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Introducción
En los últimos tiempos, con el advenimiento de la pandemia, producto del covid-19, se ha puesto mayor atención en la protección al consumidor en los diversos sectores del mercado, más aún si se considera que la tipificación del sujeto de la disciplina tutelar se ha puesto en discusión ante nuevas y variadas situaciones de contratación como, por ejemplo, aquella relacionada con el uso de la tecnología.
Al mismo tiempo, se observa cómo determinados consumidores acentúan las dificultades típicas de las transacciones del mercado, en relación a su estructura formal dentro del esquema del contrato de consumo y a lo que se puede identificar una cuestión endógena, referida a la particularidad subjetiva de cada consumidor.
Se hace referencia a los grupos vulnerables, reconocidos históricamente en el ámbito de los derechos humanos y el derecho constitucional, que, en la actualidad, han abierto la discusión sobre su adecuada protección en el mercado a través de los derechos del consumidor. Este fenómeno jurídico tiene gran impacto en los diversos países de los territorios iberoamericanos, con resultados distintos, pero con igual énfasis en la construcción de un nuevo sujeto de consumo.
Así, la figura del consumidor vulnerable logra dar pasos importantes en la legislación y jurisprudencia comparada; sin embargo, en nuestro país aún no se encuentra reconocida, más allá de las referencias particulares e interpretaciones extensivas, que impactan en la realidad material.
En este contexto, las siguientes líneas tienen como objetivo determinar el statu quo de la legislación sobre el consumidor vulnerable en el Perú, de tal manera que esto permita visibilizar a un gran sector de personas inmersas en el mercado, dependientes de una especial situación de vulnerabilidad intrínseca que limita sus derechos en razón de los niveles de pobreza, educación, inclusión social, entre otros supuestos.
En este sentido, la justificación se puede observar desde tres perspectivas: a) teórica, toda vez que se relaciona con una institución que ha tomado mayor preponderancia en la actualidad y sobre la cual se esgrime la especialización de su construcción doctrinaria; b) utilidad práctica, en tanto el reconocimiento institucional del consumidor vulnerable involucra una serie de cambios en los instrumentos de gestión y protección dispuestos por la autoridad administrativa y al mismo tiempo, en las políticas, guías y decisiones de los proveedores en los diversos sectores del mercado; y c) trascendencia social, que constituye una nueva reivindicación de los derechos de los grupos vulnerables en el mercado, suponiendo un esfuerzo por la protección idónea y específica de los consumidores, permitiendo el desarrollo de diversas acciones en favor de una cultura integral que promueva la igualdad, trasparencia y acceso al consumo.
Para lograr el objetivo propuesto, se ha abordado la investigación desde un enfoque cualitativo, nivel descriptivo y diseño prospectivo, en tanto no solo se busca la conceptualización del consumidor vulnerable a través de las diversas fuentes de información, sino que, al mismo tiempo, se utilizan instrumentos y técnicas de recolección y procesamiento de datos que permitan validar la propuesta investigativa desde un plano social.
Las conclusiones muestran la necesidad de regular la institución del consumidor vulnerable como parte de una política pública que busque garantizar y promover los derechos del consumidor, sobre todo en los sectores vulnerables de la población.
Aproximación conceptual al consumidor final, medio y razonable
Existen diversas categorías dentro de la clasificación doctrinaria que se le ha dado al consumidor en función de la capacidad crítica, al momento de tomar las decisiones de consumo o en relación a circunstancias endógenas propias de la asimetría informativa. Anteriormente, en Durand (2008a, p. 331) se ha identificado una serie de categorías que pueden presentarse de la siguiente manera: consumidor final, consumidor medio, consumista, consumerista y consumidor razonable.
Por cuestiones de legislación o jurisprudencia, algunas han obtenido mayor reconocimiento teórico y práctico, estas son: el consumidor final, reconocido en la legislación específica; el consumidor medio, reconocido en la jurisprudencia de los tribunales europeos con matices en la jurisprudencia administrativa del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual del Perú, en adelante INDECOPI, y el consumidor razonable, categoría que servía de criterio jurisprudencial en la década del noventa. En este punto, es conveniente hacer algunos comentarios sobre estos conceptos.
