Más allá de la división de formalismo

En el marco teórico de Albert, Nakashidze y Olcay, las decisiones de las cortes supremas y cortes constitucionales de Georgia, Francia y Turquía ponen en evidencia el formalismo persistente sobre el análisis de las reformas constitucionales. Utilizando varias sentencias y casos concretos para analizar la postura de las altas cortes sobre la inconstitucionalidad de las enmiendas constitucionales, los autores atribuyen a esas cortes el calificativo de "formalistas". Desde un punto de vista de técnica jurídica, calificar de formalismo al actuar de estas cortes parece justificable porque sus decisiones se centran en argumentos relacionados con el texto normativo, y excluyen -o no asignan peso- a argumentos creativos como el análisis conceptual o a criterios de derecho comparado. El formalismo, en el sentido usado por Albert, Nakashidze y Olcay, también puede referirse a que ninguna de las cortes estudiadas realiza un control directamente sustancial, sino que su análisis se queda en el nivel procesal o en "la forma" de las enmiendas constitucionales.

Sin embargo, también es necesario considerar que la referencia llana al formalismo como marco conceptual que explique las decisiones de las cortes resistentes a la doctrina de las enmiendas inconstitucionales acarrea, indirectamente, una calificación de rigidez o minimalismo al razonamiento constitucional (como lo opuesto a una visión sustancial y profunda de la constitución). Además, en culturas donde existe una aversión marcada al formalismo,¹ como en la región latinoamericana, la calificación de una corte o de sus prácticas como "formalistas" implica que se trata de prácticas o cortes con una mirada carente de criterio sustancial, o carente de una visión profunda sobre la constitución.

Adicionalmente el formalismo, como lo entienden Albert, Nakashidze y Olcay, parece ser insuficiente para explicar la complejidad del caso turco. Gracias a su análisis detallado, llegamos a saber que el Tribunal Constitucional de Turquía ejerció un análisis sustancial dentro del marco de una competencia expresamente reducida al control formal de las enmiendas constitucionales. Como correctamente aseveran los autores, "el Tribunal [de Turquía] ha ideado formas de manipular esta limitación y ha realizado un control sustancial encubierto" (p. 35). Uno podría preguntarse si el término formalismo es adecuado para situaciones en las que, según sus argumentos y conclusión, una corte pareciera desobedecer una limitación constitucional y textualmente expresa. Más allá de leer una sentencia jurídica a la luz de su carácter normativo, el aspecto de la comunicación política² o el análisis contextual podrían iluminar otros puntos de vista relevantes.

En el siguiente análisis presento el caso húngaro, que si bien hasta ahora no ha adoptado la doctrina de enmiendas inconstitucionales, ha recorrido un camino que no podría ser categorizado fácilmente como formalista, ni antiformalista. En el camino húngaro se puede apreciar, o bien un intento (fallido) de adoptar la doctrina de enmiendas inconstitucionales, o un acto de autolimitación de la Corte Constitucional. De todas maneras, una cosa es cierta: el debate entre bastidores parece haber sido sobre los diferentes enfoques con los que se puede apreciar la autoridad de la letra de la Constitución.

El caso húngaro

La Constitución actualmente vigente en Hungría fue adoptada en 2011 por dos tercios del Parlamento.³ Desde 2010, hemos tenido tres elecciones parlamentarias -la última ocurría mientras la autora escribe estas líneas- y la coalición gubernamental siempre ha logrado renovar la mayoría de los dos tercios en el Parlamento. Si bien el gobierno (antes como oposición) llegó al poder cuando ya estaba vigente la regla de los dos tercios para reformas constitucionales,⁴ esa regla tampoco cambió en la nueva Constitución. Ya desde el texto de la Carta es visible que, en el orden constitucional húngaro, no existe la diferencia entre el poder constituyente y el poder constituido, es decir, la teoría de la delegación en el cambio constitucional no parece ser una vía posible para enfrentar los cambios constitucionales abusivos.⁵ De esta manera, si leemos la última decisión que abordó la inconstitucionalidad de una enmienda constitucional⁶ vemos que la Corte Constitucional declara que no tiene facultad para revisar sustancialmente las enmiendas de la Constitución y por ello rechazó las peticiones.

