia, Guinea, Guinea Ecuatorial, Guinea Bissau, Japón, Kenya, Malawi, Mali, Mauricio, México, Montenegro, Niger, Nueva Zelanda, Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte, Islas Vírgenes Británicas, Polonia, República Centroafricana, República de Corea, República Democrática del Congo, Rumania, Senegal, Serbia, Seychelles, Sudáfrica, Togo, Uganda y Vanuatu. En Latinoamérica existen proyectos o anteproyectos para adoptar la LMIT en Argentina, El Salvador y República Dominicana.33
5.1 Finalidad
La LMIT tiene por objeto ayudar a los Estados a dotar a sus respectivos regímenes de la insolvencia de un marco legislativo moderno para resolver con mayor eficacia los casos de insolvencia transfronteriza en que el deudor se encuentre en una situación financiera muy precaria o en estado de insolvencia. Su principal función es autorizar y alentar la cooperación y la coordinación entre jurisdicciones en lugar de promover la unificación del derecho sustantivo en materia de insolvencia, y respeta las diferencias entre los diferentes derechos sustanciales y procesales de cada país. A los efectos de la LMIT, una insolvencia transfronteriza es aquella en la que el deudor tiene bienes en más de un Estado o en la que algunos de los acreedores del deudor no son del Estado donde se está tramitando el procedimiento de insolvencia.34
5.2 Importancia para el comercio internacional
Si bien desde la década de los noventa del siglo pasado ha aumentado notablemente el número de casos de insolvencia transfronteriza, esta tendencia no se ha reflejado en el número de regímenes jurídicos, tanto nacionales como internacionales, adoptados para hacer frente a las cuestiones que plantean estos casos. Muchas veces, la falta de tales regímenes ha hecho que se adopten criterios inadecuados y descoordinados en casos de insolvencia transfronteriza que no solamente son imprevisibles y largos de aplicar, sino que además carecen de transparencia y de los instrumentos necesarios para afrontar las disparidades y, en algunos casos, los conflictos que pueden surgir entre las distintas leyes nacionales sobre la insolvencia en conflicto, aplicables en un caso con elementos multinacionales. Esos factores han obstaculizado la protección del valor de los bienes de empresas con dificultades financieras y han dificultado su rehabilitación en el plano internacional.35
5.3 Disposiciones principales
La LMIT se centra en cuatro elementos considerados esenciales en la tramitación de casos de insolvencia transfronteriza: el acceso, el reconocimiento, las medidas otorgables (asistencia) y la cooperación.
5.3.1 Acceso
En las disposiciones relativas al acceso se otorga a los representantes de procedimientos de insolvencia extranjeros y a los acreedores el derecho a recurrir a los tribunales de un Estado promulgante para solicitar asistencia, y se autoriza a los representantes de procedimientos que se estén tramitando en el Estado promulgante a que soliciten asistencia en otros lugares.
5.3.2 Reconocimiento
Uno de los objetivos fundamentales de la LMIT es establecer trámites más sencillos para reconocer procedimientos extranjeros que cumplan determinados requisitos, con el objetivo de evitar largos procesos de legalización y de otra índole que con frecuencia se deben realizar, y ofrecer certidumbre respecto a la decisión que se pretende reconocer. En esas disposiciones esenciales se establece que se reconocerán las órdenes dictadas por tribunales foráneos por las que se declaren abiertos procedimientos que cumplan ciertos requisitos y se nombre el representante extranjero de esos procedimientos. Siempre y cuando se den determinadas circunstancias, un procedimiento extranjero deberá reconocerse, o bien como procedimiento principal, que se tramita en el Estado en que el deudor tiene el centro de sus principales intereses en la fecha de apertura del procedimiento extranjero, o bien como procedimiento no principal, que se tramita donde el deudor tiene un establecimiento.36 El reconocimiento de los procedimientos extranjeros en virtud de la LMIT tiene varios efectos. El más importante de ellos es que se permite otorgar medidas para prestar asistencia a dicho procedimiento.
5.3.3 Medidas otorgables
Un principio básico de la LMIT es que las medidas consideradas necesarias para llevar a cabo ordenada y equitativamente un procedimiento de insolvencia transfronteriza deberían ser otorgables para prestar asistencia a los procedimientos extranjeros. Especificando las medidas otorgables, la LMIT no incorpora las consecuencias de la legislación extranjera al régimen interno de la insolvencia del Estado promulgante ni aplica al procedimiento extranjero las medidas que serían otorgables con arreglo a la ley del Estado promulgante. Algunas de las medidas otorgables más importantes son las siguientes: medidas cautelares a discreción del tribunal, desde la presentación de una solicitud de reconocimiento hasta que se resuelva esa solicitud; una suspensión automática cuando se reconozca el procedimiento principal, y medidas a discreción del tribunal aplicables a los procedimientos principales y no principales después del reconocimiento.
