1. Ríos como sujetos de derechos

En el marco de la trascendente discusión de la evolución del derecho y el reconocimiento de estos mismos a sujetos distintos a la especie humana, surgen nuevos retos para el sistema jurídico colombiano. En virtud de brindar garantías y protección a seres vivientes que hacen parte del entorno natural, surge la necesidad de reconocer a la naturaleza como sujeto de derecho en sí misma, y posterior a ello, a ciertos elementos propios de sus ecosistemas como son los ríos.

Para entender el contexto de los ríos y su posible atributo como sujetos de derechos en Colombia, ^{Cano (2017)} concibe dicho concepto de la siguiente manera:

Es el sujeto de derecho, un centro de imputación legal, al cual le son atribuibles dos elementos acordes a su capacidad y necesidad, la capacidad de gozar de derechos y de atribuirse obligaciones; ahora bien el Código Civil da a entender que no solo serán susceptibles de esta clasificación los seres pertenecientes a la especie humana, es decir las personas naturales, sino que adicionalmente se establece la creación de un sujeto de derecho ficticio con similares capacidades, derechos y obligaciones que la persona natural. (p. 105)

Frente a ello es posible inferir que todo sujeto con necesidades, al ser capaz de contraer derechos y obligaciones, puede ser tomado como sujeto de derechos, los cuales por mucho tiempo se han entendido que son propios únicamente de los seres humanos. Dejando de lado los denominados derechos bioculturales, reconocidos por la Corte Constitucional en la ^{Sentencia T-622 de 2016}, esto surge como consecuencia de la dinámica de su evolución, por tanto, se propusieron tales bases para identificar a la Carta Política de 1991 como una constitución ecológica, y que posteriormente existiera la posibilidad de reconocer a los nuevos sujetos de derechos.

La Corte Constitucional se ha pronunciado por medio de la ^{Sentencia T-622 de 2016}, con la cual define los derechos bioculturales como aquellos que se les reconocen a las comunidades étnicas para que ejerzan tutela autónoma sobre los territorios y los recursos naturales de su hábitat, los cuales son aspectos característicos de sus tradiciones, culturas y formas de vida en relación con el medio ambiente. A su vez, estos derechos surgen del reconocimiento de una estrecha conexión entre la naturaleza, los recursos que posee y las comunidades étnicas que habitan determinado territorio.

En este orden de ideas, se afirma que el río Atrato y sus ecosistemas son sujetos de derecho, puesto que esta denominación yace de los elementos propios que conforman la categorización de un sujeto de derecho. Además, jurídicamente, se ha reconocido de esta manera, al mantener una constituyente que reconoce el derecho de los colectivos a un ambiente sano, y defender la necesidad de mantener y salvaguardar estos mismos, al formar parte intrínseca de los rasgos culturales y étnicos de quienes los habitan. A su vez, en función del principio de precaución, surge la necesidad de prevenir daños naturales, los cuales afecten la integridad de estos ríos, por lo cual se deben reconocer derechos acordes con sus necesidades y garantías de protección en cabeza del Estado.

2. Garantías de protección del río Atrato como nuevo sujeto de derechos

Colombia es considerado uno de los países con mayor biodiversidad del planeta, cuestión que resulta ser favorable por muchos factores, entre ellos, la riqueza de su flora y fauna, su ubicación geográfica y la diversidad de ecosistemas que existen en este territorio. De acuerdo con la anterior afirmación, se puede tener en cuenta, bajo la óptica de la Carta Magna de 1991, la responsabilidad estatal de preservar y cuidar estas riquezas naturales, acorde con lo que estipula el artículo 95 de la Constitución Política. Por lo anterior, al existir el deber de la sociedad de proteger el medio ambiente por mandato constitucional, surge como respuesta la necesidad de crear y consolidar un área del derecho que se encargue del reconocimiento y protección de los bienes jurídicos distintos a los acreditables a los seres humanos, es decir, el derecho ambiental.

