Introducción

Este texto analiza la posibilidad de perseguir la indemnización de perjuicios causados por los daños antijurídicos que imponen los actos administrativos lícitos. Sin duda, hoy la responsabilidad de la administración pública es considerado como uno de los temas de vital importancia para el desarrollo de la denominada responsabilidad del Estado.

Como es sabido, el mismo desarrollo de la temática de la responsabilidad en cabeza del Estado demanda que se cuente con una administración comprometida con evitar perjuicios indemnizables para los administrados. Es así como encontramos una tipología de perjuicios y causas sobre las cuales se debe predicar la primacía de la cláusula general de responsabilidad.

El objetivo del presente texto es desarrollar algunas ideas acerca de la responsabilidad del Estado por actos administrativos lícitos, como generador de perjuicios indemnizables. La hipótesis que se defenderá a lo largo del texto establece que el Estado es responsable patrimonialmente por los perjuicios causados por actos administrativos lícitos. En consecuencia, los planteamientos estarán encaminados a demarcar la responsabilidad del Estado por dicha figura.

La metodología utilizada en el desarrollo de la presente investigación es empírica-analítica, estructura que es propia de los estudios cualitativos; estas posturas permiten describir que la estrategia que se ha utilizado para la edificación de un análisis comprensivo de la doctrina y la jurisprudencia es propia de la materia planteada.

La conjunción de estas estructuras y métodos sirven como herramienta que permitirá construir argumentos que evidencien por qué los actos administrativos lícitos son generadores de perjuicios indemnizables. En consecuencia, el principal objetivo de este trabajo se orienta a demostrar la existencia de la obligación del Estado de indemnizar los perjuicios causados con actos administrativos lícitos.

Finalmente, con el fin de desarrollar la hipótesis planteada, el texto que se presenta se divide en dos partes: la primera es una exposición de los principales argumentos, tanto doctrinales como jurisprudenciales, que abogan por la indemnización de perjuicios causados con actos administrativos lícitos, y en una segunda se evidenciará el camino trazado por el Consejo de Estado, haciendo realidad las pretensiones resarcitorias con respecto a actos administrativos lícitos.

Responsabilidad por acto administrativo lícito

Esta tipología de responsabilidad no es fácil de definir y menos de aplicar; en nuestro sistema jurídico, los pronunciamientos de los tribunales de cierre, en especial del contencioso administrativo, propenden en su mayoría por acudir a criterios de antaño, aferrándose a la idea de la responsabilidad del Estado por falla del servicio como único título de imputación, por los que establecer la responsabilidad y los daños que pueden derivarse del actuar concienciado de la administración pública.

Esta marcada posición se observa en recientes pronunciamientos, como los realizados por el consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa, que en reiteradas decisiones ha dicho:

Debe, sin duda, plantearse un juicio de imputación en el que, demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir que sea en un solo título de imputación la falla en el servicio en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado, sustentada en la vulneración de deberes normativos, que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado Social y Democrático de Derecho. (^{Consejo de Estado, 2012, Rad. 21660})

Pese a que resulta tentador adoptar una visión¹ simplista como la que tiene el ponente en mención, no se pueden dejar de lado los títulos o fundamentos objetivos de la responsabilidad. Así nos lo ha demostrado el trasegar histórico. En algunos casos que dan origen a control jurisdiccional no se vulneran deberes normativos, sino que son actos perfectamente acordes con el derecho, sin embargo, causan un sacrificio especial al administrado, entendido como un perjuicio desigual y desproporcionado impuesto por el Estado a un sujeto determinado, lo cual no solo contraviene los postulados de la cláusula general de responsabilidad (Art. 90, C.N.), sino que adicionalmente rompe el principio de igualdad frente a las cargas públicas.