5.3.4 Cooperación y coordinación
En esas disposiciones se trata la cooperación entre los tribunales de los Estados en que estén ubicados los bienes del deudor y la coordinación de los procedimientos paralelos relativos a ese deudor. La LMIT faculta expresamente a los tribunales para cooperar con sus homólogos extranjeros en los ámbitos que la regulan, y para comunicarse directamente con ellos. También autoriza la cooperación entre los tribunales y los representantes extranjeros, así como entre representantes, tanto extranjeros como locales. Las disposiciones relativas a la coordinación de los procedimientos paralelos tienen por objeto fomentar decisiones óptimas que permitan lograr los objetivos de todos los procedimientos, tanto si se trata de procedimientos internos y extranjeros como si se trata de varios procedimientos extranjeros.
5.3.5 Información adicional
La LMIT viene acompañada de una Guía para su incorporación al derecho interno. La Guía va dirigida ante todo a las entidades ejecutivas de los gobiernos y a los legisladores encargados de preparar la legislación necesaria de incorporación al derecho interno, pero también resultará útil a los encargados de interpretar y aplicar la LMIT, por ejemplo, a los jueces y otros usuarios del texto, como los profesionales de la insolvencia y el personal académico.
5.4 Descripción de la normativa
La doctrina ha destacado que el texto de la LMIT constituye un intento de promover una legislación moderna y equitativa que armonice o asimile las soluciones que los Estados pueden adoptar libremente frente al problema de la insolvencia con características multinacionales, especialmente, cuando se trata de un mismo deudor con activos o pasivos localizados en distintas jurisdicciones territoriales de diversos países. Esto se lograría mediante la adopción de este texto por el derecho interno de los distintos Estados en un número significativo de manera similar o semejante entre sí. Como consecuencia de esa asimilación se ganaría en previsibilidad en las soluciones que puedan adoptar los distintos sujetos y hasta los tribunales intervinientes en los siguientes tópicos: el reconocimiento del proceso concursal extranjero, el acceso al concurso local de los representantes del concurso extranjero y de los acreedores extranjeros, la coordinación de los concursos abiertos en plurales países respecto de un mismo deudor, y la cooperación entre tribunales de distintos países y representantes de los plurales concursos del mismo deudor que se encuentren en diferentes países. Los principales objetivos de la LMIT son: alentar la cooperación internacional en materia de insolvencias transfronterizas o internacionales, lograr la seguridad jurídica, proteger los intereses de todos los sujetos afectados por las insolvencias internacionales, proteger los bienes del deudor procurando la optimización de su valor, y facilitar la reorganización de empresas en dificultades financieras o económicas a fin de proteger el capital invertido y preservar el empleo.37
A fin de concretar esos objetivos, la doctrina ha resumido o sistematizado las disposiciones fundamentales establecidas por la norma del siguiente modo:38
Derecho de acceso directo del representante del concurso extranjero a los tribunales de otro Estado donde existan bienes del mismo deudor, para poder peticionar la apertura de un nuevo proceso concursal o medidas precautorias.
Reconocimiento de los acreedores extranjeros en pie de igualdad con los acreedores locales para solicitar la apertura del concurso o participar en él.
Deber de no colocar a los acreedores extranjeros en un rango de privilegio inferior al de los acreedores locales comunes o quirografarios, pudiendo excluirse de este régimen a los acreedores tributarios o de seguridad social.
Deber de notificar a los acreedores extranjeros de la apertura del concurso en su propio domicilio en el exterior.
Deber de limitar las formalidades necesarias para el reconocimiento de la sentencia concursal extranjera o de otras resoluciones judiciales de ese proceso extranjero, tales como, por ejemplo, la exigencia de exhorto diplomático y procedimientos de exequátur.
Deber de que ese reconocimiento de la sentencia extranjera se haga de manera rápida para habilitar el despacho de las medidas cautelares que sean necesarias o convenientes.
Establecimiento legal del principio-deber de cooperación del tribunal y de los órganos del concurso local con el tribunal y los representantes del concurso extranjero “en la medida de lo posible”, para lo cual el juez local puede establecer “comunicación directa” con el tribunal extranjero y también los órganos del concurso local -“en ejercicio de sus funciones y bajo la supervisión del tribunal”- pueden hacer lo mismo con sus pares del extranjero.
Como medida para hacer efectiva la cooperación práctica, se permite: la comunicación de información “por cualquier medio” (teléfono, videoconferencia, correo electrónico, etc.); la coordinación de la administración y supervisión de bienes y negocios del deudor en distintos países; la aprobación o aplicación de acuerdos relativos a coordinación de procedimientos (los llamados “protocolos”); y la coordinación de procedimientos simultáneos.
Existen previsiones para coordinar casos de pluralidad de procesos concursales, ya sea que se considere a uno de ellos como procedimiento extranjero “principal” previo, y a otro como procedimiento “no principal” local posterior, o a todos como procedimientos simultáneos, es decir, uno en el extranjero y otro local.
Finalmente, se establece una presunción de insolvencia por la existencia del procedimiento extranjero principal (similar a la primera oración del artículo 4 de la ley concursal argentina actualmente vigente) y una regla de pago para procedimientos paralelos casi idéntica a la regla de la “paridad de dividendos” del último párrafo de dicho artículo de la ley concursal argentina.