A la luz de lo estipulado en los artículos 79 y 80 de la Constitución Política en torno al derecho a un ambiente sano y al deber de Estado de proteger la diversidad e integridad ambiental, se han otorgado garantías y mecanismos jurídicos y constitucionales para la protección de los recursos naturales. Dentro de las nuevas tendencias del derecho ambiental, se ha reconocido a la biodiversidad como sujeto jurídico, puesto que es considerada como un ente con valor propio, igual que los elementos que la componen. Esto ha sucedido por medio de diversas manifestaciones de la Corte Constitucional, pero a partir de la ^{Sentencia T-411-1992} se mantiene una ratio ecológica, en la cual se define que “La protección jurídica del medio ambiente es hoy una necesidad universalmente reconocida, una necesidad socialmente sentida, de dar una respuesta contundente a las intolerables agresiones que sufre el medio ambiente’’.

El sistema jurídico colombiano ha reconocido garantías de protección al río Atrato y sus ecosistemas, como parte de la biodiversidad de recursos, como sujeto de derechos, en aras de garantizar su merecedora protección y conservación por medio de los diversos mecanismos. Este reconocimiento (^{Sentencia T-622 de 2016}) funcionó como precedente judicial frente al pronunciamiento del Alto Tribunal Administrativo del Tolima, con el cual se otorgó este mismo reconocimiento a los ríos Coello, Combeima y Cocora; y también del Tribunal Superior de Medellín, que por medio de fallo de tutela reconoció al río Cauca como sujeto de derechos (^{Sentencia Radicado 2019-071 del 17 de junio de 2019}).

En concordancia con lo anterior, se puede dejar por sentado que el reconocimiento de estos ríos en Colombia como sujetos de derechos nace de una dinámica en torno a la perspectiva ecosistémica, de la cual surge la necesidad y la preocupación de brindarles garantías propias y una serie de pronunciamientos por parte de la Corte Constitucional.

La Sentencia C-595 de 2010 anota que “La Constitución muestra igualmente la relevancia que toma el medio ambiente como bien a proteger por sí mismo y su relación estrecha con los seres que habitan la Tierra”. De igual modo, la ^{Sentencia C-632 de 2011} expuso que “En la actualidad, la naturaleza no se concibe únicamente como el ambiente y entorno de los seres humanos, sino también como un sujeto con derechos propios, que, como tal, deben ser protegidos y garantizados”.

Así las cosas, la Corte Constitucional emitió un pronunciamiento en el cual otorgó al río Atrato la calidad de ente viviente de la naturaleza, por lo cual su existencia debe ser garantizada en sí misma por el Estado colombiano. Por tal razón, a partir de la ^{sentencia T-622 de 2016}, esta institución se pronuncia con miras a garantizar su conservación y protección, cuyo objetivo es descrito por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible de la siguiente manera:

Este pronunciamiento le ordena al Gobierno Nacional elegir un representante legal de los derechos del río, y mediante el Decreto 1148 de 2017, el Presidente de la República designó al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible como representante legal. Adicionalmente, ordena la conformación de una comisión de guardianes comprendida por un representante del Gobierno Nacional y uno de las comunidades. (^{Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, 2017}).

En este sentido, se observa cómo frente al reconocimiento otorgado por el ente judicial al río Atrato como sujeto de derechos en sí mismo, el ente administrativo ha ejercido acciones necesarias encaminadas a su protección y cumplimiento, dirigidas a crear políticas que generen un cambio en el desarrollo y cuidado integral de esta corriente fluvial, lo que significa que:

La disposición y explotación de los recursos naturales no puede traducirse en perjuicio del bienestar individual o colectivo, ni tampoco puede conducir a un daño o deterioro que atente contra la biodiversidad y la integridad del medio ambiente, entendido como un todo. De un lado, como “Constitución ecológica, verde o ambiental”, y de otro lado, como “Constitución Cultural”, esta última relacionada con el derecho a la supervivencia física, cultural y espiritual de las comunidades étnicas. (^{Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, 2017})

Frente a ello, las garantías otorgadas han brindado una mejora a la integridad del río, puesto que se iniciaron actividades en contra de la minería ilegal y en pro de la descontaminación y el aprovechamiento de los recursos de uno de los afluentes principales del país.

Por lo anterior se puede inferir que dicha sentencia marcó un precedente importante en el sistema jurídico colombiano, por su finalidad para disminuir el impacto de actividades contrarias a la integridad de los ecosistemas y la supervivencia de los ríos. Con base en esto, se propone la necesidad de crear políticas que disminuyan la contaminación y prohíban la explotación minera, entre otras actividades que afectan la integridad del ambiente sano y su preservación. Esto se sustenta en el desarrollo jurisprudencial de esta decisión, cuando posteriormente otros tribunales en el país, como lo fueron el Tribunal Administrativo del Tolima y el Tribunal Superior de Medellín reconocieron como sujetos de derechos a la cuenca mayor del río Coello, al río Combeima y al río Cocora, y al río Cauca, respectivamente.