De cara a la cláusula general de resarcibilidad², hoy en nuestro entorno no existe duda acerca de la pertinencia de la posibilidad de condenar a la organización estatal por actos administrativos lícitos. Así lo afirmó el profesor Leguina hace más de tres décadas, al referirse a postulados propios del sistema español, del cual Colombia es receptora:

El derecho español ha superado la clásica disyuntiva entre acciones lícitas y acciones ilícitas […] Consagrando en su lugar un principio general de garantía patrimonial de los particulares que puede ser invocado con éxito frente a cualquier tipo de lesión antijurídica causada por el funcionamiento, tanto normal o lícito, como anormal o ilícito. (^{Esteve y Nieto, 1981}, p. 170)

Así las cosas, de acuerdo con el artículo 90 de la Carta Política, no debe haber ninguna objeción en cuanto al hecho de declarar la responsabilidad en cabeza del Estado por actos administrativos lícitos o ilícitos, dado que unos como otros son susceptibles de producir daños antijurídicos y concomitantemente impone el deber de reparación.

En este orden de ideas, resulta de vital importancia el concepto de sacrificio especial, el cual se encuentra íntimamente ligado con el principio de igualdad frente a las cargas públicas. La imposición de una carga en apariencia legal que sin que medie una justificación, más allá del simple texto normativo, afecta y causa un daño injustificado a la persona a la que se le impone; esta visión constituye una noción fáctica del concepto sacrificio especial del administrado. A este respecto puede traerse a colación los conceptos que estableció el alemán Otto Mayer, precursor de este término, quien en su obra Derecho administrativo alemán lo definía de la siguiente manera:

En la relación entre el Estado y el súbdito, se trata no de pérdidas y de ganancias recíprocas, sino del efecto que surte la actividad del Estado sobre los individuos. Esto no ocurre sin que los individuos sufran algunos perjuicios, pero ellos entran en las condiciones de existencia del Estado al cual los individuos pertenecen; por lo tanto, nada se puede cambiar. Pero, a partir del momento en que esos perjuicios afectan a un individuo de manera desigual y desproporcionada, empieza a actuar la equidad; y cuando el perjuicio se traduce en un daño material correspondiente al pasaje de valores que se halla en la repetición de lo indebido, habrá lo que se llama el sacrificio especial, que corresponde al enriquecimiento sin causa y que debe indemnizarse. La compensación se hace aquí por medio de una indemnización pagada por la caja común, lo que significa la “generalización” del sacrificio especial, correspondiente a la restitución de valores que han pasado en pugna con la equidad.

He ahí la idea de la indemnización debida por la administración. No se basa en un hecho ilícito, sino en un hecho contrario a la equidad, injusto. [Negrillas del autor] (^{Mayer, 1982}, p. 217)

En similar sentido, el profesor español García de Enterría ha propendido por el perfilamiento de un sistema de imputación cuyo centro y base conceptual sea el criterio de sacrificio especial del administrado, el cual es concebido en los siguientes términos:

(El sacrificium), desconocido por los planteamientos monistas, señaló que no era original de la responsabilidad de las administraciones públicas, pues subyace de algunos supuestos indemnizatorios previstos en el código civil [...] Por eso, el que los daños sacrificiales corrieran a cargo del sistema resarcitorio de las administraciones públicas no implicaba en absoluto una desnaturalización del instituto de la responsabilidad civil […] El que origina unos hechos que se constituyen imponderables para otro, tiene que indemnizar los daños producidos a quien, según las especiales características de la relación jurídica, no se le puede exigir que se proteja por sí mismo. (^{García de Enterría, 2005})

Esta idea del sacrificio evidencia la posibilidad de perseguir una declaratoria de responsabilidad del Estado, siempre que este cause un perjuicio imputable a él; esta visión no solo encuentra fundamento jurídico en la denominada falla del servicio, sino que también ha de involucrar al mencionado concepto de sacrificio especial como fundamento autónomo. De esta forma es entendido en el derecho español:

La cláusula resarcitoria comprendida en una variedad de criterios y que todos -no solo la culpa- funcionan con carácter general con el mismo rango, es decir, sin jerarquizarlos. Así las cosas, el ordenamiento había asignado a la culpa, pero no le otorgaba el rango de título exclusivo ni le adjudicaba siquiera una superioridad de valor que la hiciera generalmente utilizable en detrimento de los demás títulos justificativos de la responsabilidad. (^{Medina, 2005}, p. 146)

En consecuencia, es posible considerar que el Estado es responsable por todos sus actos, bien sean lícitos o ilícitos, tal como se infiere del contenido del artículo 90 constitucional, siempre y cuando genere un daño cuantificable a manera de perjuicio. No existe razón alguna para excluir de este tipo de responsabilidad a los actos administrativos lícitos o acordes con la legalidad, siempre y cuando estos causen perjuicios a los administrados, constituyan un sacrificio superior, al que deba soportar normalmente. Esta situación en general la rotuló el Consejo de Estado colombiano como “el rompimiento en el equilibrio frente a las cargas públicas”.