La historia de la doctrina de enmiendas inconstitucionales⁷ no se acaba aquí, más bien, tiene un camino intenso que es anterior a la nueva Constitución. Incluso antes de la adopción de la Ley Fundamental y del artículo 24 (5), la Corte Constitucional ya era cauta en no asumir la atribución de ejercer control sobre los cambios constitucionales. Es justo decir también que ese tipo de casos no fueron frecuentes, ni revistieron mayor relevancia⁸ antes del debate sobre la nueva Ley Fundamental de 2011. Cuando el gobierno actual ganó las elecciones por primera vez en 2010, empezó a transformar el sistema jurídico y constitucional por completo. Entre los primeros pasos, el gobierno restringió las competencias de la Corte Constitucional en reacción a la invalidación de normas sobre impuestos retroactivos.

Según estas nuevas competencias restringidas, la Corte Constitucional ya no podría ejercer control de constitucionalidad sobre leyes fiscales, sino solamente en relación con ciertas materias como la dignidad humana, la protección de datos o la libertad religiosa.⁹ Esa reforma redujo de manera sustancial la competencia de la Corte Constitucional y dejó la política pública, sobre todo la de financiamiento abierto, a discreción del gobierno.

Como respuesta, la Corte Constitucional declaró que las enmiendas constitucionales pueden ser revisadas desde el punto de vista de "nulidad de derecho público" (una doctrina en el sistema jurídico húngaro que corresponde a la nulidad por no cumplir con los requisitos formales y del procedimiento). Esa decisión básicamente extendió la jurisprudencia sobre las consecuencias de la vulneración de los requisitos formales a las enmiendas, pero no resultó en la anulación de ninguna enmienda.

La línea divisoria que marcó la decisión fue respecto de la práctica gubernamental de aumentar continuamente las Provisiones Transitorias de la Ley Fundamental, que debían ser un documento formalmente separado de la Constitución, pero que, según el gobierno, compartían la supremacía de la Ley Fundamental. El argumento del gobierno llevó a una situación en la que existía un documento aparte de la Constitución, cuyo contenido estaba en contradicción en varios puntos con la Ley Fundamental, pero que no podía ser objeto del control de la Corte Constitucional porque tenía la misma supremacía constitucional.

La Corte Constitucional, en la Decisión 45/2012 (XII.29)¹⁰ dio un paso enorme en pos de la doctrina de enmiendas inconstitucionales. La Corte húngara argumentó que las Provisiones Transicionales, en vez de garantizar la transición a un nuevo orden constitucional, en la práctica funcionaban como una constitución paralela¹¹ para encubrir normas inconstitucionales. Como ejemplo podríamos mencionar las condiciones arbitrarias para el registro de las iglesias, la redefinición del discurso de odio o la criminalización de los mendigos -todos considerados inconstitucionales previamente por la Corte Constitucional-. La Corte húngara invalidó las Provisiones Transitorias en su totalidad, pero en vez de la teoría de delegación en el cambio constitucional, declaró la nulidad usando un estándar propio. Si bien existía un grupo importante en la academia jurídica húngara que apoyaba la doctrina de poder constituyente y poder constituido,¹² esa opinión no logró ser determinante para la decisión. La idea tras la decisión 45/2012 era que la Constitución como norma tiene ciertas características propias, que también se siguen para el orden constitucional húngaro. Una de ellas es que debe haber un solo documento que funciona como constitución, otra característica es que esa constitución debe ser claramente diferente del resto de los actos normativos, que es indispensable para garantizar su supremacía, así como su capacidad de ser ejecutable en el orden jurídico. En 2012, la Corte derivó nuevos estándares del cambio constitucional con la aplicación del texto de la Ley Fundamental, sumado al valor textual de las palabras de la jurisprudencia de la Corte Constitucional (incluida la primera decisión en ese tema de 1994).

Es difícil decidir si los nuevos estándares establecidos por la Corte Constitucional son formales o sustanciales. El estilo de la Decisión 45/2012 no es siempre claro porque, por un lado, aborda de nuevo los defectos formales de las Provisiones Transitorias (como la falta de "ser parte" de la Ley Fundamental, o la falla por abarcar más que un régimen transitorio, que era el objetivo de ese cuerpo normativo). Por otro lado, la Corte húngara expresamente declaró que la "legalidad constitucional" no se limita a requerimientos formales, sino que incluye principios del constitucionalismo y la democracia. La Corte incluso mencionó los principios de ius cogens como límite de cualquier constitución. A pesar del esfuerzo dogmático y argumentativo, el intento por crear límites al cambio constitucional no fue exitoso.

