La erudición de Jhering, a título de introducción

Fueron los escritos de ^{Jhering (1893}) los primeros en los que se plantearía la doctrina de la culpa in contrahendo, la cual ha sido objeto de diversas discusiones tanto en su originaria Alemania como en Italia, Francia y, en general, en el ámbito del espacio europeo¹ . Allí, los debates en todos estos lustros mantuvieron la misma estructura metodológica inicial de su autor, esto es, lejos del conceptualismo² -se aborda el estudio desde los problemas prácticos- y en busca de compatibilizar las fuentes romanas con las posteriores elaboraciones dogmáticas que emergieron de las “críticas” a los estudios de la escuela pandectista. Esta, finalmente, influenciaría de forma directa e indirecta todo el derecho privado a nivel mundial, con una paulatina incorporación de sus principios en diversos códigos civiles europeos³ y americanos de reciente creación o modificación.

Al apartarse del método, la discusión -avivada por el desarrollo normativo y jurisprudencial- ha recaído, en todos estos años, sobre los principios que rigen la etapa de formación del contrato, las reglas de comportamiento, los sujetos intervinientes en los diversos actos, los supuestos fácticos y normativos, la aplicabilidad en ámbitos de la administración pública y, de manera reciente, en la incorporación de sus preceptos en el novísimo derecho de consumo. No obstante, el tema sobre el que no había mayor discusión (sin que esto la excluya) era el concerniente a la determinación del daño generado, al considerar que era natural a la responsabilidad precontractual, en exclusiva, el interés negativo o de confianza, reconocido así tanto por la doctrina autorizada4⁴ (en los diversos proyectos de armonización europea) como de actualización y modernización de estatutos civiles extranjeros.

A pesar de que para la literatura inglesa la distinción entre el interés negativo y el positivo es atribuible a ^{Fuller y Perdue (1936}), son los propios autores quienes reconocen que los inicios de la institución se pueden explorar en los originarios textos de Jhering. No sin razón sostienen:

“desde que Rudolph von Jhering, en su famoso artículo […] crea una teoría general del interés negativo y simultáneamente muestra al mundo jurídico los fenómenos sociales que comprendía, sin darse cuenta y pasarse por alto, quebró la cuerda que mantenía los espíritus atados a la letra del derecho romano⁵ (1902: 36)” por ello es inevitable acudir a la fuente originaria y recordar lo que para el jurista alemán era resarcible en los casos de culpa in contrahendo (p. 53).

A. El origen de la distinción según Jhering

Antes de abordar el concepto y las precisiones generales del interés negativo, nos ocuparemos de hacer una breve alusión al interés opuesto, al positivo, pues solo así el lector podrá obtener una visión general de dos instituciones básicas de la materia de daños. Al enfrentar estos dos conceptos se podrán identificar las diferencias entre uno y otro interés, lo que nos permitirá presentar con mayor claridad nuestra postura en la materia precontractual.

Los fundamentos de la teoría de Jhering son bien conocidos en el ámbito nacional (^{Monsalve, 2010}), por tanto, no los profundizaremos. No obstante, recuérdese que el romanista alemán, al abordar los textos del digesto, concluye:

se incurre en responsabilidad precontractual cuando se comete culpa in contrahendo, la cual resulta de la inobservancia de la diligencia necesaria que se debe tener cuando se está ad portas de la conclusión de un contrato. Diligencia que debe caracterizarse porque se trasciende de unos deberes puramente negativos del tráfico extracontractual a unos deberes positivos de la esfera contractual del domino de la simple culpa in faciendo a la culpa in non faciendo, de la diligentia positiva, fundamentada en la confianza. Comportamiento que no solo es exigible en las relaciones contractuales, sino en el derecho que está en formación y que debe estar bajo la protección de las normas sobre la culpa, para no afectar el tráfico contractual y se vea obstaculizado en forma significativa al verse expuesto cada contrayente al peligro de tornarse víctima de la negligencia ajena (^{Jhering, 1893}, p. 41).

Jhering aborda la institución de la culpa in contrahendo desde los presupuestos de la invalidez⁶ , y al intentar resolver la pregunta sobre lo que es realmente resarcible reconoció como la única medida el interés negativo (Negatives Vertrauensinteresse), luego de hacer una ilustración sobre su antagonista, el interés positivo.

Al respecto sostuvo:

en el interés de mantenimiento del contrato, es decir de cumplimiento, aquí el comprador recibiría el equivalente en dinero, todo aquello que hubiera tenido en caso de validez del contrato. En cambio, como un interés en la no conclusión del contrato, recibiría el que hubiera sido la realidad exterior del contrato inválido. […] por razones de síntesis los denominaré como interés contractual positivo y negativo (1893, p. 12).

A fin de esclarecer lo anterior, intentó Jhering ilustrar con el siguiente ejemplo:

si el vendedor exige al comprador la restitución de la cosa que el envía por causa de un error esencial, el interés de cumplimiento consistiría por lo menos en el exceso del valor de la cosa por encima del precio de compra, en cambio, el interés negativo sería el resarcimiento de los costos de transporte. Si el mensajero por negligencia ha enviado diez cajas de puros en vez de una de diez (1/10), aquel primero consiste en el lucro que el comprador hubiera tenido con las diez cajas, y en cambio el negativo, sería el resarcimiento de los gastos de embalaje y envío (1893, p. 13).

