Introducción

La adquisición de vivienda nueva¹ hace parte de un negocio jurídico que requiere para su formalización de un contrato de compraventa en el que se establezcan las reglas y condiciones de negociación. Estas soportan la transparencia y legalidad de la compraventa efectuada, restringiendo el uso de prácticas indebidas y cláusulas abusivas que puedan generar desconfianza e inseguridad jurídica al momento de adquirir el bien inmueble.

Desde la perspectiva social y el desarrollo integral del ser humano, la vivienda es un bien material preciado de significativa importancia; toda vez que en este espacio una persona dedica gran parte de su vida a construir su proyecto de vida. La vivienda es un bien que se disfruta a largo plazo, y su gozo y uso están unidos de manera intrínseca a la tranquilidad, el bienestar y al derecho a una vida digna. Así lo reconoce el artículo 51 de la ^{Constitución Política de Colombia de 1991 2}, con el cual el Estado ha pretendido que la vivienda sea garantizada para todo colombiano, considerando que, aunque no es un derecho fundamental, se debe proporcionar bajo condiciones de igualdad y dentro de un marco legal específico.

Al respecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en las sentencias T-149 de 2017 y T-420 de 2018, ampara el derecho al mínimo vital de toda persona de la tercera edad, así como también la existencia de estas condiciones especiales de protección para las personas en condición de discapacidad y las madres cabeza de hogar. Lo anterior, con el fin de proteger el derecho que tiene toda persona a una vivienda digna, tal como lo ha interpretado la corporación en diversos fallos (^{López Castro, 2016}) ³.

Es así como la adquisición de vivienda nueva⁴ hace parte de un negocio jurídico que requiere para su formalización de un contrato de compraventa en el cual se establecen las reglas y condiciones de negociación. Estas, en buena parte, están sujetas a las condiciones planteadas por quien elabora el contrato (vendedor), lo que las convierte en un soporte insuficiente de garantía para el consumidor inmobiliario. Incluso, la situación puede llegar a configurar un abuso contractual al permitir la inclusión de cláusulas abusivas que atentan contra la estabilidad y sostenibilidad económica del comprador y su familia.

El presente artículo se refiere en su contenido al proceso de adquisición de vivienda y la formalización del contrato de compraventa, la cual está regida por disposiciones generales de las leyes comerciales y civiles. Además, se analiza la normatividad vigente respecto a las responsabilidades contractuales que adquieren los constructores y compradores al firmar el negocio inmobiliario. Teniendo en cuenta que este debe contener las suficientes garantías de protección al consumidor en caso de que se presenten prácticas indebidas⁵ y cláusulas abusivas por parte del vendedor. Pues la realidad muestra dos ángulos contradictorios: uno en el que al comprador se le entrega copia del contrato para su lectura y análisis, con el fin de que realice las observaciones pertinentes; y otro en el que se le indica que el contrato de compraventa en sus condiciones y alcances no se puede modificar⁶.

Al respecto, existen diversas opiniones de investigadores, como la de Juan Manuel González (2013) quien afirma que “el comprador colombiano está muy bien informado sobre sus derechos y obligaciones, pues usualmente acude a las instancias administrativas y judiciales para reclamar las garantías” (p. 23). Por su parte, Felipe Arbouin (2013), docente de la Universidad Javeriana, asegura que “la gran mayoría de personas afectadas no conoce la existencia de esas figuras ni la competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio en este ámbito” (párr. 3).

Considerando lo anterior, se realiza un análisis de la aplicación del marco normativo de las garantías y protección del consumidor inmobiliario, a partir del estudio del contrato de compraventa de vivienda nueva, con el fin de: determinar los derechos legales que tiene el comprador en caso de incumplimiento contractual durante y después del negocio jurídico; y fijar la responsabilidad civil por parte del vendedor, determinando si las cláusulas abusivas relacionadas con precios, vicios ocultos y/o vicios redhibitorios facultan al comprador para iniciar las acciones legales pertinentes en contra del vendedor.

Cabe mencionar que, en materia de construcción de vivienda, la experiencia colombiana nueva ha evidenciado un vacío normativo en razón a que no existen los suficientes mecanismos reales y oportunos que salvaguarden el patrimonio de los ciudadanos cuando se presentan fallas en los bienes adquiridos. Tal como se reseñó en su momento en el informe titulado El régimen de garantías de inmuebles, ¿útil o insuficiente? (^{Legis, Ámbito Jurídico, 2013}), respecto al desplome de una torre del Edificio Space⁷ de Medellín. Situación que evidenció una serie de deficiencias e irregularidades no solo en la construcción, sino también en las garantías y protección del consumidor inmobiliario. Pues si bien la responsabilidad de lo ocurrido recayó directamente sobre el constructor, al mismo tiempo, surgieron diversas dudas por parte de los compradores respecto a la exigibilidad de las garantías por los daños y perjuicios ocasionados.

Posterior a esta situación, se expidió la ^{Ley 1796 de 2016}, por la cual se establecen medidas enfocadas a la protección del comprador de vivienda, el incremento de la seguridad de las edificaciones y el fortalecimiento de la función pública que ejercen los curadores urbanos, y se asignaron funciones adicionales a la Superintendencia de Notariado y Registro. Con esta Ley se esperaba mejorar el seguimiento y control a las obras desarrolladas, vigilando el fiel cumplimiento de la normatividad relacionada a la construcción de vivienda nueva y las obligaciones del constructor de responder por los perjuicios patrimoniales⁸. Todo ello con el fin primordial de proteger al comprador de vivienda nueva.