5.5 Análisis de la norma
En el Preámbulo de la LMIT se define su finalidad y se enumeran sus objetivos: a) la cooperación entre los tribunales y demás autoridades competentes de este Estado y de los Estados extranjeros que hayan de intervenir en casos de insolvencia transfronteriza; b) una mayor seguridad jurídica para el comercio y las inversiones; c) una administración equitativa y eficiente de las insolvencias transfronterizas, que proteja los intereses de todos los acreedores y de las demás partes interesadas, incluido el deudor; d) la protección de los bienes del deudor, y la optimización de su valor; e) facilitar la reorganización de empresas en dificultades financieras, a fin de proteger el capital invertido y de preservar el empleo.
Seguidamente, la norma se estructura en cinco capítulos conforme al siguiente orden: I) disposiciones generales; II) reglas que rigen el acceso de los representantes y acreedores extranjeros a los tribunales del Estado donde tramita el proceso concursal; III) regulación del reconocimiento de un procedimiento extranjero de insolvencia y de las medidas otorgables, principalmente cautelares; IV) principios y formas de cooperación entre tribunales y representantes, locales y extranjeros; y V) sistemas de coordinación de procedimientos paralelos de insolvencia de un mismo sujeto.
5.5.1 Capítulo I. Disposiciones generales
El artículo 1 delimita el ámbito de aplicación de sus disposiciones, definiendo los casos internacionales a los que ella se aplica o puede no aplicarse (v. g. entidades bancarias o aseguradoras que tengan un régimen especial de insolvencia).
El artículo 2 realiza una serie de definiciones en un breve glosario a fin de unificar los términos utilizados por la norma. En el mismo se definen los conceptos de “procedimiento extranjero”, “procedimiento extranjero principal”, “procedimiento extranjero no principal”, “representante extranjero”, “tribunal extranjero” y “establecimiento”.
En el artículo 3 se establece que las obligaciones internacionales del Estado primarán por sobre las normas de la LMIT, sin ser ambas incompatibles si fueran coexistentes, lo que jerárquicamente encuadra con el artículo 75, inciso 22 de la Constitución Argentina.
El Estado debe identificar el tribunal competente en materia de insolvencia en lo que se refiere a la aplicación de la LMIT (art. 4) y el órgano representante de un proceso concursal abierto (art. 5).
El artículo 6 consagra la excepción de orden público, que prevalecerá en caso de manifiesto conflicto con la LMIT.
El artículo 7 establece la validez de la asistencia judicial adicional al representante extranjero, más allá de lo previsto por la LMIT.
El artículo 8 brinda una pauta de interpretación a la norma, basada en su origen internacional y la necesidad de promover la uniformidad de su aplicación y la observancia de la buena fe.
Aunque nada se expresa en la norma sobre regímenes de reciprocidad, no obsta que el Estado adopte una regla sobre ella, como ocurrió con el caso de México en 2000 y Sudáfrica en 2001. El artículo 3 del Anteproyecto argentino de 2002 así lo prevé.39
5.5.2 Capítulo II. Acceso de los representantes y acreedores extranjeros a los tribunales del Estado
Reglas sobre acceso al proceso del funcionario concursal
El artículo 9 establece la legitimación del representante extranjero para comparecer directamente ante un tribunal.40
El artículo 10 establece los límites de la jurisdicción a la que se somete el peticionante en un concurso extranjero, que se limita solo a lo peticionado.
El artículo 11 confiere legitimación al representante extranjero para solicitar la apertura de un procedimiento local, y el artículo 12 para participar en todo procedimiento abierto respecto del mismo deudor, conforme al derecho interno del país.
Reglas sobre acceso de los acreedores extranjeros
La norma no establece cuál será el criterio para distinguir entre acreedores extranjeros y locales, esto quedaría librado al derecho interno de cada país, lo que resulta conveniente. En Argentina ha sido tradicional distinguir en el derecho interno a los acreedores (o mejor, a los créditos) con base en el lugar de exigibilidad de la obligación.41 El Anteproyecto argentino de 2002 establece que se entenderá por “acreedor extranjero” aquel que fuera titular de un crédito pagadero exclusivamente fuera del territorio de la República (art. 2 inc. g), y por “acreedor local” aquel que fuera titular de un crédito pagadero exclusivamente en la República o un crédito con más de un lugar alternativo de pago, a opción del acreedor, siempre que uno de los lugares de pago fuera en el territorio de la República (art. 2 inc. h).