Fiel a su método casuístico, Jhering apunta que el interés del primer tipo tiene como fundamento la validez del contrato, en cambio, en el segundo caso sería la invalidez de este (^{Jhering, 1893}). Además, resalta que solo en la medida en que el contrato es válido puede el comprador exigir su ejecución, o lo que es lo mismo, su interés de cumplimiento. En cambio, en el interés negativo el hecho del demandado que comprende la invalidez, cuya causa se fundamenta en que él debió haber conocido o advertido la causa de la invalidez (lo que hace directa relación a la antijuridicidad), y aún así concluyó el contrato, genera de esa forma perjuicios al demandante.

Es decir, el interés positivo persigue rehacer la situación patrimonial en la que se hallaría el contratante si el contrato se hubiera realizado y cumplido, de ahí que también se denomine el “interés de cumplimiento” o de “ejecución del contrato”, pues una vez que el contrato se ha perfeccionado se debe responder por la prestación del interés positivo. Por el contrario, con el interés negativo la indemnización pretende reponer, en términos económicos, las cosas al estado en el que estarían si el perjudicado nunca hubiera oído hablar del contrato o no hubiera confiado en su validez (id quod contractum initum non fuisse), incluidas las pérdidas de otras oportunidades. Aquí el comprador recibiría lo que hubiese sido la realidad exterior y objetiva del contrato no válido (^{Jhering, 1893}, p. 13).

Así, solo en la medida en que el contrato sea válido, el comprador podrá exigir su ejecución y cumplimiento, o lo que es lo mismo, el interés de cumplimiento, y así comprender todas las perspectivas favorables que el acreedor podía legítimamente esperar y obtener como resultado del adecuado cumplimiento de un negocio jurídico válido. En cambio, en el segundo caso, al estar frente a un contrato inválido el comprador solo exigirá el resarcimiento de los costos incurridos en vías del contrato imperfecto, si se tiene además en cuenta su esfera negocial respecto a los dineros dejados de percibir. La causa de lo anterior se origina en el daño sufrido a raíz de haber creído la víctima en la conclusión o validez del negocio, y que, por tanto, no se habría padecido de haberse sabido que el mismo se frustraría o resultaría inválido.

A pesar de que los originarios estudios de Jhering partieron de los supuestos de invalidez contractual, con el tiempo se extendieron a diversas actuaciones lesivas en el periodo de formación del contrato, e incluso del consentimiento, por lo que es común hablar de responsabilidad precontractual en supuestos de los contratos válidos pero anulables (por incapacidad, representación sin poder, vicios del consentimiento, vicios de las cosas y lesión enorme); los ocasionados por la infracción de los deberes precontractuales⁷ (información de reserva, custodia o cuidado); así como en la ineficacia, en la inexistencia y en la ruptura injustificada de las negociaciones. Si bien se podría afirmar que los supuestos referenciados son los comunes y ya convertidos en clásicos, no se pueden dejar de lado las manifestaciones modernas -en especial las contenidas en las normas de consumo-, algunas de aceptación general como, por ejemplo, los casos de publicidad engañosa (por insuficiencia informativa del profesional o por consentimiento indebido), u otras en discusión (o fattispecie controverse⁸ ), tales como los negocios unilaterales, la revocación de la donación, la ruptura de la promesa de matrimonio o la responsabilidad prematrimonial, entre otras. No obstante, existe una tendencia de recibo generalizado en cuanto a que la determinación del daño precontractual, en todas sus categorías, tiene consolidado un principio de exclusividad hacia el interés negativo (^{Sapone, 2008}).

B. El alcance del interés negativo

El contenido del interés negativo no ha sido ajeno a las discusiones tanto doctrinales como jurisprudenciales. Aun en países donde existen reglas que permiten delimitar el daño precontractual -como el caso italiano (art. 1338⁹ ) del Codice Civile, o en aquellos en los que no existen normas sobre la responsabilidad precontractual, como el caso español y belga, o en los que existiendo cláusulas generales sobre la culpa in contrahendo nada se dice sobre el daño, como es el caso colombiano (art. 863¹⁰ del Código de Comercio [c. co.]) y el de otros países latinoamericanos¹¹-, la discusión, en general, sobre la responsabilidad precontractual, no recae en lo que se refiere a la clase, pero sí al contenido del interés negativo.

No obstante, es común últimamente en la literatura jurídica (^{García, 2011}) señalar que en los supuestos de la responsabilidad precontractual la indemnización debe alcanzar al interés en la confianza o interés negativo, lo que comprende los gastos realizados por la parte perjudicada con vistas a la celebración del contrato frustrado desde el ítem “daño emergente” (^{Mosset y Piedecasas, 2006}). Tampoco es menos discutido quienes optan por incluir las pérdidas de otras oportunidades de contratar con terceros bajo el concepto de lucro cesante.