En ese sentido, el estudio de la normatividad y su aplicación en el mercado inmobiliario hace parte fundamental del desarrollo de este artículo. Puesto que las garantías y la protección al consumidor inmobiliario deben estar enmarcadas en un ambiente de transparencia, respeto, responsabilidad y compromiso frente al acto jurídico y las consecuencias derivadas de este. Esto, con el fin primordial de mejorar las condiciones de negociación, que faciliten al consumidor inmobiliario conocer cuáles son sus derechos y qué mecanismos legales le permiten tomar una decisión acertada, segura y responsable. El objetivo también es dar una orientación sobre los mecanismos legales para hacer efectiva la protección de sus derechos y, por consiguiente, mejorar sus condiciones de desarrollo, progreso y bienestar social.

Para alcanzar los objetivos propuestos y la solución del problema planteado, el artículo se estructura por medio de la exposición de un contrato de compraventa de vivienda nueva que contextualice al sujeto adquirente de vivienda y su entorno. A partir de este, se revisa el contenido del contrato con las respectivas observaciones hechas por el comprador, con el fin de determinar la existencia de prácticas indebidas y cláusulas abusivas que pudieran haber afectado el negocio jurídico y su transparencia. En ese orden de ideas, se pretende identificar las normas y leyes vigentes que buscan la protección del consumidor inmobiliario para conocer su aplicación. Asimismo, se pretende comprender los alcances del régimen sancionatorio en los casos de inclusión de cláusulas abusivas en los contratos de compraventa de vivienda nueva.

El documento aborda para su análisis: las garantías de los bienes inmuebles (incluye los términos de la garantía legal); las cláusulas abusivas en los contratos de compraventa de vivienda nueva; los aspectos relevantes del control jurisdiccional sobre las cláusulas abusivas, identificando sus características formales y materiales; las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión para vivienda nueva; la revisión del contenido de un contrato de compraventa real de vivienda nueva, donde se puede evidenciar el uso de cláusulas abusivas por parte del vendedor. Todo esto con el fin de identificar las posibles sanciones que contempla la legislación colombiana para estos casos.

El consumidor inmobiliario

Desde la perspectiva del ámbito inmobiliario, es necesario precisar la importancia que tiene el comprador en la relación de consumo y su obligación contraída al comprar vivienda. En ese sentido, el consumidor inmobiliario es aquella persona que adquiere una vivienda nueva para su goce y disfrute (satisfacer sus propias necesidades o las de su familia). Al respecto, la ^{Ley 1480 de 2011} señala que:

en la relación de consumo debe entenderse por consumidor inmobiliario a la persona natural o jurídica que, como destinatario final, adquiere, disfruta o utiliza un bien inmueble destinado a vivienda para satisfacer una necesidad propia, privada, familiar o doméstica y empresarial cuando no esté ligada intrínsecamente a su actividad económica. (Ley 1480, 2011, Art. 5)

Por su parte, el autor argentino Ariel Ariza considera que:

en el caso de los inmuebles hay por regla general una permanencia en el patrimonio del adquirente, pues no es usual, salvo en el evento de los profesionales que se dedican a comprar y vender propiedades, que un inmueble se adquiera y se transfiera inmediatamente, por lo que la noción de destino final excluye este caso, y además se deberá excluir del manto de las normas de protección al consumidor en el supuesto de que el inmueble sea objeto de una finalidad económica, lo que implica su aprovechamiento para fines industriales y comerciales, agregando que la norma colombiana condiciona que no esté intrínsecamente ligado a su actividad empresarial. (2009, p. 44)

^{Ariza (2009)} también advierte que “se deberá excluir del manto de las normas de protección al consumidor el supuesto de que el inmueble sea objeto de una finalidad económica” (p. 44) lo que implica su aprovechamiento para fines industriales y comerciales, agregando que “la norma colombiana condiciona que no esté intrínsecamente ligado a su actividad empresarial” (p. 44).

Ahora bien, de manera puntual, la determinación y aceptación como consumidor inmobiliario es definida por la ^{Ley 1480 de 2011} en los siguientes términos:

La persona o adquirente que va a disfrutar del bien y cuya compra no hace parte de un negocio o actividad comercial, sino que por el contrario esta vivienda ha sido adquirida para satisfacer una necesidad personal o familiar, donde existe una permanencia en el patrimonio del adquirente.

De ahí que se deba entender que, en una relación de consumo compuesta por constructor, vendedor y comprador de vivienda, el constructor tiene la obligación de responder ante el consumidor por la efectividad de la garantía del bien inmueble adquirido. Siempre y cuando se conserve la finalidad que tuvo la compra, sin afectar su destino y satisfacción.

Protección al consumidor inmobiliario

El Estatuto del Consumidor (^{Ley 1480 de 2011}), en sus artículos primero a quinto, brinda facultades jurídicas, legales y jurisdiccionales para que los consumidores de bienes inmuebles nuevos reciban productos con los estándares de calidad necesarios para vivir de forma digna y cómoda. Esto implica que el comprador debe tener la seguridad de que el vendedor (constructor) con quien realiza el contrato de compraventa cumple con las normas y regulaciones para la construcción del inmueble.

Asimismo, los alcances de esta normatividad encuentran más apoyo y amparo en la ^{Ley 1796 de 2016}, la cual se refiere al establecimiento de medidas dirigidas a la protección del consumidor inmobiliario, posterior a los diez años de garantía de la vivienda nueva, si esta presenta afectación en la estructura por deficiencia del suelo y/o ausencia de normas antisísmicas, entre otras problemáticas. En dado caso, el inmueble adquirido se presumirá como no habitable (Art. 5, núm. 14), por lo que el vendedor está en la obligación de responder por los daños y perjuicios ocasionados al patrimonio del comprador. El no cumplimiento de estas normativas acarrea una infracción a la obligación de la garantía.