Como consecuencia de la Decisión 45/2012, el gobierno adoptó la Cuarta Enmienda¹³ de la Ley Fundamental en la que declaró que la totalidad de las Provisiones Transitorias era parte de la Ley Fundamental y, adicionalmente, restringió el control de constitucionalidad de la Corte a los aspectos procesales de la enmienda. Sin embargo, la Corte húngara realizó nuevas peticiones para anular la Cuarta Enmienda, a pesar de la limitación expresa. En su Decisión 13/2013 (V. 24), la Corte rechazó todos los argumentos citando la restricción contenida en el conocido artículo 24 (5).

Conclusión. ¿Un tercer camino?

En un primer sentido, el formalismo jurídico¹⁴ es una tradición respetable (con varias ramas diferentes) de la filosofía del derecho y, básicamente, representa la idea de que el sistema jurídico está separado del sistema moral y social y, en este sentido, la norma tiene que ser aplicada sin considerar ninguna de esas razones, que podrían denominarse de fondo. Segundo, a veces utilizamos la palabra "formalismo" para hacer referencia a consideraciones procesales o exigencias de adecuación a requisitos formales, y, en esos casos, la crítica al formalismo no se relaciona con ninguna consideración profunda de filosofía del derecho. Finalmente, la palabra "formalismo" tiene el significado de interpretar y aplicar el derecho de manera restringida y cerrada. Lo que es común en los tres sentidos es que el formalismo parece ser el opuesto a lo sustancial, profundo o creativo.

El presente artículo tiene el objetivo de mostrar una alternativa a los casos presentados por Albert, Nakashidze y Olcay como formalistas. A través del caso húngaro se busca mostrar que es posible encontrar una corte que no diferencia entre poder constituyente y poder constituido, que utiliza el texto normativo como punto de partida para un análisis complejo, y que no se puede considerar formalista. Si bien uno podría decir que la Corte Constitucional de Hungría tomó su decisión con base en las características formales de la Constitución (según el segundo sentido del párrafo anterior), aun en ese caso uno podría responder que decidir lo que es "transitorio" y lo que no lo es excede un análisis formal. Es aún más fácil rechazar que la Corte húngara fuera formalista en el primer y tercer sentidos: si bien decidió anular la totalidad de las Provisiones Transitorias, lo hizo justamente por razones sustanciales de proteger la autoridad de las normas constitucionales. Al hacerlo, en su razonamiento aplicó métodos creativos como referencia al objetivo de la norma, a conceptos no escritos en la Constitución¹⁵ o al derecho internacional.

¿Se podría decir que todo eso no vale de mucho porque en su última decisión se rindió ante el gobierno y su Cuarta Enmienda? Es cierto que en la decisión 12/2013 la mayoría de la Corte parece sometida a una regla que explícitamente prohibe la revisión constitucional sustancial. Sin embargo, eso no significa que todo lo que ha dicho en su jurisprudencia no tenga efecto ahora o que no lo tendrá en el futuro.

En este punto es oportuno volver al caso turco presentado por Albert, Nakas-hidze y Olcay como posible punto de comparación. En el caso turco, la misma regla no logró afectar la decisión del Tribunal Constitucional de Turquía, y a pesar de una prohibición expresa, dicho Tribunal revisó las enmiendas de todos modos. Si la Corte húngara sigue el camino turco, y aplica un control sustancial como si fuera un control de procedimiento, ¿sería considerada como formalista? ¿O es formalista justo porque no ejerció el control sustancial contra una norma constitucional expresa?

La teoría de la delegación en el cambio constitucional no es la única forma para llegar a la idea de enmiendas inconstitucionales. En tradiciones en las cuales la norma escrita en sí misma tiene un valor sustancial, es decir, donde apelar al significado claro de la norma suprema (sea a través de la soberanía del parlamento o por la gente) triunfa sobre conceptos de la doctrina o argumentos no jurídicos, no es necesariamente formalismo. El bien que se puede asignar a la autoridad de las normas escritas es una razón sustancial;¹⁶ esa razón aparece como parte del razonamiento de las cortes de Georgia y Francia, aun sin referencia explícita o elaborada. La solución que el caso húngaro presenta no es algo nuevo o revolucionario (ni exitoso como hemos visto), pero ratifica que existe una alternativa a la teoría de la delegación que necesariamente implica la revisión de los actos del poder constituyente. Esa vía consiste en llegar a la noción de las enmiendas inconstitucionales a través del concepto de la constitución como norma, y proteger la Carta como fuente suprema de derecho al punto que su contenido deba ser coherente con los conceptos de constitucionalismo y de Estado de derecho.