La razón de esto se afinca en el mismo texto de Jhering, quien sostiene que los efectos desventajosos son de diversa índole con respecto a los que el demandante tuvo y soportan como costos inútiles en la conclusión del contrato o en su ejecución, es decir, los gastos de envío, los de notariado o similares en caso de formalización solemne del contrato; los costos de embalaje, envío, descarga, impuestos y otras remuneraciones, etc.; las mejoras realizadas en la cosa por el comprador, o por el arrendador o el arrendatario (según el caso) en la cosa arrendada; así como los gastos que el mandatario efectuó con el objetivo de la ejecución del mandato, la prestación de evicción realizada, etc. (1893, p. 16).

Como ya se ha advertido (^{Monsalve, 2010}), la recepción de las ideas originarias de Jhering no fue de inmediata incorporación ni en su natal Alemania ni en la Europa continental. Sin embargo, para quienes reconocieron la posibilidad de indemnizar en la etapa de formación del contrato no hubo complejidad en reconocer no solo el interés negativo, sino además la pretensión del daño emergente.

No obstante, a pesar de que fuera el mismo Jhering el que reconociera no solo la posibilidad del daño emergente sino del lucro cesante, este último tuvo mayores detractores. Por una parte, porque esto conllevaría un quantum sobredimensionado, y, por otra, por que a pesar de que en lo teórico las ocasiones perdidas (generalmente admitidas) no son de frecuente reconocimiento judicial por lo compleja que resulta la carga de la prueba.

Recordemos la cita de Jhering sobre la materia: “La celebración del supuesto acuerdo, podría sin embargo, haber tenido como efecto para el demandante, la pérdida de un lucro dejado de percibir en relación a los negocios que se desecharon por preferir el que al final resultó inválido” (1893, p. 16).

La idea del interés negativo fue acogida por el Código Civil de Alemania (bgb, por sus siglas en alemán) en idénticas situaciones casuísticas como las que fueron abordadas por Jhering, es decir, situaciones de invalidez contractual (véanse los parágrafos 122, 307, 309 y 179 II). Solo hasta la década de los veinte del siglo pasado y una vez la teoría de Jhering se transforma en supuestos de responsabilidad por daños causados en la etapa de formación del contrato por incumplimiento de los deberes precontractuales de información -acuñados inicialmente por ^{Leonhard (1910}) y mutada la teoría por ^{Stoll (1923})-, los tribunales alemanes¹² reciben como medida indemnizatoria el interés negativo¹³, con lo cual se consolida la teoría de la culpa in contrahendo de Jhering.

A partir de este momento, en Alemania, la doctrina¹⁴ de manera generalizada reconoce que en los supuestos de responsabilidad precontractual, aun en aquellos originados en la primigenia etapa de la ruptura de las negociaciones, la indemnización tenderá a colocar a la parte dañada en idéntica situación a una en la que no hubiera emprendido los contactos negociales, de manera que cubre tanto los gastos como las ocasiones perdidas probadas.

En el ámbito italiano, la discusión fue menos acalorada cuando el Codice Civile incorporó la teoría de la culpa in contrahendo vía los artículos 1337 y 1338, y, por tanto, la doctrina fue más pacífica no solo en reconocer el ámbito indemnizatorio con la limitante del interés negativo, sino incluso con el daño emergente y el lucro cesante.

^{Benatti (1970)} sostiene que los diversos supuestos de responsabilidad precontractual son reconducibles (incluso por interpretación extensiva) al reconocimiento del daño por interés negativo, toda vez que la parte que incumpla los deberes emanados de la buena fe, la denuncia, la comunicación y la custodia incurre en responsabilidad y estaría llamada a indemnizar los daños causados, independientemente del cumplimiento o no de un acuerdo posterior.

En general, la postura ha sido que el interés negativo sirve para definir las expectativas de aquel que, habiendo celebrado un contrato válido, quiere que se cumpla tal como nació; en cambio, al no ser procedente en los supuestos de responsabilidad precontractual (nulidad, anulación, inexistencia o ruptura de las negociaciones) dicho interés, por ser inválido el pacto, o a lo sumo anulable o inexistente, la indemnización tiene por restaurar la situación que existiría si no se hubiera estado en vías de la formación de un acto.

C. a jurisprudencia colombiana en torno a los diversos supuestos de la culpa in contrahendo

Si bien es cierto se tiene referencia a la responsabilidad precontractual desde tiempos pretéritos²⁰ en las sentencias de la Sala Civil de la Corte Suprema, el primer fallo en el que en concreto la Sala Civil se ocupa del resarcimiento del interés negativo en la responsabilidad precontractual es el que proviene de una ponencia del Dr. Rafael Romero Sierra (^{Corte Suprema de Justicia}, Sentencia del 28 de junio de 1989)²¹, quien luego de apoyarse en la doctrina italiana manifiesta:

de manera que en cuanto a la entidad y a la naturaleza de la responsabilidad consiguiente a la violación de los citados deberes, no pudiéndose sostener que haya incumplimiento del contrato, que no alcanzó a tener existencia, se considera que la responsabilidad refleja en esos casos únicamente el llamado interés negativo, o sean las consecuencias dañinas (gastos, pérdidas de otros negocios, etc.).