Si, pese a las reparaciones, el bien inmueble sigue siendo inhabitable o no llena las condiciones mínimas para una vivienda, el vendedor estará en la obligación legal de devolver el producto del contrato de compraventa del inmueble (Art. 5). Bajo la lógica de este mismo marco jurídico, el ^{Decreto 19 de 2012}, en su Artículo 185, exige a las empresas constructoras, de manera imperativa, que para adelantar actividades de construcción y venta de inmuebles nuevos destinados a vivienda deben dejar a disposición del comprador los documentos pertinentes para que este pueda hacer, si así lo considera, un peritaje o estudio previo sobre el bien que va a adquirir.

Garantías de los bienes inmuebles nuevos

El tema de las garantías se aborda a partir de la precisión que la ^{Ley 1796 de 2016} hace respecto a lo que es un inmueble y una vivienda nueva. Esta última se considera como aquella edificación que permite desarrollar unidades para el uso habitacional, cuyas divisiones resultantes se transfieren durante el periodo de cubrimiento del amparo patrimonial que da la misma la ley. En tanto, el inmueble se refiere a la ubicación dentro del círculo catastral que registran las notarías, las cuales cuentan con su respectiva licencia por parte de la curaduría.

Habiendo hecho estas precisiones, y conforme al Estatuto del Consumidor (^{Ley 1480 de 2011}), se puede definir a la garantía como una “obligación temporal, solidaria a cargo del productor y el proveedor, de responder por el buen estado del producto y la conformidad del mismo con las condiciones de idoneidad, calidad y seguridad legalmente exigibles o las ofrecidas” (Art. 5, núm. 5). Por lo tanto, la obligación de garantía es una obligación definida en el tiempo, y la misma Ley prescribe que la garantía legal para bienes inmuebles por estabilidad de la obra es de diez años. Mientras que el término de garantía para los acabados y líneas vitales, según la misma norma, es de un año (^{Villalba, 2017}).

Al respecto, se debe mencionar que la ^{Ley 1480 de 2011} no es de carácter retroactivo, por consiguiente, los usuarios anteriores a la vigencia de esta quedaron con inferioridad de derechos. En ese orden de ideas, es posible afirmar que la garantía es muy relevante en un contrato de compraventa de vivienda nueva porque constituye la única seguridad para el comprador (consumidor inmobiliario) de que su bien adquirido sea reparado o repuesto en caso de algún tipo de daño dentro de un determinado periodo de tiempo.

Respecto a la garantía legal y su término, el Estatuto del Consumidor prevé que queda a cargo del constructor responder por la calidad, idoneidad, seguridad, buen estado y funcionamiento de los productos (^{Ley 1480 de 2011}, Art. 7). Por su parte, el Artículo 8 prevé que el término de la garantía legal será el dispuesto por la ley o por la autoridad competente. En el caso en específico de los bienes inmuebles, la garantía legal comprende la estabilidad de la obra por diez años, la calidad de los acabados por un año y lo demás podrá ser la anunciada por el constructor. Inicialmente, el constructor podría atender las garantías relacionadas con las griferías, los sistemas eléctricos, la ventanería y demás materiales o artículos construidos que no intervengan con la estabilidad de obra o los acabados.

En ese sentido, el Estatuto del Consumidor consagró un régimen de garantía legal, reglamentado por el ^{Decreto 735 de 2013}, en el que se establece el término, los responsables y las constancias de recibo y reparación, entre otros aspectos. Este término de garantía cuenta desde el momento en que se suscribe el acta de entrega del inmueble al comprador (^{Universidad Sergio Arboleda y Superintendencia Industria y Comercio, 2016}). Para acceder a la garantía, el interesado debe solicitar por escrito al expendedor su efectividad sobre los acabados y la infraestructura básica de redes y tuberías en el plazo de un año; el expendedor deberá realizar una visita de verificación y reparar el daño en los treinta días hábiles siguientes. Si se trata de la estabilidad de la obra, cuya garantía es de diez años, el productor debe reparar el bien (si es posible) y restituir sus condiciones conforme a las normas de sismo resistencia. De lo contrario, deberá devolver el valor total del precio indexado. Además, cuando haya de por medio un crédito financiero, se deberá reintegrar la cuota inicial y las sumas canceladas por concepto de este; el banco tendrá derecho a obtener el saldo pendiente (Decreto 735, 2017).

La ^{Ley 1480 de 2011} incluye dentro de los productos defectuosos a los inmuebles que por errores en el diseño o construcción no ofrezcan una seguridad razonable. De esta forma, los daños derivados, como la muerte o las lesiones personales, generan responsabilidad administrativa y civil para el productor. No obstante, por su carácter no retroactivo, su aplicación no favorece a los propietarios que adquirieron una vivienda nueva antes de abril de 2012. Como lo estipula la misma Ley, los consumidores que adquirieron vivienda antes de esta fecha solamente tienen un año de garantía. Esto representa una gran desventaja para los consumidores (anteriores a 2012) que han visto afectado su patrimonio por daños estructurales y/o por los acabados de sus viviendas.

Respecto de las garantías de calidad e idoneidad de los productos y servicios, la Corte Constitucional, en ^{Sentencia C-1141 de 2000}, afirma que:

La eliminación legal del productor como sujeto pasivo de las acciones de garantía conectadas con la pretensión de que los bienes y servicios se sujeten a unos parámetros mínimos de calidad, no podría ser objetada si no obstante su pretermisión se conservase en esta materia un margen razonable de protección para el consumidor o usuario.

En la misma Sentencia también se sostiene que:

Las condiciones de calidad e idoneidad son las que establece el propio productor o son las que obligatoriamente se imponen a éste. El control del proceso de producción y el diseño del bien o del servicio, incumben de manera directa al productor profesional. El productor obtiene su ganancia por su papel en el proceso de producción y, como contrapartida, asume los riesgos derivados de la misma. En definitiva, suprimir al productor como sujeto pasivo de las acciones de garantía equivale a anular las garantías concedidas o presupuestadas, sean éstas de orden legal o convencional.