En cuanto a los acreedores extranjeros, el artículo 13 establece que ellos gozarán de los mismos derechos que los acreedores locales para solicitar la apertura de un procedimiento de insolvencia y para participar en estos conforme al derecho interno del Estado adoptante de la LMIT. Para el derecho vigente argentino, existe un criterio similar a esa equiparación, conforme la jurisprudencia argentina en los casos José M. Vicario y Gerold Sager.42 Esta equiparación, a juicio de la doctrina, derogaría la vigente regla de reciprocidad, tal como actualmente está concebida en el penúltimo párrafo del artículo 4 de la Ley concursal argentina 24.522,43 sin perjuicio de que podría legislarse de modo general sobre la reciprocidad, lo que tiene la ventaja de ser abarcadora de cualquier cuestión de DIPRI, no solo del acceso de los créditos foráneos al concurso local conforme el artículo 4 de la Ley 24.522.44
En materia de privilegios, el segundo párrafo del artículo 13 de la LMIT deja a salvo el orden de prelación de los créditos que establezca el derecho interno del país donde se tramita el proceso concursal, aunque ese país haya adoptado ese texto legal, lo que implica acoger el principio, generalmente aceptado, de que los privilegios en los concursos se rigen por la lex fori.45 A continuación, la norma limita los privilegios locales en el sentido de que no se asignará a los créditos extranjeros una prelación inferior a la de los acreedores comunes o quirografarios locales, salvo que el crédito extranjero fuera equivalente a un crédito local que tuviese rango inferior a quirografario, supuesto en el cual se asignaría al crédito foráneo este último rango subordinado. Finalmente, la norma otorga flexibilidad al Estado adoptante para que contemple la posibilidad de excluir del proceso concursal local a los créditos extranjeros por concepto de impuestos o seguridad social.
Finalmente, el artículo 14 de la norma establece la obligatoriedad de notificar tanto a los acreedores locales como a los extranjeros de la existencia del concurso en el país adoptante de la LMIT, en forma separada para cada uno de ellos, a menos que el tribunal disponga otra forma de notificación más adecuada de acuerdo con las circunstancias del caso. No se podrá requerir la emisión de cartas rogatorias ni ninguna otra formalidad similar. Por último, se establecen unos requisitos mínimos en la notificación.
5.5.3 Capítulo III. Reconocimiento de un procedimiento extranjero y medidas otorgables
En este capítulo (arts. 15 a 24) se regula con detalle la posibilidad de que el representante extranjero de un proceso concursal pueda solicitar el reconocimiento del proceso extranjero de insolvencia en el que hubiera sido designado, así como las formalidades de esa solicitud, para lo cual se ofrecen alternativas y se faculta al tribunal requerido a presumir que los documentos son auténticos, estén o no legalizados. También se establecen los efectos de la solicitud de reconocimiento del proceso extranjero en el país adoptante de la LMIT, los efectos del reconocimiento en sí mismo y la descripción de las medidas que pueden otorgarse en dicho Estado, en protección de los acreedores y de otras personas interesadas, incluido el deudor.
A partir de la solicitud de reconocimiento del proceso extranjero el tribunal puede otorgar, a pedido del representante foráneo, en casos de necesidad y urgencia, medidas provisionales, entre otras: la paralización de las ejecuciones contra los bienes del deudor; la conservación o la inmediata realización de bienes del deudor cuando ello fuera necesario para preservar el valor por ser bienes perecederos, susceptibles de devaluación o estén amenazados; la suspensión del derecho de enajenar o gravar bienes del deudor; el aseguramiento de pruebas; o cualquier otra medida cautelar reconocida por el derecho interno del país adoptante de la LMIT (arts. 19 y 21).
Luego del reconocimiento del proceso extranjero (en cuyo acto el tribunal debe calificar al mismo como “principal” o “no principal”) se pueden otorgar medidas similares a las mencionadas. Si el proceso es calificado como “principal”, las medidas operan automáticamente, si es calificado como “no principal” es necesaria una decisión judicial expresa y con el previo requerimiento o instancia del representante extranjero (arts. 20 y 21).
El tribunal del Estado adoptante de la LMIT debe asegurarse de que quedan debidamente protegidos los intereses de los acreedores y de otras personas interesadas, incluido el deudor, al otorgar, denegar, modificar o dejar sin efecto cualquier medida. También puede supeditar toda medida a las condiciones que juzgue convenientes. Y es posible modificar o dejar sin efecto cualquier medida, a instancia del representante extranjero, de toda persona afectada y aun de oficio (art. 22).