No obstante, en ese mismo año se produce otro pronunciamiento en el que sí hay una clara y amplia exposición; por tanto, será nuestro punto de partida. Se trata de la decisión con ponencia del Dr. José Alejandro Bonivento, en la cual, con el propósito de clarificar las etapas de un proceso licitatorio y determinar a su vez el alcance de la indemnización, sostuvo:

los participantes perjudicados tienen derecho a una indemnización cuya medida ya no se encadena con el interés de cumplimiento o interés positivo -exigible únicamente en la hipótesis de contratos efectiva y válidamente celebrados-, sino que vendrá dada por el que comúnmente se llama “interés negativo o de confianza”, ordenado por definición hacia el restablecimiento de la situación patrimonial negativa en la que puedan encontrarse aquellos por la confianza que tuvieron en que el curso normal de la negociación no se interrumpiría, […] por el primero de aquellos conceptos -daño emergente- el damnificado podrá demandar el reembolso de los gastos ocasionados con motivo de tales negociaciones, mientras que a título de ganancias frustradas habrá lugar a reclamar beneficios ciertos que se hayan dejado de percibir en razón de las actuaciones precontractuales que no progresaron debido al retiro injustificado de la otra parte, este último teniendo en cuenta, obviamente, que no se trata del lucro cesante por incumplimiento de la propia relación negocial proyectada -pues una utilidad de esa naturaleza integra sin duda el interés positivo o de cumplimiento que, como se advirtió antes, presupone un contrato ab initio válido y perfecto- sino de la pérdida que significa el que, por haber confiado en que el otro negociador haría lo necesario para llegar a la perfección del vínculo contractual proyectado, se haya abandonado una posición económicamente favorable y existente en realidad al momento del evento dañoso -v.gr. la posibilidad cierta de celebrar otro contrato distinto- que le habría reportado ventaja (^{Corte Suprema de Justicia}, Sentencia del 23 de noviembre de 1989).

Esta tesis sería convalidada en la Sentencia del 27 de junio de 1990, con ponencia de ^{Pedro Lafont Pianeta}, en la cual se argumentó -con ocasión de la negativa de formalizar la constitución de una sociedad futura, habiéndose determinado con suficiencia acuerdos prenegociales sobre estudios, preparación, planeación, etc.- lo siguiente:

incurre en responsabilidad por los perjuicios ocasionados (daño in contrahendo) que deben limitarse, de un lado, al daño emergente entendido como lo hace la doctrina, como perjuicio sufrido con los gastos, costos e inversiones efectuadas en la etapa prenegocial que le ha sido perjudicial -interés negativo contractual, es decir, por la no conclusión injustificada del contrato) […] y de otro, el lucro cesante relativo a la pérdida de beneficios o ganancias ordinarias efectiva y realmente dejadas de obtener por habérsele impedido la especial explotación y rendimiento -incluso financiero- de la suma nominal de los gastos o inversión.

De ahí en adelante sería una constante en cada ocasión que la Sala Civil de la Corte Suprema se ocupó de supuestos de responsabilidad precontractual -y llegara a abordar lo indemnizable- acuñar y defender la tesis de la delimitación del interés negativo como el ámbito restrictivo de la culpa in contrahendo. Prueba de lo anterior es el fallo del 31 de marzo de 1998, con ponencia del Dr. Rafael Romero Sierra (exp. 4962), en el cual, al resolver un recurso de casación por la ruptura injustificada de unos compromisos precontractuales celebrados con ocasión de la adquisición del teatro Faenza de Bogotá, mencionó, citando la Sentencia del 28 de junio de 1989, lo siguiente: “La interrupción intempestiva de las negociaciones sin motivo justo (culpa in contrahendo) puede dar derecho a la indemnización por el daño que sea consecuencia de la defraudación a la confianza o interés negativo” (^{Corte Suprema de Justicia}, Sentencia del 31 de marzo de 1998).

Asimismo, en el 2002, con ponencia del magistrado Dr. ^{José Fernando Ramírez Gómez}, al argumentar su decisión en una disputa en la que una sociedad constructora demanda al Banco de la República para que se declare que existió un contrato de construcción de obras preliminares, cimentación y estructura de un edificio. Consecuentemente, se pide condenar a la entidad demandada a pagar los perjuicios causados por haber terminado de manera injustificada dicho acuerdo. Si bien la Corte no se pronuncia de manera expresa sobre la aplicación al caso concreto del interés negativo, sí lo menciona al citar la doctrina en su argumentación:

en cuanto a la entidad y la naturaleza de la responsabilidad consiguiente a la violación de los citados deberes, no pudiendo sostenerse que haya un incumplimiento del contrato, que no alcanzó a tener existencia, se considera, según una opinión de sobra aceptable, y a la cual adherimos, que la responsabilidad refleja en esos casos únicamente el llamado interés negativo, o sean las consecuencias dañinas (gastos, pérdidas de otros negocios, etc.) de la falta de celebración del acuerdo (Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 12 de agosto de 2002). En el 2006, la corte, con ponencia del magistrado Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, aborda el interés negativo con ocasión de una demanda por la que una compañía norteamericana reclama la indemnización de perjuicios a Aerovías Nacionales de Colombia S. A., Avianca, en razón a la negativa de vender un inmueble en el interior del aeropuerto Cortizzos de Barranquilla. Luego de hacer una revisión de los hechos, respalda la tesis del ad quem: lo indemnizable estaría dado por el interés negativo [...], circunscrito entonces no a las consecuencias derivadas del contrato de compraventa que se quería celebrar, sino a los efectos nocivos derivados de la interrupción de las negociaciones, reflejados en el daño emergente, que incluye el perjuicio económico sufrido con los gastos, costos e inversiones efectuadas en esa etapa precontractual, y el lucro cesante relativo a la pérdida de beneficios o ganancias ordinarias efectivas por haberse impedido la explotación que se pretendía, e incluso, por haberse dejado de efectuar otras negociaciones (^{Corte Suprema de Justicia}, Sentencia del 19 de diciembre de 2006).

De igual manera lo hace meses más adelante César Julio Valencia Copete cuando, en defensa de la tesis esbozada por el ad quem respecto a los efectos de la revocatoria de oferta -en discusión entre una constructora y dos entidades financieras por la negativa de un desembolso producto de un contrato de mutuo- adujo:

prescindir del marco jurídico trazado por el mismo actor en cuanto lo que se pretende, en demanda nítida, que por ello mismo no permite interpretación [...], máxime si un entendimiento que llegare a ubicar el problema, por razón de los hechos expuestos, en un ámbito contractual, en vez del precontractual en que fue planteado, conllevaría otro tipo de responsabilidades y consecuencias, pues una es la naturaleza y alcance de la que proviene de un incumplimiento negocial, regulado por los artículos 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio, y otra la que emerge de la revocación de una oferta, según el artículo 846 ibídem, aserto que reforzó con la cita de dos precedentes de esta Sala, tocantes con el interés negativo o de confianza (^{Corte Suprema de Justicia}, Sentencia del 7 de septiembre de 2006)

Luego vendría la Sentencia de julio del 2011, por la cual la corte se aparta de toda su tradición histórica sobre la materia y reconoce incluso la procedencia del interés positivo en aras de garantizar la indemnización integral. De ahí que nos detendremos a analizar el fallo. En ese momento, con ponencia de la magistrada Ruth Marina Díaz Rueda, con ocasión de un litigio en el que un adquirente de un vendedor de un inmueble demanda a la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero S. A. por el no desembolso de un contrato de mutuo. El demandante, luego de solicitar la declaratoria de la responsabilidad precontractual por la no celebración del mutuo, deprecó pagos consistentes a título de daño emergente, los intereses de plazo y moratorios desde la fecha prevista del desembolso hasta cuando se efectúe el pago del precio, los gastos originados en la constitución de la garantía real de la hipoteca suscrita, pero cuyo desembolso no se efectuó, y la cantidad equivalente a la cláusula penal del contrato de promesa incumplido por los solicitantes del crédito. Solicitó, además, la cesión del crédito al naciente Banco Agrario S. A., así como que, en el evento de la resolución del mencionado contrato por la falta de pago, se le imponga la obligación de satisfacer los perjuicios ocasionados por la entrega de los inmuebles.

El proceso se fundamenta en una oferta que presentaron los demandantes al Instituto Colombiano de Reforma Agraria (Incora) de diversos fundos para programas desarrollados por la entidad, de los que eran beneficiarios diversos campesinos. Acordado el precio y previa aceptación del crédito documentalmente a fin de pagar el porcentaje del precio pagadero por los campesinos, el Incora desembolsa los dineros comprometidos, mas no hace lo propio la Caja de Crédito Agrario industrial y Minero S. A. Esto, a pesar de que se le había constituido hipoteca abierta sin límite de cuantía a favor de la institución y de transferir el dominio a los campesinos, además de la entrega del predio.

El desembolso por parte de la Caja de Crédito no se efectuó al entrar en liquidación por orden del Gobierno nacional.

La primera instancia culminó mediante Sentencia del 5 de octubre de 2006, en la que se declaró que la Caja Agraria incurrió en la “responsabilidad precontractual” reclamada, por lo que la condenó a cancelar intereses de plazo y moratorios con base en la tasa certificada por la Superintendencia Financiera, sobre la suma no desembolsada, y negó el resto de la pretensiones.

El tribunal resolvió la apelación propuesta por la demandada al modificar la condena en lo relativo al pago de los réditos y, en tal sentido, determinó que tanto los remuneratorios como indemnizatorios debían liquidarse al 6 % anual, y en lo demás confirmó la decisión del sentenciador de primer grado.

La Corte Suprema de Justicia no casa la sentencia con una argumentación más que controversial, tal como se explica a continuación.