De igual manera, la Corte Constitucional asume una postura responsable cuando afirma que:

la conformación de los elementos reactivos del derecho del consumidor, el papel del legislador, por ende, el campo de su libertad configurativa, no consiste en eliminar la responsabilidad del productor en razón de la calidad de sus productos o servicios. (^{C-1141 de 2000})

Los alcances del pronunciamiento de la Corte Constitucional en la anterior Sentencia disponen que el proveedor o constructor en la relación contractual no es un sujeto pasivo, sino que, por el contrario, al obtener de esta negociación unos beneficios económicos, se debe hacer responsable de la calidad de los bienes contratados. Para lo cual, dice la Corte, se deben establecer unos procedimientos adecuados que logren que esta calidad se haga efectiva.

Término de la duración de la garantía legal

El Estatuto del Consumidor (^{Ley 1480 de 2011}) es una herramienta legal que facilita la educación del consumidor. Esto favorece a que en los asuntos sustanciales de la ley se le de gran relevancia al régimen de calidad de las viviendas, la efectividad de las garantías de los bienes y servicios, y la responsabilidad por daños cuando el bien se encuentre defectuoso. Respecto del término de duración de la garantía legal, el Estatuto del Consumidor señala que:

En todos los productos y en especial en los productos inmobiliarios, el término de la garantía legal será el dispuesto por la ley o por la autoridad competente. A falta de disposición de obligatorio cumplimiento, será el anunciado por el productor y/o proveedor. El término de la garantía legal empezará a correr a partir de la entrega del producto al consumidor. De no indicarse el término de garantía, el término será de un año para productos nuevos. Tratándose de productos perecederos, el término de la garantía legal será el de la fecha de vencimiento o expiración. (Art. 8)

Sobre esto, hay quienes consideran que esa garantía de diez años es muy peligrosa e inequitativa para los constructores en relación con los daños producidos en algunos componentes de la construcción:

Uno entiende que la garantía de diez años se aplique a la estructura de la construcción y a ciertos equipamientos, pero no es justo ni lógico que el constructor tenga que responder durante diez años por la calidad de la pintura, o por la calidad de algunos componentes eléctricos. (Tamayo, 2010, p. 1373)

En cuanto al término de diez años de garantía por estabilidad de la obra, es debido precisar que esta es una disposición que replica lo dispuesto en el Artículo 2060, numeral 3 del Código Civil, que dice:

Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o parte, en los diez años subsiguientes a su entrega, por vicio de la construcción, o por vicio del suelo que el empresario o las personas empleadas por él hayan debido conocer en razón de su oficio, o por vicio de los materiales, será responsable el empresario; si los materiales han sido suministrados por el comprador no habrá lugar a la responsabilidad del empresario sino en conformidad al Artículo 2057 inciso final.

Según todo lo expuesto, no es posible que las partes fijen un término inferior a los términos de garantía, pues estos tienen una consagración expresa en la ley. Esto impone al constructor la obligación de responder por las fallas estructurales por uso de materiales inadecuados, o por la inapropiada utilización del suelo e incumplimiento de las normas antisísmicas por un periodo inquebrantable de diez años. Al respecto, debe considerarse que la posibilidad de pactar un término inferior al de los diez años no tiene sustento legal por el carácter de aplicación obligatoria de dicho término de tiempo, el cual se estipula así (diez años) por el término de estabilidad de la obra consagrado expresamente en el Código Civil (Art. 2060). Sin embargo, para los acabados de la obra sí es posible que las partes pacten un término de tiempo propio:

No sucede lo mismo con el término previsto para los acabados de la obra, pues al no estar consagrados en una disposición distinta a la ^{Ley 1480 de 2011}, las partes podrán pactar, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, un término inferior a un año. (^{Valderrama, 2013}, p. 263).

Las cláusulas abusivas y su control jurisdiccional

Es de notoria relevancia el hecho de que en los contratos de compraventa de vivienda se continúen incluyendo cláusulas abusivas⁹ que no contribuyen a la seguridad y confianza durante la etapa de negociación. Esta situación amerita ser revisada en su contenido y alcance con el fin de establecer si efectivamente existe control jurisdiccional sobre las mismas. Las cláusulas abusivas son disposiciones contractuales que revisten un carácter de excesivas (^{Soto, 2005}) que las hace acreedoras de tener especial atención por parte de los ordenamientos jurídicos modernos. En términos legales, se podría aseverar que las cláusulas abusivas son estipulaciones antijurídicas que no se alinean con el ordenamiento jurídico, pues ignoran el principio de la buena fe y la equidad en materia contractual. Desconociendo con ello “la función económica y social del contrato” (^{Prada, 2010}, pp. 311-313), al atribuir al predisponente un beneficio arbitrario a cambio de un perjuicio injustificado para el adherente.

Sumado a lo anterior, el Artículo 43 de la ^{Ley 1480 de 2011} establece una lista negra¹⁰ de cláusulas abusivas. En caso de que en un contrato celebrado con un consumidor aparezca alguna cláusula que corresponda a esta tipología, se entenderá que la cláusula es abusiva de manera objetiva. Por ello, las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores se toman como no escritas (ineficaces) aunque, claramente, estas tienen que ser declaradas como tal por el juez de turno. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia consideró que una cláusula abusiva¹¹ es aquella que “favorece excesiva o desproporcionadamente la posición contractual del predisponente y perjudica inequitativa y dañinamente la del adherente” (^{Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, P. 5670, 2001}).

Se puede decir entonces que una cláusula abusiva es aquella que supone la existencia de una práctica indebida por parte del vendedor que viola el principio de buena fe del consumidor; haciéndole creer que todo está en regla y la negociación cumple con los estándares y requisitos exigidos, limitando el campo de acción del comprador y evadiendo las responsabilidades que son de su competencia, especialmente en los casos en los que se presentan fallas estructurales, robos o siniestros. Estas situaciones dejan entrever un evidente desequilibrio entre las partes involucradas en el negocio jurídico, donde las obligaciones, responsabilidades y beneficios obtenidos no guardan una proporción adecuada para cada parte.