Con posterioridad al reconocimiento del proceso extranjero, el representante del mismo tiene legitimación para entablar acciones tendentes a dejar sin efecto actos perjudiciales a los acreedores e intervenir en todo proceso en que el deudor sea parte, de acuerdo con las reglas procesales internas del Estado adoptante (art. 23).46
5.5.4 Capítulo IV. Cooperación entre tribunales y representantes, locales y extranjeros
Los artículos 25 y 26 establecen el deber de cooperación internacional “en la medida de lo posible”. A tal fin, el tribunal local está facultado para ponerse en comunicación directa con los tribunales o representantes extranjeros o para recabar información o asistencia directa de estos. También los órganos del concurso local en ejercicio de sus funciones y bajo la supervisión del tribunal están facultados para ponerse en comunicación directa con los tribunales o los representantes extranjeros. Esta comunicación y cooperación entre los tribunales y los órganos concursales y entre sí constituye uno de los mayores desafíos de la LMIT, a fin de imprimir celeridad a los procedimientos y superar posibles obstáculos tales como las diferencias de las legislaciones aplicables, los prejuicios, las barreras idiomáticas y culturales, alcanzar del mejor modo posible la finalidad de establecer mecanismos eficaces para la resolución de los casos de insolvencia transfronteriza.47
Este llamado a la comunicación y cooperación abierta y directa es, por una parte, revolucionario, y, por otra, imprescindible si se pretende actuar con rapidez y específicamente en lo atinente a objetivos y situaciones tales como la existencia de multiplicidad de procesos concursales principales y no principales, la diferencia de legislaciones aplicables, la necesaria coordinación de los procesos multinacionales, la reorganización concursal con la eventual continuación de la explotación de la empresa multinacional, la maximización del valor de los bienes y de la empresa en marcha, la preservación de los empleos y, eventualmente, una rápida liquidación.48
Esta convocatoria a la comunicación abierta y directa entre jueces y órganos concursales se complementa con la también amplia fórmula del artículo 27 respecto de las “formas de cooperación”, que puede ser puesta en práctica por cualquier medio apropiado y, en particular, mediante las siguientes medidas, entre otras posibles que se puedan disponer: el nombramiento de una persona o de un órgano para que actúe bajo la dirección del tribunal; la comunicación de información por cualquier medio que el tribunal considere oportuno; la coordinación de la administración y la supervisión de los bienes y negocios del deudor; la aprobación o la aplicación por los tribunales de los acuerdos relativos a la coordinación de los procedimientos y la coordinación de los procedimientos que se estén llevando a cabo simultáneamente respecto a un mismo deudor.
5.5.5 Capítulo V. Procedimientos paralelos y reglas finales
En este capítulo final, la norma resuelve tres posibles conflictos entre procedimientos paralelos en distintas jurisdicciones:
Cuando a un procedimiento extranjero principal previo le sucede luego un procedimiento no principal local posterior, en cuyo caso, de tener bienes en el Estado donde tramita el primer proceso y de existir bienes del deudor, los efectos de este procedimiento se limitarán a tales bienes, tanto respecto de las medidas de cooperación y coordinación como de administración de los bienes (art. 28).
Cuando se tramitan simultáneamente, respecto del mismo deudor, un procedimiento de insolvencia extranjero y otro local, los tribunales deberán cooperar y coordinar los procedimientos conforme a las normas del capítulo anterior y los términos de este artículo; así mismo se deberán distinguir las distintas situaciones y soluciones según se trate, antes o después del reconocimiento del procedimiento extranjero y, finalmente, esta norma da pautas respecto del otorgamiento, la prórroga o la modificación de las medidas concedidas por el tribunal a un órgano concursal de un proceso extranjero no principal (art. 29).
Cuando existan dos o más procedimientos extranjeros respecto del mismo deudor, los tribunales deberán cooperar y coordinar los procedimientos conforme a las normas del capítulo anterior y los términos de este artículo, brindando soluciones sobre las medidas otorgadas respecto de los bienes (art. 30).
El artículo 31 de la LMIT establece una presunción iuris tantum de la insolvencia del deudor si se dispone el reconocimiento de un procedimiento extranjero principal a los efectos de la apertura de un procedimiento concursal con arreglo a la legislación interna del Estado adoptante de la LMIT. Esta norma es semejante a la establecida en la primera oración del artículo 4 de la ley concursal argentina, aunque contrasta con ella en el sentido de que en esta la presunción es iuris et de iure.49 La LMIT es más conveniente al interés de las empresas argentinas que tienen en la República sus mayores activos, y actividades secundarias en países extranjeros.50
El artículo 32 de la LMIT establece una regla de paridad en los dividendos semejante a la del último párrafo del vigente artículo 4 de la ley concursal argentina, mutatis mutandis.51
Sobre este tema, la doctrina ha profundizado respecto de la coordinación de los distintos procedimientos, principales y secundarios, en los últimos años, especialmente en la órbita de los institutos regulados por la antigua fallida Convención europea y por el hoy vigente Reglamento europeo sobre insolvencia.52
5.6 Valoración crítica de la Ley Modelo sobre Insolvencia Transfronteriza de UNCITRAL
En nuestra opinión, cabe emitir la siguiente valoración crítica respecto de la LMIT, en parte tomada de los propios términos de la Guía para la incorporación al derecho interno de la Ley Modelo sobre insolvencia transfronteriza y de la doctrina sobre el tema:53
La norma recoge las prácticas, en materia de insolvencia internacional transfronteriza, que caracterizan a los sistemas más modernos y eficientes de administración de las insolvencias internacionales, especialmente en países del sistema jurídico del Common Law.
Ella respeta las diferencias que se dan entre los distintos derechos procesales y no intenta unificar el derecho sustantivo de la insolvencia, pero su régimen sí ofrece soluciones que pueden ser útiles a cualquier Estado que quiera dotar a su derecho de insolvencia con una normativa moderna, equitativa y armonizada para resolver con mayor eficacia y eficiencia los casos de insolvencia internacional.
Es una propuesta realista, alejada de las fantasías inalcanzables de la legislación sustantiva concursal unificada o de la universalidad o unidad concursal más allá de las fronteras nacionales. Este realismo estriba, sobre todo, en ofrecer soluciones modestas, pero significativas y alcanzables, ya que pueden ser fácil y rápidamente adoptadas por todos los países, cualquiera sea el origen, orientación, objetivos y principios inspiradores de sus respectivos derechos internos sobre insolvencia.