Frente a este particular, en el fallo proferido por la Sección Tercera del Consejo de Estado, calendado el 8 de marzo de 2007, se ha confirmado la posibilidad de que se reconozca una reparación e indemnización con ocasión de los daños y los perjuicios que se causen por actos administrativos lícitos; ello se plasmó en los siguientes términos:

Es importante aclarar que no necesariamente los actos de ejecución de una decisión de la Administración deben ser irregulares para que surja la obligación de indemnizar por parte del Estado. En efecto, en el evento en el cual con la ejecutoria de una decisión se rompa el equilibrio que debe existir ante las cargas públicas y se grave en forma injusta y desigual a una persona o grupo de personas, es posible acudir a la acción de reparación directa con el fin de obtener la indemnización de perjuicios originada en dicha operación administrativa, aunque esta haya sido completamente regular. (^{Consejo de Estado, 2007. Sentencia Rad. 16421})

Como puede apreciarse, esta posición jurisprudencial confirma la existencia de un criterio de responsabilidad autónomo en cabeza del Estado, esta vez, por la generación de actos lícitos. Posición que ha sido adoptada en diversos pronunciamientos del Consejo de Estado. Vale reiterar que cuando se pretende la reparación de un perjuicio causado con un acto administrativo lícito o acorde a derecho, el medio de control adecuado no podría ser otro que el de la reparación directa, aunque con la estructura del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el fallador se encuentra en la obligación de aceptar la acumulación de pretensiones, de acuerdo con el artículo 165 (^{Congreso de la República, 2011}), razón por la cual se podrán acumular pretensiones de nulidad simple, de nulidad y de restablecimiento del derecho, relativas a contratos y reparación directa, siempre que sean conexas y concurran los requisitos allí enunciados; de esta forma se evita el común fracaso de pretensiones por indebida escogencia de acción.

Responsabilidad por acto administrativo lícito en la jurisprudencia del Consejo de Estado

Cuando se habla de responsabilidad por actos administrativos lícitos, la jurisprudencia tiende a ser escasa y no muy precisa, sin embargo, se considera pertinente referir aquellos pronunciamientos que han generado una especie de línea jurisprudencial al interior de la jurisdicción contenciosa administrativa.

El primer pronunciamiento sobre este criterio de responsabilidad fue edificado por el consejero Carlos Lozano y Lozano, el 7 de abril de 1938, del cual resulta pertinente extraer el siguiente aparte:

Muchos actos administrativos ocasionan, desde el punto de vista material, evidentes perjuicios a personas de derecho público o privado, pero ellos no pueden considerarse como tales dentro de la técnica jurídica. Es ese el caso, por ejemplo, de la creación de nuevos municipios, segregándolos de los existentes. Es indudable que el distrito mutilado experimenta daños notorios. Pero ellos no pueden tomarse en cuenta, porque el beneficio general de la colectividad, que resulta del acto, los hace inoperantes y no permite contemplar sino los aspectos favorables que trae consigo el ejercicio de la competencia que tienen las asambleas para crear nuevos municipios. (^{Consejo de Estado, 1938. Sentencia Rad. 3575})

En este primer estadio de la jurisprudencia contenciosa administrativa, la imposición del sacrificio a un sujeto en concreto se entiende como una acción jurídicamente valida, en razón de lo que a posteriori se conocerá como la primacía del interés general, en tal tiempo conocido como el beneficio general de la colectividad, del que se estableció una premisa resultante de una operación analógica, consistente en entender que siempre que exista un beneficio general de la comunidad, los administrados estarían en la obligación de soportar el sacrificio, sin que mediase ningún derecho a indemnización o reparación.