Sobre este tipo de cláusulas, las autoras ^{Herrera y Álvarez (2017)} realizan la siguiente reflexión:

Este tipo de cláusulas permite al empresario aprovecharse de su dominio negocial para exonerarse de responsabilidades (o limitarlas), para atenuar sus obligaciones o facilitar la ejecución a su cargo, mientras para el consumidor imponen lo contrario, desequilibrando el principio de reciprocidad de las estipulaciones, de suerte que el empresario acumula ventajas a su favor al tiempo que acumula detrimentos en las prestaciones de su cliente. (p. 69)

Además, según Rengifo (2002):

Existen dos caminos para establecer la “abusividad” de una cláusula o conjunto de cláusulas. El primero conecta la cláusula abusiva con el abuso del derecho, caracterizado por el uso desviado o malicioso de las finalidades sociales de un derecho concedido a una persona. (p. 112)

El segundo camino lo relaciona ^{Weingarten (2007)}:

(...) con una falta a la buena fe, donde el elemento principal es el resultado objetivo de la conducta del agente que incorpora la cláusula al contrato, provocando un perjuicio grave para el consumidor, o un desequilibrio ostensible a partir de la inclusión de la cláusula en el contrato. (p. 58)

Por consiguiente, las cláusulas abusivas implican unas características formales y materiales, las cuales repercuten en el análisis jurídico de posibles sanciones por abusos. Adicionalmente, las cláusulas que son susceptibles de control jurisdiccional deben tener las particularidades que a continuación se formulan:

Junto con lo anterior, cobra especial relevancia el contenido de la Guía para el consumidor en el sector vivienda (^{Superintendencia de Industria y Comercio, 2016}), la cual considera que una cláusula es abusiva cuando pone en situación de inferioridad al comprador frente al vendedor durante la negociación. La misma guía juzga a los siguientes tipos de cláusulas como abusivas:

Las que limitan la responsabilidad del vendedor, las que trasladan la responsabilidad al consumidor, las que implican renuncia de derechos del consumidor, las que niegan el reembolso de lo pagado, las que vinculan al consumidor a contratos, aunque no se cumpla lo ofrecido por el vendedor, las que faculten la terminación unilateral del contrato por parte del vendedor, las que restringen o limitan la posibilidad del consumidor para hacer efectiva la garantía. (p. 39)

Todas estas consideraciones son susceptibles de control jurisdiccional. En ese sentido, los jueces civiles pueden abordar sus alcances e implicaciones para el comprador inmobiliario y llegar a sancionar las acciones de los vendedores (constructores), con el fin de lograr efectividad en las garantías y alcanzar la protección del consumidor. Lo anterior se da, sobre todo, por daños y perjuicios causados relacionados a deficiencias en el diseño, la construcción y la falta de información real.

Bajo la misma lógica, el ^{Artículo 1624 del Código Civil colombiano} ha previsto, de forma ilustrativa y para la interpretación de los contratos, que, en caso de ambigüedad, las condiciones serán interpretadas en contra de quien unilateralmente las ha predispuesto. Asimismo, en esta discusión sobre la protección generalizada ante las cláusulas abusivas, el análisis jurídico ha encontrado sustento en los jueces y magistrados de las altas cortes, quienes se han inclinado hacia el amparo de los principios de buena fe contractual, honestidad y lealtad. Esto, con el propósito de fallar en condiciones de equilibrio y justicia entre las partes.

Cláusulas abusivas en los contratos de adhesión

Los contratos de adhesión están vinculados de manera general con las relaciones de consumo, como es el caso de la compraventa de vivienda nueva. En el mercado inmobiliario, existe la tendencia de ligar la relación contractual a las condiciones planteadas por quien ejerce más poder en la misma. Esta situación plantea que en el proceso de negociación la parte más fuerte ha definido por anticipado cuáles son las condiciones y responsabilidades para cada una de las partes involucradas en el contrato. Sobre este hecho, Yáñez et al. mencionan: “(...) se dice que las cláusulas abusivas obedecen entonces al ejercicio abusivo del derecho de quien, en una negociación, ostenta una posición jurídica o económica más fuerte pudiendo disponer del clausulado que regirá la relación contractual” (2017, p. 42).

Bajo este tipo de contratación, las premisas de igualdad que se predicaban entre las partes intervinientes en una relación negocial clásica pasan a ser reemplazadas por aquellas que parten de la inequidad en cuanto al poder contractual y económico. Por esta razón, la parte que se adhiere al acuerdo no dispone ni de los recursos ni de los conocimientos que por el contrario sí tiene el comerciante por el ejercicio de su actividad en el mercado (^{Stiglitz y Stiglitz, 1985}).

Esta realidad presupone que las relaciones entre los contratantes no están cimentadas sobre la base de la igualdad, lo que, finalmente, termina por afectar el equilibrio contractual que debe existir en todo contrato comercial y legal. Por ello, el contrato por adhesión se convierte en el campo propicio para el abuso, pues la parte dominante de la relación tiende a abusar de su posición e incorporar disposiciones que contienen condiciones favorables solo para ella y que perjudican al otro contratante. Sobre este tema, el jurista Guillermo Ospina Fernández aduce que los contratos por adhesión son:

Un acto jurídico unilateral en que “el único y verdadero agente” generalmente una poderosa empresa, al emitir una “voluntad reglamentaria”, impone su decisión a otra persona que, por consiguiente, solo desempeña un papel pasivo en la operación. De la misma manera considera que el acuerdo de voluntades en el que se enmarca la negociación de los contratos de libre discusión, no se encuentra relegada en los contratos de adhesión puesto que el adherente acepta, en ejercicio de la autonomía de su voluntad, hacerse parte del contrato asumiendo las condiciones generales planteadas por el predisponente. (2017, p. 61)

Además, el autor considera relevante reconocer que, en un mercado de libre competencia, el adherente decide voluntariamente hacerse parte de determinado contrato, aun cuando sus condiciones no puedan ser objeto de negociación, lo cual resulta contrario al hecho de concebir los contratos por adhesión como actos jurídicos unilaterales.