Por otra parte, ese realismo radica en que, frente al complejo y caleidoscópico panorama de los distintos derechos nacionales que pueden ser aplicables a un caso concursal multinacional, la propuesta aboga virtualmente por una solución ad casum mediante la comunicación de información, cooperación y coordinación de los distintos procesos concursales, en forma consensuada entre los tribunales, los acreedores, el deudor y los órganos concursales, entre los que debería lograrse una conformidad -al menos mayoritaria o con una mayoría calificada- en las soluciones adoptadas.
Esta norma no abdica de las preocupaciones tradicionales y antiguas de las normas internacionales de insolvencia (v. g. el problema del reparto equitativo de los bienes liquidados entre acreedores locales y extranjeros, el reconocimiento del proceso extranjero, el otorgamiento de medidas respecto de los bienes, etc.), sino que incorpora reglas hasta hoy inexistentes en la mayoría de los países, incluida Argentina, en temas tales como:
El acceso directo de los funcionarios concursales al proceso extranjero.
La reorganización de empresas multinacionales como concurso previo o preventivo de la quiebra liquidativa.
La distribución de los activos de empresas multinacionales en forma más equitativa.
La preservación del valor de los bienes y de la empresa en marcha.
El reconocimiento del proceso concursal extranjero con nuevos alcances.
El acceso al concurso local de los representantes del concurso extranjero y de los acreedores extranjeros.
La coordinación de los concursos abiertos en plurales países respecto de un mismo deudor en forma rápida y simplificada.
La cooperación entre tribunales de distintos países y representantes de los plurales concursos del mismo deudor que se encuentren en diferentes países.
La aceptación de criterios normalizados para la apertura del procedimiento.
La suspensión de ejecuciones para proteger de la insolvencia los bienes de la masa, aplicable también a las acciones entabladas por acreedores garantizados.
La financiación posterior a la apertura del proceso.
La participación de los acreedores en el proceso.
El reconocimiento de la empresa multinacional en crisis o insolvencia.
La previsión de un proceso de reorganización agilizado.
requisitos simplificados para la presentación y comprobación de reclamaciones.
Transformación del procedimiento de reorganización en otro de liquidación si fracasa el primero.
Normas claras para liberar al deudor de sus deudas.
La conclusión del procedimiento de insolvencia.
Es una norma flexible por cuanto, como Ley Modelo, hace posible a cada Estado introducir modificaciones al texto uniforme, siempre que lo sean en un número razonable a fin de no perjudicar el grado de armonización deseable.
El acento en la cooperación internacional entre jueces y órganos concursales o representantes de procedimientos concursales, sumado al claro estímulo a la comunicación directa entre ellos, pueden permitir una rápida actuación con miras a limitar o impedir el ocultamiento o transferencia fraudulenta de activos concursales a otras jurisdicciones, a fin de evitar el fraude internacional. Esa informalidad deberá preservar, no obstante, por una parte, la veracidad y legalidad de los documentos públicos extranjeros, de la que deberá cerciorarse el tribunal ad quem además del tribunal a quo, so pena de caer en un aumento del riesgo de fraude procesal internacional; y, por otra, la claridad y certidumbre de las soluciones consensuadas a las que pueda arribarse, con procesos de negociación transparentes y equitativos, a fin de satisfacer a todas las partes intervinientes y las exigencias de los distintos tribunales intervinientes, en un pie de igualdad.
Permite poner en práctica, de modo internacionalmente coordinado, soluciones preventivas o de reorganización de la empresa en crisis o en estado de cesación de pagos que redunde en beneficio de los acreedores cuya posibilidad de cobro es usualmente mayor en los procesos preventivos que en los liquidativos, a la vez que aumenta la posibilidad de rescatar empresas viables, lo que maximiza el valor empresarial y preserva empleos.
Contribuye a afianzar los bienes o valores de previsibilidad y seguridad jurídica que son factores tenidos en cuenta a la hora de calificar el riesgo país. En palabras de la Guía para la incorporación del derecho interno: “La falta de previsibilidad sobre cómo se administrará una eventual insolvencia transfronteriza obstaculiza el flujo de capitales y desincentiva la inversión transfronteriza”; mientras que, por el contrario,
… todo dispositivo de derecho interno que permita coordinar la administración de insolvencias transfronterizas abre vías para adoptar soluciones sensatas que pueden interesar tanto a los acreedores como al deudor, por lo que la presencia de ese tipo de mecanismos en el derecho interno de un Estado es percibida como un factor ventajoso para toda inversión u operación comercial en ese Estado.
En este sentido, el aumento de previsibilidad en un área especialmente sensible y muy tenida en cuenta por el inversor extranjero, cual es la existencia de reglas claras, concretas y no discriminatorias para tratar las relaciones entre acreedor y deudor en contextos de crisis o de insolvencia, es factor que debería incidir directamente en la disminución de la tasa de riesgo del país. Como beneficio no menor, la adopción de la LMIT daría una importante señal de previsibilidad y seguridad jurídica a la inversión foránea.