El Tribunal Administrativo del Tolima reconoció garantías a la cuenca mayor del río Coello, del río Combeima y el río Cocora por medio de una acción popular, con el objetivo de proteger su integridad y exigir que se suspendan las acciones de explotación minera que deterioran la integridad de sus ecosistemas. En virtud de ello, el mencionado tribunal aceptó a estos ríos, sus cuencas y afluentes “como entidades individuales, sujeto de derechos a la protección, conservación, mantenimiento y restauración a cargo del Estado y las comunidades” (^{Acción Popular de la Cuenca Mayor de río Coello, río Combeima y Cocora, 2019}).

Además de ello reconoce la vulneración de los derechos colectivos a gozar de un espacio público sin contaminación y de un medio ambiente sano, y declara directamente responsables al Estado y a las organizaciones encargadas de la explotación y exploración minera de recursos, que deterioraron a los afluentes y causaron un grave impacto ambiental. Y frente a ello, prohíbe y, en ciertos casos, extralimita ejercer este tipo de actividades en estos ríos.

Por otra parte, se observa como otro caso de garantías proteccionistas el reconocimiento del río Cauca como sujeto de derechos por parte del Tribunal Superior de Medellín, con el objetivo de garantizar “la protección, conservación, mantenimiento y restauración a cargo de Empresas Públicas de Medellín y del Estado” (^{Tribunal Superior de Medellín, Sala Cuarta Civil de Decisión, Sentencia Radicado 2019-071 del 17 de junio de 2019}). Este fallo surge como consecuencia del caso de Hidroituango; frente a ello, el ente judicial ordena a sujetos actores encargados de resguardar derechos, como la Procuraduría y la Defensoría del Pueblo, a escribir informes y realizar seguimientos frente a las condiciones del Cauca, con el fin de contrarrestar su deterioro.

Finalmente, uno de los últimos casos se presentó en octubre del 2019, en el que el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento, de Neiva, falla a favor una acción de tutela que reconoce al río Magdalena como sujeto de derechos, y sus cuencas y afluentes son sujetos de protección, conservación, mantenimiento y restauración a cargo del Estado, la comunidad y Enel-Emgesa. El fallo afirma que, además, la Procuraduría debe acompañar el proceso de protección ordenado por el tribunal y, por ello, las autoridades locales deberán rendir cuentas mediante la entrega de informes semestrales que estarán bajo la supervisión de un juez constitucional (^{Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento, de Neiva, 2019}, p. 101).

Frente a estos casos ilustrados es posible evidenciar que el Estado colombiano ofrece garantías necesarias para la protección de los ríos, reconociéndolos como sujetos autónomos, que además forman parte integral de las comunidades étnicas aledañas. Resulta evidente el alcance de la protección otorgada a estos nuevos sujetos de derechos, a partir del ejercicio de acciones pertinentes, las cuales pretenden contrarrestar el impacto ambiental y el deterioro de sus ecosistemas.

3. Protección jurídica de los ríos como sujetos de derechos a partir del derecho comparado y la normativa en Colombia

El derecho comparado ha funcionado, dentro de la dinámica de discusión del derecho, como un instrumento idóneo para comparar los elementos esenciales en todas las áreas del derecho, entre los diversos sistemas jurídicos, en los cuales se evidencia el mismo caso. Al ser los ríos los nuevos sujetos de derechos, un tema que evoluciona a la vanguardia del derecho contemporáneo y su interés ambiental y proteccionista, resulta ser un método adecuado para analizar el alcance de la protección y el reconocimiento de los ríos y sus ecosistemas en los diferentes ordenamientos que los han hecho de tal forma, basando el proceso hermenéutico en los elementos, las garantías, los fundamentos y las diferencias esenciales en cuanto a los efectos que ha de generar el reconocimiento de estos ecosistemas y elementos naturales como sujetos de derechos.