En ese orden de ideas, el debate doctrinal colombiano surgido en torno al tema del ámbito de aplicación del control sobre cláusulas abusivas plantea que: 1) estas no se dan exclusivamente en los contratos de adhesión, pero en ellos se da una mayor probabilidad de presencia; 2) las cláusulas abusivas se pueden presentar frente a un adherente que, a su vez, tenga el carácter de consumidor, o frente a un adherente sin tal carácter. Pero, sin importar esta característica, ambos casos ameritan la protección por parte del ordenamiento jurídico (^{Valbuena, 2013}, pp. 391-433).

Con todo lo expuesto, se puede destacar que, desde la perspectiva de la teoría general de los contratos, las partes involucradas se ven protegidas ante la inclusión de cláusulas abusivas. Esta protección propende por el restablecimiento del equilibrio en los contratos, a partir de la aplicación de los principios generales del derecho¹² y las normas de interpretación contractual.

En relación a lo anterior, se hace la salvedad de que en las esferas judiciales se entiende y se destaca la aplicación de los principios de buena fe, transparencia, responsabilidad, información adecuada y equilibrio en las relaciones entre productores y consumidores. Por eso, el Estatuto del Consumidor (^{Ley 1480 de 2011}) se constituye como la herramienta de protección del consumidor inmobiliario para exigir las garantías necesarias en caso de que existan cláusulas abusivas. Esto teniendo en cuenta que, antes de emitir juicios, se debe hacer un análisis detallado del contrato¹³.

Cláusulas abusivas en un contrato real de compraventa de vivienda nueva

La compra de vivienda para una familia es de suma importancia para el presente y futuro de todos sus integrantes. Razón por la cual se deben tener muy claros los pasos a seguir en el momento de firmar el contrato de compraventa. Lo anterior, con el fin de identificar las garantías y las posibles cláusulas abusivas que puedan comprometer la transparencia y seguridad jurídica del negocio inmobiliario a realizar, afectando, con ello, la estabilidad de este activo tan preciado en el desarrollo y crecimiento personal y familiar.

Los diferentes elementos configuradores del carácter abusivo son: un desequilibrio importante entre los derechos y deberes contractuales en detrimento del consumidor; y que dicha alteración se produzca pese a las exigencias de la buena fe. Así lo estipula la Corte Constitucional en su “Norma Superior” cuando dice que “(...) el principio de la buena fe, el cual comprende, entre otros, un deber de obrar con honestidad y lealtad. (2011, Art. 83)

De ahí que en este artículo se tome un contrato de compraventa de vivienda nueva, firmado en el año 2016 con una constructora de Bogotá, para ser más consistentes sobre el contenido y análisis de las cláusulas abusivas. En él, destacan las siguientes prácticas indebidas y cláusulas abusivas:

Dom 9/10/2016 9:36 AM

Buen Día:

Señor (a) (s)

XXXXXXXXXXXXXXXXXX

Reciban un cordial saludo, por medio del presente adjuntamos la promesa de compraventa del apto. XXX Torre XXX del proyecto XXXXXX, para su respectiva revisión y observaciones; Recuerde que su compromiso es firmar la promesa de venta dentro de los 20 días calendario siguiente a este correo; según cláusula 6 del reglamento de pre-negociación firmado por usted (es).

Posterior a esto, los compradores de la vivienda nueva hicieron llegar las siguientes observaciones a la constructora de acuerdo con el mensaje recibido.

Observaciones sobre el contrato de compraventa

12. Sobre los gastos contractuales: se debe pagar el cincuenta por ciento de los gastos que se causen por motivo de los derechos notariales correspondientes a la escritura pública de compraventa con la cual se dé cumplimiento a la presente promesa. En caso de que se constituya, se debe pagar el cien por ciento de los gastos que se causen con motivo de los derechos notariales y de registro por la cancelación a prorrata de la hipoteca en mayor extensión.

Los valores aquí mencionados no corresponden a los acordado en la cláusula de gastos notariales, por el contrario, se evidencia que el comprador asume un valor aproximado del 75% de los gastos e impuestos totales.

Cláusula abusiva-entrega física del inmueble

En el contrato de compraventa la constructora específica que:

La entrega se realizará con todas las anexidades, usos, costumbres y servidumbres de conformidad con el reglamento de propiedad horizontal, salvo en los eventos de fuerza mayor o caso fortuito; o en eventos tales como la falta de suministro oportuno de materiales de construcción, incumplimiento de los contratistas que tienen a su cargo la edificación, demora en la instalación de los servicios de agua, energía eléctrica y gas por parte de las empresas Municipales, huelgas del personal del promitente vendedor de la edificación, de sus contratistas o sus proveedores, sin que haya lugar a cobro de perjuicio o indemnización alguna a favor de los prometientes compradores.

Con ello, es claro que, pese a que el vendedor presenta una demora en la entrega, no está obligado a realizar ningún pago por daños y perjuicios. Mientras que si es el comprador faltará a alguna de las condiciones estipuladas por el vendedor, su actuar da lugar a una multa, e igualmente se entenderá que el inmueble fue entregado a total satisfacción.

Fuente: elaboración propia.

Figura 1 Cuadro de liquidación en notaria. 

Posibles sanciones a las cláusulas abusivas en Colombia

El Artículo 83 de la Constitución Política de Colombia señala que:

Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas”. En tanto, el Código Civil, artículo 1603, establece que “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella.