En el año 1976, con ponencia del consejero Jorge Valencia Arango, el Consejo de Estado se vio nuevamente ante la oportunidad de realizar un pronunciamiento concreto en lo que se refiere a la responsabilidad que ha de competer a la organización estatal, ante la actuación legítima o lícita de la administración, acudiendo a los criterios que de una manera u otra tienen relación con el tema, que fueron esgrimidos por la Corte Suprema de Justicia en los siguientes términos:

Aún la actividad estatal absolutamente legítima, tanto por la existencia y extensión del derecho que ejercita como por la fidelidad al procedimiento determinado legalmente, puede dar lugar a la indemnización del daño causado al administrado, que es lo que se conoce como responsabilidad sin falta. Lo anterior importa que tal tipo de responsabilidad excluye la derivada de la ilegalidad del acto administrativo en los casos de responsabilidad por falta o falla del servicio o de la administración y, lógicamente, y con mayor razón, la derivada de las vías de hecho. Responde el Estado, a pesar de la legalidad total de su actuación, de manera excepcional y por equidad, cuando el obrar de tal modo, en beneficio de la comunidad, por razón de las circunstancias de hecho en que tal actividad se desarrolla, causa al administrado un daño especial, anormal, considerable, superior al que normalmente deben sufrir los ciudadanos en razón de la especial naturaleza de los poderes y actuaciones del Estado, rompiéndose así la igualdad de los mismos frente a las cargas públicas o a la equidad que debe reinar ante los sacrificios que importa para los administrados la existencia del Estado. [Negrillas del autor] (^{Consejo de Estado, 1976. Sentencia Rad. 1482})

Ya en la década de los noventa, concretamente en 1996, los criterios que se señalaron en los párrafos anteriores fueron dejados de lado, tomando preponderancia la visión propuesta por el consejero Ernesto Ariza³, que acudió al carácter social de la propiedad que se predica en Colombia por mandato constitucional directo. En esa oportunidad, el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo negó la reparación por acto administrativo lícito y, en consecuencia, revocó la decisión tomada por un Tribunal⁴.

En ese mismo año, el consejero Libardo Rodríguez, al decidir un recurso con idénticas pretensiones a las que debió valorar el magistrado Ariza, declaró probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, por indebida acumulación de acciones. Pese a ello, se considera pertinente resaltar un aparte del fallo en comento, el cual denota una postura importante para el tema que venimos tratando, cuando indicó que:

La Sala observa que solo en la medida en que el acto demandado sea ilegal, procederá la reparación del daño mediante la acción aquí impetrada, esto es, de nulidad y restablecimiento del derecho, pues, de encontrarse ajustado a derecho el acto demandado, la eventual reparación del daño devendría del ejercicio de la acción de reparación directa por responsabilidad extracontractual del Estado por daño especial. (^{Consejo de Estado, 1996. Sentencia Rad. 3967})

Hay que resaltar que el 8 de mayo de 1997, con ponencia del consejero Juan Abelardo Polo Figueroa, se ratificó la jurisprudencia del 28 de noviembre de 1996, esta vez con las ^{Sentencia, Rad. 4208 de 1997} y ^{Rad. 4291 de 1997}. En el mismo mes, pero del día 22, se reiteran los anteriores argumentos en las ^{Sentencias, Rad. 4205 de 1997}, ^{Rad. 4207 de 1997} y ^{Rad. 4261 de 1997}.

Consideramos que aunque las decisiones en cita son acertadas, estas imponen a los demandantes el deber de asumir una carga que desborda los lineamientos trazados por el fallo del 28 de octubre de 1976, jurisprudencia vigente, debido a que las decisiones de los años 1996 y 1997 revocan los fallos del Tribunal, por indebida escogencia de acción reparatoria. Casi diez años después, el Consejo de Estado, con ponencia del consejero Ramiro Saavedra Becerra, enmarcó la jurisprudencia que sobre esta temática en particular se había esgrimido, en los siguientes términos:

El Consejo señalaba que el acto administrativo ilegal es fuente del deber de indemnizar, con fundamento, no en la falta del servicio, sino en la simple ilegalidad, reiterando, además, que para obtener la reparación es necesario siempre demandar la nulidad del acto, pues así se destruye la presunción de legalidad que lo ampara. De todos modos, lo que resulta pertinente es que la reparación de perjuicios que puedan derivarse de un acto administrativo solo ha podido obtenerse de acuerdo con la jurisprudencia colombiana, a título de restablecimiento derivado de la anulación de dicho acto. No ha sido procedente, por tanto, la acción de reparación directa frente al acto lícito. No obstante lo anterior, la jurisprudencia colombiana empezó a admitir la hipótesis de que un acto legalmente expedido pudiera causar daños y que tales daños pudieran ser objeto de reparación por rompimiento del principio de igualdad ante las cargas públicas. Por lo que hace a la violación de este principio, es necesario entender, ante todo, que el mismo es un resultado colateral, residual de una actuación de la Administración, orientada a cumplir su misión del servicio público, que se traduce en un perjuicio que pone en una situación de desequilibrio ante las cargas públicas a la víctima o víctimas del mismo. Es decir, cuando un administrado soporta las cargas que pesan sobre los demás, nada puede reclamar al Estado; pero si en un momento dado debe soportar individualmente una carga anormal y excepcional, esa carga constituye un daño especial que la Administración debe indemnizar. (^{Consejo de Estado, 2006. Sentencia Rad. 16079})

Estos criterios jurisprudenciales avocan la visión del juez administrativo en el año 1976 y dejan una premisa constante sobre el particular, la cual se expresa en los siguientes términos:

Ha dicho la Corporación que responde el Estado, a pesar de la legalidad total de su actuación, de manera excepcional y por equidad, cuando al obrar de tal modo, en beneficio de la comunidad, por razón de las circunstancias de hecho en que tal actividad se desarrolla, causa al administrado un daño especial, anormal, considerable, superior al que normalmente deben sufrir los ciudadanos en razón de la especial naturaleza de los poderes y actuaciones del Estado, rompiéndose así la igualdad de los mismos frente a las cargas públicas, o la equidad que debe reinar ante los sacrificios que importa para los administrados la existencia del Estado. (^{Consejo de Estado, 2006. Sentencia Rad. 16079})

En el año 2007 se reafirmó el pronunciamiento realizado por el consejero Saavedra, esta vez por parte de la consejera Ruth Stella Correa Palacio, que señaló:

En cuanto a la responsabilidad de la administración pública por actos administrativos legales, recientemente la Sala subrayó que cuando la acción se interpone con ocasión del rompimiento del principio de igualdad ante las cargas públicas, como sucede cuando un inmueble es declarado patrimonio arquitectónico, lo cual comporta no poder disponer del mismo libremente, habida consideración que tiene la obligación de conservar su estructura en beneficio de la comunidad, la acción de reparación directa resulta procedente. Dijo la Sala: “Los actos administrativos, como expresión de la voluntad de la Administración Pública con la finalidad de producir efectos jurídicos, deben basarse en el principio de legalidad, el cual se constituye en un deber ser: que las autoridades sometan su actividad al ordenamiento jurídico”. Pero es posible que en la realidad la Administración viole ese deber ser, es decir, que no someta su actividad al ordenamiento legal, sino que, por el contrario, atente contra él. Se habla, en este caso, de los actos y actividades ilegales de la Administración y aparece, en consecuencia, la necesidad de establecer controles para evitar que se produzcan esas ilegalidades o, para el caso en que ellas lleguen a producirse, que no tengan efectos o que, por lo menos, los efectos no continúen produciéndose y se indemnicen los daños que pudieron producirse. Cuando ello pasa y quien se encuentre afectado con la decisión administrativa alegue la causación de un perjuicio derivado de la ilicitud o ilegalidad de la misma, las acciones procedentes son las acciones de nulidad o también llamadas acciones de legalidad o de impugnación. Sin embargo, cuando esto no sucede, es decir, no se discute la validez del acto administrativo y solo se alega la causación de perjuicios, la acción procedente es la de reparación directa. (^{Consejo de Estado, 2007. Sentencia Rad. 16421})

La misma corporación, en sentencia del año 2014, con ponencia del consejero Gil Botero, concluyó:

Los actos administrativos demandados son válidos, y así se declarará en la parte resolutiva de esta providencia; no obstante, esto no significa que no surja la responsabilidad de la administración por los daños que causa un acto lícito, pues es sabido que no sólo los actos ilegales la producen. (^{Consejo de Estado, 2014. Sentencia Rad. 25750})

Por último, se destaca que en año 2014, el Consejo de Estado reconoció la posibilidad de erigir la responsabilidad del Estado, por los daños causados con ocasión de actos administrativos lícitos, en los siguientes términos:

Vista la evolución jurisprudencial en punto de responsabilidad por el Estado-Regulador, la jurisprudencia vigente de esta Corporación se inclina decididamente por admitir la procedencia de la acción de reparación directa cuando quiera que no se cuestiona la “legitimidad” del acto normativo causante del desequilibrio ante las cargas públicas. (^{Consejo de Estado, 2014. Sentencia Rad. 25738})

En suma, hoy resulta válido aceptar la posibilidad de declararse la responsabilidad del Estado por acto lícito; así lo evidencia la sentencia correspondiente al radicado número 33635; en este pronunciamiento se afirma de manera vehemente que:

Es posible que el acto de revocatoria directa de aquel que dispuso la apertura de la licitación genere perjuicios y, por lo tanto, pueda ser demandado mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en el término de caducidad de treinta días⁵ o a través de la acción de reparación directa cuando el acto de revocatoria es legal y lícito. (^{Consejo de Estado, 2015. Sentencia Rad. 33635})

No obstante, se debe tener presente que esta línea jurisprudencial evidencia que en ninguna de las providencias estudiadas se ha llegado a una condena al Estado por los actos administrativos lícitos causantes de un perjuicio injustificado, sin embargo, se muestra la manera cómo pueden construirse los argumentos para que prosperen las pretensiones. Lo que sí debe quedar claro con esta línea es que el único medio de control idóneo para pretender la reparación de daños erogados con un acto administrativo lícito es la reparación directa.

El cambio normativo, traído con la expedición de la ^{Ley 1437 de 2011}, contribuye en algo a satisfacer la necesidad de estatuir un sistema de responsabilidad estatal con el que la Administración tenga cada vez un control más eficaz, pues “no hay mejor salvaguardia de la seguridad del individuo que una responsabilidad del Estado muy amplia y muy fuertemente sancionada” (^{Esteve y Nieto, 1981}, p. 25).

En vista de los planteamientos que se han señalado a lo largo del presente escrito, a manera de conclusión es válido que se indique que en el medio colombiano existen criterios argumentativos de naturaleza doctrinaria y jurisprudencial que permiten afirmar que es dable que se geste responsabilidad y se dé la consecuente indemnización de los perjuicios causados, como efecto de actos administrativos lícitos.

Conclusión

Construir una conclusión sobre una temática en continua construcción puede constituir una osadía; no obstante, consideramos pertinente resaltar a manera de conclusión, que el concepto de responsabilidad del Estado, en el medio colombiano, demanda por una aplicación progresista, toda vez que la cláusula general de responsabilidad que se integra en el ordenamiento constitucional, en el artículo 90 de la Carta Política, así lo ha establecido al constituir a la organización estatal como garante de los derechos de todos, por lo cual es responsable directo de las acciones y omisiones que lleven al desconocimiento de estos derechos. Bajo este criterio funcional, en el que la responsabilidad en cabeza de la organización estatal tiene un origen en el cual pueden fluir diversas formas y criterios para la configuración de tal responsabilidad, lo cual hace que las actuaciones de las entidades públicas, condensadas en actos administrativos, no escapen a tal realidad.

Como se indicó a lo largo del presente escrito, es posible que las entidades de derecho público, en desarrollo de su papel funcional o sobredimensionado, expidan actos administrativos que rayen con la ilicitud, predicable desde varias perspectivas, como lo son el desconocimiento funcional, la hipercomprensión de potestades legales, o por factores de competencia, de jurisdicción, de tiempo, lugar y demás que se han señalado en las líneas que integraron esta reflexión, frente a los cuales las personas, la ciudadanía, pueden exigir criterios de responsabilidad que no solo se orienten a controvertir la legalidad y consecuente nulidad de tales actos, sino que pueden procurar la reparación de los daños y afectaciones que los mismos les causaren.