Es imperativo hacer alusión a las primeras manifestaciones jurídicas a nivel global del reconocimiento del derecho de los ríos. Tal es el caso de Deep Green Resistance vs. Estado de Colorado, presentada ante el Tribunal de Distrito del Estado Federal de Colorado, en los Estados Unidos, con el cual un grupo de activistas ecológicos solicitó al alto tribunal “que reconozca y declare que el río Colorado es capaz de poseer derechos similares a una ‘persona’ y que, como parte de esa declaración, que el río Colorado tiene ciertos derechos para existir, florece, regenera y evoluciona naturalmente’’ (^{Flores-Williams, 2017}, p. 32).

Frente a ello se evidencia la importancia, en el marco del sistema federal, de brindar un respeto oportuno a los derechos y garantías de los recursos y ecosistemas del medio ambiente. Tanto así, que se generan movimientos sociales de civiles encaminados a la lucha por el reconocimiento de los mencionados derechos que poseen los recursos naturales en sí mismos.

En principio, en el marco de este derecho comparado, también se trae a colación el reconocimiento como sujeto de derecho a dos ríos por parte del sistema jurídico de Nueva Zelanda. El río Whanganui fue el primer río a nivel mundial en ser reconocido con personería jurídica y como sujeto acreedor de derechos, luego de una larga y extenuante lucha por parte de los indígenas maoríes frente al Estado, quienes tienen sus raíces étnicas en esta zona y requerían que se les brindara una protección garantista a sus recursos. En el acuerdo entre el Estado y la comunidad indígena se efectúa dicho reconocimiento, con el objetivo de salvaguardar la memoria histórica y cumplir con los derechos culturales conexos de esta población, que se acentúan en el río.

Esta novedad jurídica, que marcó un precedente histórico en el derecho biocultural, fue gracias a la expedición de la Ley Te Awa Tupua, la cual reconoce a este río como un antepasado, como una entidad viva, y pone fin así a una lucha de 140 años de este pueblo indígena por el reconocimiento de su relación espiritual con el río Whanganui. Los pueblos indígenas, sistemáticamente excluidos y silenciados por el colonialismo y el neoliberalismo, se movilizan en todo el mundo para reclamar otras relaciones con el agua. No solo cuestionan la visión hegemónica de los derechos humanos, el conocimiento científico dominante y las lógicas del mercado neoliberal, sino también proclaman una manera radicalmente distinta de ser y de vivir. Por ejemplo, el pueblo maorí Iwi se considera uno con el río Whanganui, lo cual expresa del siguiente modo: “Yo soy el río. El río soy yo” (^{Servicios de Comunicación Intercultural, 2017}).

A su vez, la Corte Suprema del Estado Uttarakhand, en la India, citando la decisión del parlamento neozelandés, decidió que el río Ganges y su afluente Yamuna debían tener derechos como los seres humanos, con el objetivo de evitar que siguieran sometidos a altos niveles de contaminación (^{Servicios de Comunicación Intercultural, 2017}).

Se evidencia, en materia de derecho comparado, que el reconocimiento de los ríos como nuevos sujetos de derechos no resulta ser más que una novedad jurídica, con la cual las comunidades y culturas propias de estos ríos pretenden que, igual que a los seres humanos, se les reconozcan como sujetos de derechos y reciban garantías jurídicas, a fin de refrenar los fenómenos de contaminación y dejar consagrado jurídica y doctrinalmente que estos resultan ser íconos representativos de sus culturas.

En comparación con el alcance del reconocimiento de derechos, garantías y protecciones de los ríos en el sistema colombiano, se puede evidenciar que estos casos anteriores resultan ser una fuente fundamental de inspiración, puesto que existe un común denominador en cuanto a las motivaciones de los tres casos, y es el nivel de daño y contaminación causado a cada uno de los ecosistemas, la vulneración de los derechos ambientales y el desconocimiento del arraigo cultural. Por ello, este marco de protección jurídica y constitucional no solo protege la integridad de los ríos como sujetos de derechos en sí mismos, sino que además son objetos de defensa y protección de las distintas culturas y etnias.

Así las cosas, haciendo énfasis en el cumplimiento de la garantía de protección jurídica de los ríos, como nuevos sujetos de derechos en el marco del sistema colombiano, resulta necesario analizar, desde la perspectiva jurídica, de qué manera se ha ejecutado el cumplimiento de las acciones determinadas en los fallos judiciales de la Corte y los tribunales nacionales en los que se reconocen derechos a estos ríos. Para, a su vez, analizar, desde la perspectiva del derecho comparado, el alcance del cumplimiento de los fallos.