Ninguna de las disposiciones de la LMIT es contraria a nuestra Constitución Nacional, ni a los principios generales del derecho argentino o a su orden público, ni a los verdaderos y principales intereses del país. Por el contrario, es conveniente para ellos y permitiría, de manera rápida y sencilla -pues el trabajo, en lo fundamental, ya está hecho- actualizar nuestras obsoletas reglas de DIPRI, en línea con la más moderna tendencia universal.
Quizá lo que habría que concretar es los términos de la cooperación, comunicación, y, finalmente, la coordinación de los procesos multinacionales, pero, como se dijo supra en el punto 4 de este apartado, ello se verificará en cada caso particular, sea mediante los así denominados Protocolos -herramientas jurídicas ad hoc que pueden utilizar los tribunales conjuntamente con las partes intervinientes-, o bien, mediante las soluciones que puedan adoptar los distintos tribunales actuantes en cada caso particular, previa coordinación.
6. La reorganización concursal como objeto del derecho internacional privado de la insolvencia
Como hemos visto supra, los principales documentos sobre insolvencia, elaborados por la comunidad internacional en los últimos años (entre los que se encuentran los Principios del Banco Mundial, la Guía legislativa de UNCITRAL sobre insolvencia y la Ley Modelo sobre Insolvencia Transfronteriza) reconocen la importancia de los mecanismos de reorganización empresarial para “lograr que los acreedores perciban lo más posible por sus créditos, que los resultados sean mejores que en caso de la liquidación de la empresa deudora y que las empresas sigan siendo viables, para así preservar los puestos de trabajo de los empleados y las posibilidades comerciales para los proveedores”.54 Tomada en muchos aspectos del proceso de reorganización del Chapter Eleven del United States Bankruptcy Code de Estados Unidos, la problemática de la reorganización ha comenzado a ser estudiada en mayor profundidad en los últimos años.55
Los mencionados documentos tienen una visión favorable a la reorganización y proveen recomendaciones sobre las prácticas utilizadas en numerosos países para la obtención de acuerdos de reestructuración en negociaciones voluntarias, y las legislaciones que establecen la posibilidad de convertir, de manera acelerada, a los acuerdos prenegociados extrajudicialmente en planes de reorganización que obligan de la misma manera que los planes obtenidos en los tradicionales procesos de reorganización “formal” en sede judicial. Siguiendo la sistemática y terminología adoptadas por Rouillon,56 y conforme a los sistemas modernos y eficientes de insolvencia que pueden adoptar los distintos países, la reorganización de las empresas insolventes no queda ya limitada al clásico proceso judicial liquidativo o, incluso, al concurso preventivo de la quiebra también denominados en el Common Law “reorganization”, sino que actualmente los mecanismos de reorganización o preventivos de la quiebra liquidativa se han ampliado, y pueden abarcar las siguientes alternativas:
Reorganización mediante negociaciones puramente voluntarias, regidas por el derecho contractual común (por ejemplo, los Workouts o institutos similares en Estados Unidos).
Reorganización como producto de la negociación voluntaria cuyo plan se somete a un procedimiento agilizado, que puede alcanzar las ventajas del plan aprobado en el proceso concursal clásico o “completo” (por ejemplo, el denominado Prepackaged Chapter Eleven en Estados Unidos).
Reorganización obtenida en un proceso “formal” o “completo”, ya sea: a) en un sistema concursal “unitario” (proceso concursal único, redireccionado luego hacia la reorganización o la liquidación); b) en un sistema “dual” (procesos concursales distintos para la reorganización y la liquidación); c) aún dentro de una liquidación, a través de la enajenación y transferencia de la empresa en marcha. Ejemplos de estos son, principalmente, el proceso del Chapter Eleven de reorganización y, para la liquidación judicial, el Chapter Seven de liquidación concursal de Estados Unidos.
Esta ampliación del objeto del derecho concursal de la reorganización empresarial tiene sus consecuencias en el campo del derecho internacional privado de la insolvencia por cuanto puede ocurrir la reorganización empresarial con elementos multinacionales, como se ha venido debatiendo en el seno de UNCITRAL desde 2006 y ha ocurrido en algunos casos en los últimos años.57
Cabe destacar que el derecho interno puede establecer reglas internacionales específicas para la reorganización empresarial, lo que por otra parte es posible en el marco de la LMIT.
7. Propuestas de lege lata y de lege ferenda
Las consideraciones de lege lata sobre la vetustez y las limitaciones del ordenamiento internacional argentino sobre la insolvencia han sido vertidas, supra, en diversos lugares, adonde remitimos al lector.
En cuanto a las consideraciones de lege ferenda, tal como hemos destacado supra, valoramos al Anteproyecto argentino como un instrumento adecuado y perfeccionador del régimen internacional argentino vigente, que soluciona numerosos problemas que plantea la cuestión, con las salvedades y consideraciones vertidas en este trabajo que juzgamos pertinentes.