Así, el cargo que nos interesa fue sustentado por el censor del recurso el la limitante de la responsabilidad precontractual respecto del interés negativo de la siguiente manera:

no obstante el Tribunal al ubicar la controversia en el ámbito de la “responsabilidad precontractual” derivada de la fase “previa a la celebración de un contrato de mutuo nunca concluido”, le atribuyó un sentido y alcance errado a la citada norma mercantil, la cual “solo permite reconocer la indemnización correspondiente al denominado interés negativo, […]” propio de la “responsabilidad por haber inobservado el deber genérico de conducta de obrar con buena fe exenta de culpa […]. También refirió que la indemnización derivada de la aludida especie de responsabilidad solamente puede concretarse a los gastos y pérdidas que se hubieren ocasionado en la fase de formación del contrato o los dineros que se dejaron de recibir de otro negocio por haber persistido en tal negociación, mas no los reconocidos en el fallo, los cuales corresponden a “una declaratoria de responsabilidad contractual”.

De igual manera, aduce el censor en solicitud de casar la sentencia que se aplicó una norma contractual (sobre intereses moratorios 1617) en una discusión extracontractual en la que eso no es posible. Al resolver el recurso y luego de hacer una cita de lo que para la sala ha consistido, además, doctrina consolidada en torno al interés negativo, apunta:

ante eventos de esa modalidad de “responsabilidad civil”, se ha entendido que el daño lo constituye el llamado por la doctrina “interés negativo”, que comprende, no las consecuencias derivadas del contrato que se quería celebrar, sino el daño emergente proveniente de los gastos o erogaciones realizadas en esa “fase precontractual o de tratos preliminares” y el lucro cesante originado en los beneficios o ganancias que no se han obtenido por haberse desechado opciones ciertas de ingresos para procurar, en su lugar, la celebración del contrato que finalmente resultó frustrado.

Acto seguido la corte hace una cita para fundamentar el comportamiento en la etapa de formación del contrato en alusión a la buena fe objetiva, y en especial al art. 863 del Código de Comercio, y procede a transcribir la extensa cita del fallo de José Alejandro Bonivento (^{Corte Suprema de Justicia}, Sentencia del 23 de noviembre de 1989). Al abordar el caso en concreto, sostiene que en el aspecto cuestionado se advierte que:

no se presenta el error iuris in judicando atribuido al sentenciador, porque es admisible tomar como factor para cuantificar los perjuicios derivados de responsabilidad civil de naturaleza extracontractual, parámetros previstos en las normas propias de asuntos contractuales, ante la ausencia de regulación especial sobre esa temática así lo ha reconocido la jurisprudencia de tiempo atrás, v. gr., en fallo S-021 de 16 de febrero de 1995 exp. 4460, en el que expuso: “(…) es completamente distinto de las indemnizaciones en caso de ‘responsabilidad extracontractual (...) de una responsabilidad fundada en el incumplimiento de una obligación derivad[a] de ‘negocios mercantiles’. Porque la ganancia frustrada que se produce por aquella responsabilidad extracontractual no es la regulada ‘en el artículo 884 del C. de Co., exclusiva ‘en los negocios’ e ‘intereses’ estrictamente ‘moratorios’ y ‘mercantiles’; sino que aquella es la contemplada en las ‘reglas generales civiles’; esto es, las del ‘artículo 2341 del Código Civil, en armonía con el artículo 1649 del Código Civil’, lo que indica que la ganancia frustrada causada por el daño ocasionado en responsabilidad aquiliana, debido a falta de norma especial, esta representada ‘en los intereses civiles anuales del 6 % dejados de percibir (art.1617 C.C.)’ (sent. n° 042 de 15 de febrero de 1991)” [cursivas añadidas]). Remata la sentencia al concluir que en la responsabilidad precontractual se origina el deber legal de reparar todo tipo de daño: en conclusión, para la Sala, la ruptura injustificada de los tratos previos origina el deber legal de reparar todos los daños ocasionados que estén debidamente demostrados en el proceso y cuya carga probatoria corresponde al damnificado con los restantes elementos de la responsabilidad. Esta, a falta de contrato, naturalmente se aprecia de conformidad con las reglas que gobiernan la “responsabilidad civil extracontractual”, y en la valoración de los daños el juzgador aplicará los criterios señalados en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, pudiendo acudir a las reglas generales de la “responsabilidad civil”, como en el caso, a los intereses legales civiles fruto de una suma de dinero o renta.

No deja de causar asombro no solo la contradicción del argumento desde su fundamento, al citar toda la doctrina del interés negativo en un claro contexto en el que se desatiende (al reconocer ganancias dejadas de percibir y tener como referencia los dineros no desembolsados), sino lo desatinado que resulta de por sí citar esas normas, tal como se explica a continuación.

Se sabe que cuando la doctrina del interés negativo hace alusión al lucro cesante la valoración de este perjuicio se realiza con fundamento no en el contrato frustrado -bien sea por su invalidez o bien por su no perfeccionamiento-, sino que se sustenta en una posición jurídica que se tenía y se abandona con ocasión de los contactos fallidos; por ende, nunca pudo la corte haber autorizado proyectar intereses de ningún tipo sobre un contrato real (mutuo) que nunca se perfeccionó.