Bajo este entendido, en el marco de esta dinámica del análisis del alcance del cumplimiento de los fallos, se hará alusión de manera especial al cumplimiento de lo ordenado por la Corte Constitucional en la ^{Sentencia T-622 de 2016}. Pues bien, para ello se toma como referente el informe del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible en cuanto a las actividades ejercidas para el cumplimiento de esta sentencia, y un informe de auditoría de la Contraloría General de la República, en el que también se comunican los resultados en cuanto al cumplimiento del mismo fallo.

En primer lugar, según el informe suministrado por el Ministerio de Ambiente en 2018, el ministro de Ambiente afirma que dentro de los avances para el cumplimiento de la Sentencia T-622 figura la ejecución de ciertas acciones, entre las que resulta posible resaltar:

La creación de la Comisión Intersectorial para el Chocó; la creación de la Comisión de Guardianes del río Atrato; la construcción de diferentes planes de acción como la descontaminación de fuentes hídricas y la erradicación de la extracción ilícita de minerales; la prohibición de la minería en el río Quito; la disminución de la deforestación en el Chocó y en la cuenca del río Atrato; además se articularon acciones con diferentes entidades y con las comunidades. (^{Murillo, 2018})

En segundo lugar, el informe de auditoría de la Contraloría General de la República, presentado en junio de 2019, en cuanto al cumplimiento de la ^{Sentencia T-622 de 2016}, manifiesta que, en relación con los aspectos ambientales de la actividad minera en la cuenca del río Atrato, no está conforme con los aspectos significativos de esta, por tanto, la Contraloría decide emitir un concepto de incumplimiento material adverso. A su vez, afirma que en materia de la descontaminación, recuperación y prevención de daños adicionales a los ecosistemas de la cuenca del río Atrato, a la fecha aún no se había puesto en marcha el plan de acción para el restablecimiento del cauce, la eliminación de los bancos de arena y la reforestación de las zonas afectadas por la minería ilegal, ni se han realizado los estudios toxicológicos y epidemiológicos a sus afluentes para determinar el nivel de contaminación y la afectación en materia de salud (^{Contraloría General de la República, 2019}).

A partir de lo anterior, en materia de análisis resulta posible mencionar que, según el informe del Ministerio de Ambiente, se han ejercido acciones contundentes encaminadas a lograr un avance en la protección de los derechos y garantías del río Atrato como nuevo sujeto de derechos. Pero pese a ello, las acciones ejercidas han sido determinadas como insuficientes por parte de la Contraloría General de la República, como organismo de control, ya que a la fecha de la auditoría, las acciones ejercidas no cumplían a cabalidad con los puntos emitidos en la parte resolutiva de la sentencia, por tanto, se evidencia por parte de las entidades responsables, un incumplimiento en cuanto al alcance general de protección del río Atrato.

Así las cosas, haciendo un análisis en materia de derecho comparado, en torno al cumplimiento del reconocimiento de la personería jurídica de los ríos, se hace alusión al sistema jurídico neozelandés, que como se mencionó unas líneas más arriba, fue el primero en reconocer personería jurídica a un río, el Whanganui, por medio de la expedición de la Ley Te Awa Tupua. Con respecto a ello, se han ejercido acciones encaminadas a su cumplimiento, entre ellas, una facultad contemplada en el marco de la misma ley, la cual hace referencia a la capacidad de demandar a quienes perjudiquen los derechos del río y la promoción y protección de los derechos indígenas, que son quienes tienen la representación jurídica del mismo (^{Collins y Esterling, 2019}).

Pues bien, cabe mencionar que como el reconocimiento de la personería jurídica de este río se hace por medio de una ley, agentes investigadores en materia de derecho han concluido que esta va relacionada intrínsecamente con la garantía y reconocimiento de los derechos indígenas y culturales, y que el ámbito enmarcado en esta ley para ejercer acciones va directamente desarrollado con el de la promoción y protección de los derechos indígenas, dado que fluye en términos más generales a partir del reconocimiento de la cosmovisión de los pueblos. Porque por medio de este acto de ley se transfiere la porción de propiedad sobre este río a las comunidades indígenas protegidas, a fin de que estas ejerzan el dominio y debido cuidado y custodia sobre este.