8. Conclusiones esenciales de la investigación
Como conclusiones esenciales de la investigación cabe afirmar lo siguiente:58
Tanto si se trata de crisis sistémicas de algunos países o regiones que no tienen experiencia en la solución de crisis empresariales o insolvencias de empresas multinacionales, como si se trata de países que cuentan con una razonable y moderna legislación, el derecho de insolvencia ha sido puesto a prueba en los últimos treinta años, y ha requerido la respuesta por parte del legislador para renovar el plexo normativo frente a su vetustez y antigüedad.
Las relaciones comerciales y de inversión se han internacionalizado, interrelacionado y tecnificado electrónicamente cada vez más, lo que acarreará un incremento en las soluciones que el legislador habrá de tener en cuenta e implementar prudencialmente para enfrentar estos nuevos problemas, especialmente en el campo de la reorganización y liquidación de empresas multinacionales.
La visión jurídica sobre los problemas concursales actuales ha evolucionado desde los tradicionales problemas y soluciones de derecho internacional privado de la segunda mitad del siglo XIX y principios del siglo XX -tales como la distribución de los activos concursales locales y el tratamiento de los créditos extranjeros- hacia el surgimiento de nuevos problemas tales como la reorganización de empresas multinacionales, los mecanismos de preservación del valor de los activos concursales, el otorgamiento de medidas judiciales, la optimización de porcentajes de recupero crediticio, la preservación del valor de la empresa en marcha, la prevención del fraude internacional, la conservación de las fuentes de trabajo internacionales y, finalmente, la mayor comunicación, coordinación y cooperación entre los distintos tribunales intervinientes a través de plurales jurisdicciones.
Algunos países de Latinoamérica han comenzado a transitar hacia ordenamientos concursales internacionales más adecuados a los nuevos problemas, pero lamentablemente otros países continúan con sistemas internacionales de tratamiento de la insolvencia anticuados, obsoletos, ineficaces y aislacionistas. Al propio tiempo, la percepción de esos nuevos conflictos ha puesto de relieve la común desnudez de la mayoría de los sistemas de América Latina para enfrentar eficientemente los acuciantes, complejos y casi siempre urgentes problemas actuales de la insolvencia internacional.
En estos tiempos se ha despertado también el interés de la comunidad internacional sobre la necesidad de que los países cuenten con sistemas efectivos de insolvencia para alentar la inversión, disminuir la tasa de riego país, contribuir a la estabilidad de los sistemas financieros y resolver de manera eficiente las dificultades empresariales a fin de preservar el valor económico y proteger empleos.
En los últimos treinta años hemos asistido a una suma de múltiples esfuerzos en marcha, internacional e institucionalmente coordinados para contribuir a paliar las consecuencias de la insolvencia empresaria internacional y para afianzar sistemas legales e institucionales que hagan posible soluciones justas y equitativas para esas crisis multinacionales. Vale la pena aprovechar esos esfuerzos e implementar reformas normativas locales más modernas y adecuadas.
En la actualidad hay una mayor conciencia de la importancia global de los sistemas de insolvencia y se está construyendo conocimiento a partir del intercambio de información jurídica y de experiencia comparada que se pone cada vez más a disposición de los operadores jurídicos.
Hay diferentes visiones sobre cuáles reformas deben ser las pertinentes y más adecuadas, según cada país, cada época y cada circunstancia. Por ello, es posible afirmar que no caben las soluciones únicas o rígidas, pero es alentador comprobar que el deseo de mejorar los sistemas de insolvencia comparados cuenta hoy con el elemento auxiliar de iniciativas y documentos internacionales como los aquí estudiados (los trabajos del Banco Mundial y de la UNCITRAL), que demuestran solvencia científica y práctica para resolver los problemas planteados.
Las normas proyectadas por el Ministerio de Justicia de la República Argentina en el 2002 se hacen cargo de esos modernos problemas y de esas adecuadas soluciones, principalmente la comunicación, cooperación y coordinación judiciales. Por ello, este proyecto es encomiable, adecuado, razonable, proporcionado y merece ser adoptado como instrumento legal en el futuro inmediato, con algunas variantes que seguidamente proponemos.
Por lo expuesto entendemos que la mejor opción actual para los países del Mercosur consiste en la adopción de los Principios y propuestas de normas tales como las del Banco Mundial y la UNCITRAL, más que una complicada negociación internacional para llegar a hipotéticas normas en tratados multilaterales internacionales, por razones prácticas y por las dificultades diplomáticas inherentes a esa negociación.
En nuestra opinión, por exigencia de pautas de justicia se podría proyectar la eliminación del requisito de la reciprocidad y el añadido de otros temas, tales como normas específicas para grupos de sociedades, la responsabilidad de los directores de sociedades concursadas internacionalmente y el proceso de reorganización internacional, entre otros posibles. En tales condiciones, el Anteproyecto de 2002, puede ser un instrumento eficaz de inspiración para avanzar en el campo legislativo del derecho internacional privado de la insolvencia de la Argentina y, de modo indirecto, en otros países del Mercosur y de la región latinoamericana.