Por su parte, el Artículo 871 del Código de Comercio dispone que:

Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural.

Ahora bien, tal como lo señala ^{Rodríguez (2013)}, en Colombia los tribunales no han dispuesto un procedimiento en concreto para acometer la labor de distinguir cuándo se está ante la presencia de una cláusula abusiva. Sin embargo, el mismo autor considera que es pertinente tener en cuenta la doctrina de la unconscionabilty, elaborada por la jurisprudencia norteamericana al respecto de las abusive clauses, que vendría a ser el equivalente al control de las cláusulas abusivas en Colombia.

Por consiguiente, en virtud de los requisitos de validez de una obligación, la sanción adecuada para estas estipulaciones que no cuentan con una regulación expresa es la nulidad absoluta por contrariar normas imperativas. Postura que también ha sido acogida por la doctrina (^{Echeverri, 2011}; ^{Laguado, 2003}; ^{Suescún, 2009}). Pero, aún queda como interrogante si tal nulidad debe recaer sobre la cláusula considerada como abusiva o sobre el contrato en su totalidad. Por virtud del principio de conservación del acto jurídico, el cual se consagra en el Artículo 902 del Código de Comercio, solo en los casos en los que la cláusula abusiva verse sobre aspectos esenciales del contrato, su remoción significaría un desequilibrio evidente.

Por lo tanto, el juez debería declarar la nulidad absoluta del contrato. En los demás casos, siempre se preferirá la exclusión de la cláusula abusiva, por medio de la nulidad absoluta parcial (^{Mezzasoma, 2014})., por contravenir las normas imperativas constitucionales de no abusar del derecho (Constitución Política, Art. 95) y de obrar con buena fe (Constitución Política, Art. 83). La razón para que la ineficacia de la cláusula sea solamente parcial se infiere por el principio de conservación de los negocios jurídicos.

En este mismo sentido, la validez del contrato de compraventa de vivienda nueva deberá cumplir con un requisito importante para comprender la razón del posible control judicial sobre las cláusulas abusivas: el contrato no debe tener un objeto ilícito. Es decir, que este no puede contravenir las normas imperativas. Siendo así, el operador jurídico podrá realizar un control judicial sobre el clausulado de un contrato para evitar que este afecte intereses generales que deben ser protegidos, incluso, a costa de los intereses de los particulares (^{Zapata Flórez et al., 2016}).

Igualmente, en aras de proteger a la parte débil de la relación contractual, es necesario abogar por un control judicial de las cláusulas abusivas que no cuentan con regulación expresa. Las herramientas de las que dispone el operador jurídico para determinar cómo sancionar una cláusula abusiva se encuentran dispersas en la legislación civil y comercial, pero están amparadas bajo las normas constitucionales consagradas en el numeral primero del Artículo 95 de la Constitución Política:

es deber de todo ciudadano respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios; y en el Artículo 83 de la misma, máxime si se hace énfasis que la inclusión de una cláusula abusiva lo que comporta, en último término, es una vulneración o quebranto del principio de la buena fe.

Sin embargo, se puede considerar que estas sanciones tradicionales resultan insuficientes para regular los clausulados abusivos que emergen hoy en día con las nuevas dinámicas del mercado. Ya que las normas del derecho común de los contratos no son suficientes para controlar los clausulados abusivos; en tanto que existen contratos aparentemente válidos, y eficaces, pero que incluyen cláusulas que resultan inaceptables por el desequilibrio injustificado que representan (^{Bernal y Villegas, 2008}).

Cabe reiterar que la sanción que ataca el desequilibrio normativo producto del abuso es la nulidad absoluta. Las otras sanciones a las que ya se aludió se refieren a elementos relacionados con las vicisitudes en la negociación de las cláusulas, las cuales pueden no coincidir con el abuso propiamente dicho (^{Zapata Flórez et al., 2016}). Al respecto, ^{Muñoz (2010)} señala que una cosa son las cláusulas “intrínsecamente inaceptables” o “con contenido material reprochable”, las cuales “resultarían ora ineficaces de pleno derecho, ora nulas, independientemente de la calificación de abusivas que subjetivamente se les pudiera enrostrar” (pp. 240-241); y otra cosa son las cláusulas cuyo contenido no es reprochado apriorísticamente por el ordenamiento, pero que de un juicio aplicado se desprende su abuso.

Con este escenario descrito, es posible decir que realmente el tema de los contratos de adhesión en Colombia no se encuentra reglamentado en el Código Civil ni en el Código de Comercio. Esto quiere decir que el control de las cláusulas abusivas se encuentra resquebrajado y en normas dispersas del ordenamiento jurídico. Por ello, es muy difícil realizar una interpretación correcta y coherente de los eventos sucedidos antes y después de formalizado el contrato de compraventa. La cual permita fijar una sanción ejemplar, a través del juicio y el análisis jurisprudencial.

Al momento de determinar diferentes alternativas para sancionar a los responsables de incorporar y sacar provecho con cláusulas abusivas, lo más sensato es que se puedan utilizar las normas ya existentes y lo juzgado por los jueces, tribunales y altas cortes para enfrentar los posibles efectos negativos de este tipo de contratación. Siempre tomando como soporte el Código Civil y el Código de Comercio. En ese sentido, se destaca el alcance que tiene el Artículo 1624 del Código Civil:

No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor. Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella.

En la búsqueda de proteger al consumidor inmobiliario, esta alternativa resulta aplicable, pues pone en práctica los principios de buena fe (del adherente) y justo equilibrio contractual entre las partes involucradas. Así, se impide que una parte ejerza más poder sobre la otra. Lo anterior nos lleva a reflexionar que la buena fe es un principio general del derecho que no es susceptible a ser utilizado “al acomodo” de las partes. Toda vez que sus raíces y esencia surgen de la Constitución Política. Esto constituye una barrera para que aquella parte que redacta el contrato no pueda aprovecharse del adherente, incluso si se trata de una relación privada¹⁴.