Sobre el consumidor final, se encuentra actualmente regulado en el artículo IV numeral 1.1) del Código de Protección y Defensa del Consumidor, en adelante, CPDC, donde se precisa que para efectos de este código son consumidores:
Las personas naturales o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales productos o servicios materiales e inmateriales, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, actuando así en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, (CPDC 2010, Artículo IV)
Asimismo, es importante resaltar que, bajo este concepto, el numeral 1.2 añade a la categoría a “los microempresarios que evidencien una situación de asimetría informativa con el proveedor respecto de aquellos productos o servicios que no formen parte del giro propio del negocio” (CPDC, 2010, Artículo IV).
Esto ha sido replicado por la jurisprudencia en diversas resoluciones de la Sala Especializada de Protección al Consumidor del Tribunal del Indecopi (en adelante, SPC), quien ha determinado que:
Tal como puede apreciarse, la regla general para la determinación de la condición de consumidor de una persona natural o jurídica es que la adquisición del bien o servicio se produzca en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional; de tal manera, que sólo de forma excepcional, el Código otorga protección a los microempresarios que evidencian asimetría informativa respecto de aquellos bienes o servicios que no forman parte del giro de su negocio. (Resolución 2495-2017/SPC-INDECOPI de fecha 21 de agosto de 2017; Resolución. 160-2016/SPC-INDECOPI de fecha 19 de enero de 2016; Resolución. 103-2015/SPC-INDECOPI de fecha 19 de enero de 2015)
Lo anterior también se condice con lo expresado con anterioridad en la doctrina extranjera, antes de la formación del código, donde se sostiene que la única forma de protección legal es que se aluda tanto para personas naturales como jurídicas, al consumidor final y al resto de personas quedan excluidas del ámbito de la ley (Acosta, 1995, p.58; Fernández, 2004, p.82).
Sobre el consumidor medio, es importante señalar que este criterio es el adoptado por la jurisprudencia de la Unión Europea; según González (2004, p. 49) es aquel sujeto “informado, perspicaz, razonablemente atento, en tanto puede, bajo esta concepción, apreciar si se engaña a los consumidores o se induce en error al público”; sin embargo, este concepto no está relacionado con la conceptualización subjetiva de la institución, para efectos de su aplicación como categoría general dentro del CPDC, sino más bien únicamente en lo relacionado a la publicidad engañosa o confusión en materia de marcas.
Al respecto, el mismo autor precisa que al no existir una definición como categoría general, se observan algunas particulares, como la comprensión de toda persona física, no profesional, que, de alguna forma, adquiere bienes o contrata servicios para su consumo final, con la finalidad de satisfacer sus necesidades personales o familiares. (González, 2004, p. 53).
Sobre el consumidor razonable, se tiene que señalar que es quizá la figura más controversial de las anteriores descritas, se trata de “una persona que actúa con la diligencia ordinaria que se le puede exigir a cualquier persona según las circunstancias” (Bullard, 2010, p.9); así se argumenta, al mismo tiempo, que esta categoría no es más que una extensión de los postulados del derecho civil, en los artículos referidos a la debida diligencia de las partes en materia de obligaciones1. De hecho, autores como Cooter y Ulen (2016) han señalado que este criterio está fundamentado en The Reasonable Man, siendo este último una construcción sobre la base de todas las cualidades positivas y excepcionales que la sociedad espera del buen ciudadano, pero que no refleja lo que existe en determinado momento.
En el mismo sentido, se ha señalado con anterioridad que una interpretación literal de esta figura tiende a desproteger a una gran cantidad de consumidores, en tanto la debida diligencia en las decisiones y relaciones de consumo no es una característica principal del consumidor nacional; con esto no se afirma que estemos ante consumidores torpes o irracionales, pero sí que existen niveles de desinformación y cuestiones exógenas al propio contrato de consumo, que ameritan una tutela mayor. (Durand, 2008b, p.138). Más adelante, se puede observar cómo este argumento ha tomado mayor fuerza en los últimos meses.
Esta interpretación sobre el consumidor razonable terminó por desproteger a un gran sector de los consumidores, quienes no tuvieron la diligencia ordinaria que exigía la interpretación jurisprudencial, y que, por lo tanto, guardaba relación con el nivel de educación de la sociedad peruana, lo que ya determinaba un supuesto de vulnerabilidad que se detallará más adelante.
Otros autores como Gonzales (2010, p. 20) precisan que, desde una perspectiva contractual, el ordenamiento jurídico, en especial el sistema de protección al consumidor, no pueden dejar de tutelar la parte débil de la relación jurídica, porque, de lo contrario, podría generar vacíos que permitiesen el dolo, el engaño e incluso el abuso de la fuerza.