La responsabilidad precontractual respecto a su forma de reparación consiste en el resarcimiento del interés negativo que ha resultado dañado. Esto significa que el damnificado debe ser reestablecido al statu quo patrimonial anterior al que se tenía antes de iniciar los contactos; por tanto, tendrá un objetivo eminentemente restitutivo respecto al reintegro de los gastos efectuados (daño emergente). A lo anterior se suman las ganancias dejadas de percibir, pero sin tener como referente el contrato, sino la actividad y la condición jurídica privilegiada que logre demostrar la víctima, sin que lleguen a ser estas suposiciones o daños eventuales. En este caso sería natural el reconocimiento de algún rubro indemnizatorio por lucro cesante si se tiene como eje lo efectuado en la etapa de formación y relativo a la suma nominal del gasto o inversión, tal como incluso ya lo había sostenido la Corte²². Además, comprende los de las oportunidades fallidas en otros negocios, tal como más adelante se enuncia. Dicha delimitación del resarcimiento está impuesta por la necesidad lógica de hacer la doctrina de la culpa in contrahendo menos intensa que la contractual por definición.

Sin embargo, el desatino no solo es dogmático, sino legal, a fin de justificar los evidentes yerros del ad quem, al defender que en armonía con el art. 1649 del Código Civil se pueda aplicar per se el lucro cesante en responsabilidad precontractual.

En el art. 1649 del Código Civil se encuentra, en el capítulo v (cómo debe hacerse el pago) del título xiv, “De los modos de extinguir las obligaciones y primeramente la solución o pago efectivo”; es decir, de bulto dar cabida a que en la responsabilidad precontractual se aplique dicha norma es partir del presupuesto de que preexiste una obligación, la cual, además, es exigible; esto no tiene ni sustento ni fundamento lógico en el marco de unas negociaciones frustradas. En igual desatino se incurre cuando se intenta de la misma manera aplicar el 1617 del C.co. para justificar el reconocimiento del interés legal anual del 6 %, el cual se itera. Lo grave no es el porcentaje del interés, sino su reconocimiento mismo al tomar como su eje central el contrato no perfeccionado.

Finalmente, en lo que atañe a la Ley 446 de 1998 y su artículo 16, se respalda la tesis de que la reparación debe ser integral; no obstante, dentro del límite del interés negativo, reconociendo la procedencia del lucro cesante y el daño emergente, tal como más adelante se esboza.

Sin embargo, el alcance del fallo del 2011 estudiado no se agota en sí mismo, sino que está presente en una sentencia posterior, de manera que comienza a hacer carrera la doctrina en comento, proferida con ponencia de la magistrada Margarita Cabello Blanco (^{Corte Suprema de Justicia}, Sentencia del 5 de agosto de 2014), en la que curiosamente se cita de nuevo toda la doctrina de la culpa in contrahendo delimitada por el interés negativo con una suficiencia que ningún otro fallo había presentado. No obstante, se resalta vía el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 que el daño debe ser reparado en su integridad desoyendo su límite doctrinal.

En la decisión de un recurso de casación formulado por una asociación de padres de familia de un colegio contra una sentencia adversa, en la cual se demandó inicialmente a una compañía de seguros y a unos corredores de seguros por no haber asegurado a un acudiente de un menor en una póliza de seguro de vida grupo, la Corte Suprema hace un recuento desde los inicios de la doctrina de la responsabilidad precontractual. Con este objetivo recuerda los aportes de Jhering al estudiar el digesto, y resalta que la esencia de su teoría se soporta “en el deber de los negociantes de proveerse recíprocamente la suficiente información con el propósito de no defraudar la confianza depositada”. Luego, cita las trattative y comenta:

se extendió el ámbito de aplicación no solo a los acuerdos inicialmente inválidos sino al rompimiento abrupto de los actos previos a la formalización de una determinada relación negocial, en procura de neutralizar desmanes o abusos por parte de cualquiera de los interesados.

Respecto al daño y parafraseando a Jhering, sostuvo:

a partir de ese estado de cosas, cual lo entendió y lo desarrolló dicho autor, surgió la concepción del interés negativo, forma de percibir el daño generado y el consecuente reconocimiento indemnizatorio, en cuanto que la inanidad de ese acuerdo comportaba una privación del beneficio procurado, que, de no haber sido por los actos malintencionados o reticentes de una de las partes, se hubiese materializado permitiendo así la concreción de la prestación concertada (interés positivo); en otras palabras, el beneficio del que se privó a la parte, dadas las circunstancias surgidas, constituía el efecto contrario al derivado del beneficio concebido de haber culminado satisfactoriamente el convenio proyectado.

Continua su recorrido por la doctrina europea del italiano Faggella y, a su turno, por la del francés Saleilles, a fin de ahondar en cada uno de sus aportes en la responsabilidad precontractual. Concluye luego que, a pesar de las distancias conceptuales, unas y otras convergían en que la frustración del contrato debía dar lugar al resarcimiento del caso, en conformidad con la tesis inicial de Jhering.