Del mismo modo, con base en el Artículo 1604 del Código Civil, se reconoce que las reglas relativas a la responsabilidad civil son susceptibles de ser modificadas por común acuerdo entre las partes. Por lo que, al ser modificado un contrato, esto está permitido. En ese caso, corresponderá al juez decidir si esta modificación afecta el ordenamiento jurídico o, por el contrario, puede ser pactada.

En el tratamiento y sanción de las cláusulas abusivas, no se pueden dejar de lado los valores sociales y los principios del derecho (dignidad humana, justo equilibrio contractual y buena fe en todas las actuaciones). Por ello, se requiere que el Estado brinde la máxima protección al consumidor inmobiliario, el cual es la parte débil del contrato de compraventa. Además, que en el Artículo 1535 del Código Civil se afirma que “son nulas las obligaciones contraídas bajo una condición potestativa que consista en la mera voluntad de la persona que se obliga”. Mientras que el Artículo 1522 establece que “(...) la condonación del dolo futuro no vale”; norma que posibilita al juez declarar como abusivas las disposiciones contractuales que estipulan la exoneración de responsabilidad para la parte que redactó el contrato.

En atención a lo expuesto, la jurisprudencia colombiana da a entender que, en los negocios jurídicos de compraventa de vivienda nueva, los consumidores inmobiliarios pueden exigir las garantías necesarias en caso de que se presenten cláusulas abusivas en los contratos. Así, recurriendo al amparo de la Constitución y las leyes, especialmente la del Estatuto del Consumidor y las de los códigos Civil y de Comercio, pueden fijar las responsabilidades contractuales necesarias para dar cumplimiento al negocio. Todo ello durante la elaboración del contrato de compraventa, el cual se formaliza y perfecciona una vez el comprador dé su consentimiento (contrato de adhesión). Situación que no debe ser ajena al vendedor y no lo exonera de su responsabilidad para responder por los daños y perjuicios causados por fallas en la construcción o imperfecciones en materiales y acabados.

Conclusiones

En Colombia, el consumidor inmobiliario cuenta con un marco jurídico bastante extenso para, en teoría, protegerlo en el proceso de compra de una vivienda. Este le permite acceder a la jurisdicción ordinaria para hacer valer sus derechos. Entre las legislaciones de jurisdicción ordinaria, está el ^{Decreto 735 de 2013} que establece la reglamentación de la construcción y los deberes que tiene el vendedor. Quien, por regla general, ostenta una posición dominante en el contrato. Asimismo, está la ^{Ley 1796 de 2016} que contiene las medidas para la protección del comprador de vivienda y el incremento de la seguridad de las edificaciones. Entre lo comprendido por Código de Comercio, destaca el Título II sobre la compraventa y la permuta. Mientras que en el Código Civil destaca lo establecido sobre contratos, garantías y cláusulas abusivas.

Lo que busca esta normatividad es salvaguardar y proteger los derechos adquiridos del comprador, y brindarle un soporte jurídico que le permita reclamar lo que le corresponde. En ese sentido, durante la realización del contrato de compraventa, el marco jurídico que protege al comprador coacciona al vendedor para que suministre los documentos necesarios y cumpla con los requerimientos de obra y acabados. De ese modo, el negocio de compraventa puede ser claro y transparente en su contenido y alcances.

Tras el estudio y conocimiento de un contrato de compraventa de vivienda nueva, se evidenció que aún se requiere un mayor seguimiento y control por parte del Estado para la aplicación y cumplimiento de lo estipulado en el Artículo 185 del ^{Decreto 19 de 2012}. Esto se sustenta en que, hoy por hoy, el comprador escasamente tiene acceso a un único modelo de contrato, y no le son suministrados los documentos importantes, como el folio de matrícula inmobiliaria, el presupuesto financiero del proyecto o la licencia urbanística. Estos documentos que, por ley, no deben tener ninguna restricción, deberían ser facilitados por el vendedor, especialmente durante la etapa precontractual de la compraventa. Si estos se entregarán, se reduciría el riesgo de errores, omisiones, vicios o defectos ocultos que pueden generar insatisfacción en el comprador y afectar seriamente la relación comercial y legal.

Según todo lo expuesto, las prácticas indebidas y las cláusulas abusivas son incorporadas en la oferta de proyectos inmobiliarios que buscan desinformar al futuro comprador, haciéndole creer que todos los elementos integrantes del negocio cumplen con la normatividad que los rige, y que la vivienda tiene los estándares adecuados para la construcción. Esto genera incertidumbre y confusión en el comprador sobre aspectos tan esenciales como la dotación del inmueble y las características estructurales del mismo. Tales situaciones se pueden observar en los mismos contratos de compraventa, en los que los vendedores limitan su responsabilidad en caso de hurto o algún siniestro, declarando anticipadamente que no responderán por sus incumplimientos. Además, estos incluyen barreras para que el consumidor difícilmente pueda reclamar alguna garantía, incluso si se evidencia la mala calidad de la obra, de los materiales y acabados y del servicio suministrado durante todo el proceso de contratación.

Para este tipo de casos, se espera que dentro del marco jurídico colombiano se determine cuál es el régimen sancionatorio a aplicar, diferente a la nulidad de cláusulas o retiro de las mismas en el contrato de compraventa de vivienda nueva. Para ello, es imperativo que se cumplan las normas y leyes establecidas, se mejoren las condiciones de negociación, se eliminen los vacíos jurídicos en materia de contratación y se realice la entrega de la vivienda nueva con las garantías necesarias para el comprador. Todo esto tomando como base el ajuste y actualización jurisprudencial sobre el tema.