Citando a ^{De Cupis}, acontan que la reparación del perjuicio estaba sujeta a:

el interés a la no iniciada formación o a la no conclusión del contrato, consideradas como situaciones beneficiosas: bien, beneficio, referido a reembolso de gastos realizados o a las situaciones favorables del contrato que se habrían producido, si no se hubiese interrumpido la formación del contrato, o si el contrato, en vez de concluirse inválidamente, se hubiese concluido perfectamente; percepción que demarca la diferencia con el interés positivo, es decir, el derecho de que la parte perciba la prestación convenida en el contrato celebrado o, dado el caso, el resarcimiento de los perjuicios derivados del incumplimiento o frustración de dicho convenio. Pero no solamente aquel asunto fue extendido a esos eventos sino que en algunas hipótesis, compartiendo la naturaleza general de la dinámica indemnizatoria, se le hizo trascender al campo del daño emergente y el lucro cesante, reduciéndose el primero, por lo general, a los gastos derivados de las tratativas, verbi gratia, publicidad, honorarios de profesionales, etc.; y, el segundo, a la pérdida de un beneficio derivado de otros contratos dejados de concretar por razón de los acercamientos iniciales. En todo caso y valga, desde ya enfatizar, la indemnización no puede corresponder, en estrictez, al mismo beneficio que hubiese generado el contrato de haber llegado a feliz término, pues no se trata de la prestación ofrecida, esto es, la ejecución del contrato desvanecido; el propósito es el resarcimiento por la frustración generada o rompimiento intempestivo de los acercamientos adelantados [cursivas añadidas].

Remata la corte:

dedúcese de lo plasmado, atendiendo la doctrina y la jurisprudencia memoradas, que todo daño generado durante las conversaciones planteadas en procura de un negocio determinado, cuya génesis, eventualmente, derive del rompimiento abrupto y sin causa justificativa de las mismas o de la comisión de actos exentos de buena fe, debe ser reparado y de manera integral (art. 16, Ley 446 de 1998).

D. Las impresiciones de la corte al interior de la doctrina de la culpa in contrahendo en los fallos del 2011 y del 2014

Si bien es cierto la determinación de la naturaleza del daño precontractual es el tema de mayor controversia a nivel tanto jurisprudencial como doctrinal, y habiéndose nuestra corte decantado por la naturaleza extracontractual, es importante presentar la importancia de los principales argumentos del alcance del interés negativo al interior de la doctrina de la responsabilidad precontractual. Estos, a nuestro juicio, son aplicables en el ámbito colombiano, muy a pesar de que se defienda la naturaleza extracontractual y la reparación integral del ilícito in contrahendo a la luz del art 16 de la Ley 446 de 1998.

Hasta ahora ha sido una afirmación recurrente la que sostiene que el daño provienente de la responsabilidad precontractual está circunscrito al interés negativo, el cual, por definición, se contraopone al interés positivo; es decir, con relación al interés del cumplimiento contractual es natural pensar que, en la materia, el interés positivo es el límite del interés negativo.

Conclusión

Los aportes de Jhering al derecho privado (con sus aciertos y desaciertos), mediante su teoría de la culpa in contrahendo, representaron un verdadero descubrimiento jurídico. Su progresiva e inexorable aceptación consolidó un principio general de comportamiento en la etapa de formación de los contratos que vendría a arrojar reglas sobre la culpa in contrahendo, y por el cual el interés negativo parece que es cosa del pasado (según los últimos pronunciamiento estudiados en este artículo).

La ^{Corte Suprema}, en su Sala Civil, a partir de la Sentencia del 5 de julio de 2011, defiende que la indemnización del daño precontractual puede abarcar el interés positivo. Lo anterior, bien sea de manera expresa -como se adujo en el mencionado fallo- o bien incluso desde una postura retórica en la que, invocando el límite del interés negativo (Sentencia del 5 de agosto de 2014), lo deforma al aplicar erróneamente el principio de la reparación integral del daño y lo ubica, en apariencia, en terrenos del interés positivo. De esta forma, aporta dudas y oscuridades a un debate que en el ámbito extranjero e internacional comienza a considerarse superado, además de que contraría así su tradición histórica en los pretéritos fallos estudiados en abierta contravía con los novimisimos movimientos reguladores extranjeros e internacionales.

Bien se sabe que la obra de Jhering, con todas sus insuficiencias o excesos, ha sido objeto de múltiples adeptos y detractores. La doctrina del interés negativo como el quantum indemnizable la acogen las diversas iniciativas legales y supralegales de manera sostenida en el tiempo, y llega incluso a incorporarse en la reciente modificación del Código Civil francés de febrero del 2016. Por tanto, no deja de ser desolador que mientras en el panorama extranjero e internacional las tendencias tipificadoras apuntan a fijar límites al quantum indemnizatorio en torno al interés negativo en los supuestos de responsabilidad precontractual, los recientes fallos de la Corte Suprema, en su Sala Civil, adquieren un sentido abiertamente contradictor de la tendencia que impera en los países con tradición jurídica latina.