En este punto, es necesario hacer algunas notas sobre la debilidad del consumidor como sujeto del contrato de consumo.
Se debe señalar que tal concepción se circunscribe dentro de la evolución paradigmática del principio favor debitoris, el cual tuvo un primer impacto, pues reconoció al deudor como la parte débil del contrato; sin embargo, la realidad material demostró que el acreedor muchas veces podía ser parte débil, como en el caso del consumidor asegurado (Schotz, 2013, p.108). Esto trajo consigo la ampliación del principio protector hacia favor debilis, que se determina en función del estado de necesidad de una de las partes o un hecho que tiende a causar un desequilibrio en la relación contractual (De la Puente y Lavalle, 1995, p. 15). Ambos supuestos se establecen dentro del margen del derecho privado, específicamente dentro del derecho civil, sin embargo, la incidencia de los derechos de los consumidores tiende a modificar una vez más su contenido, a tal punto que, al día de hoy, la doctrina hace referencia a un favor consumatore.
Isler (2019, p. 45) y Pinto (2011, p. 37) precisan que toda esta evolución se encuentra relacionada con la incidencia de la tutela del Estado en diversos sectores del consumo, específicamente en materia de regulación contractual, dado el contraste de las prácticas de comercio y reducción de la asimetría informativa, como política indispensable para un justo intercambio comercial; esto le permitió a Momberg (2015, p. 750) afirmar que la protección al consumidor, como parte débil, es una acción primordial, en tanto se tiene a una parte en situación de desventaja frente a otra, ya sea por motivos sociales, económicos, culturales o familiares.
Así, observamos cómo los factores externos involucran el estado de debilidad de los consumidores dentro de la relación contractual, pues la propia legislación asume este fenómeno y reconoce reglas sobre protección al contratante débil (Alpa, 2015, p.163); es decir, no solo el consumidor tiene un “déficit de negociación, déficit de reflexión y sobre todo déficit de información” (Durand, 2008b, p. 227), que el derecho del consumidor toma en cuenta, sino que se reconocen situaciones materiales que terminan por impactar en las decisiones que las personas toman en el mercado y en cada etapa de la contratación de consumo.
Esto permite identificar dos tipos de debilidad, por un lado, aquella propia de la estructura del contrato, relacionada principalmente con la asimetría informativa y, por otro, aquella relacionada con las causas subjetivas de los contratantes y la situación en concreto, lo que trae consigo que en determinados casos exista un consumidor débil que, al mismo tiempo, por determinadas circunstancias, tenga un grado de dificultad superior que agrava su debilidad frente a la otra parte. Esto último se denomina, vulnerabilidad y, en determinadas circunstancias, constituye una realidad innegable en ciertos colectivos, pues los coloca en una situación de fragilidad frente a la contratación de consumo en el mercado.
Estado jurídico normativo del consumidor vulnerable en el Perú
Uno de los puntos que ha tomado mayor relevancia en el debate sobre la protección al consumidor es, en efecto, el concepto de vulnerabilidad dentro de las relaciones de consumo. La premisa es sencilla en su concepción, parte de un supuesto especial de categorización de consumidores, que por determinadas condiciones intrínsecas o extrínsecas se encuentran en una situación diferente de otros consumidores y que, a pesar de compartir el mismo colectivo, no puede determinarse tal similitud en relación a una debilidad transitoria o permanente, lo que determina un grado mayor de indefensión; así, “junto a las dificultades clásicas que atraviesan y afectan a todos y todas en el mercado, coexisten otras que resulta necesario reconocer y urgentemente tutelar”(Mendieta y Kalafatich, 2020, p.1).
El CPDC, en su artículo IV, inciso 4, establece como política pública el reconocimiento de la vulnerabilidad del consumidor, la cual se percibe en relación con la estructura contractual y la dinámica socioeconómica de la sociedad de consumo; sin embargo, señala que existen grupos humanos que por condiciones especiales merecen mayor protección y defensa, en tanto son “más propensos a ser víctimas de prácticas contrarias a sus derechos por sus condiciones especiales” (2010, art. VI).
La propuesta normativa hace alusión a las madres gestantes, niñas, niños, adultos mayores, personas con discapacidad, así como a los consumidores de las zonas rurales o en extrema pobreza; en este sentido, es importante anotar que esta lista no es taxativa, sino que, por el contrario, denota una exposición sobre los casos más relevantes de grupos vulnerables, los cuales no se limitan a los supuestos expuestos, sino que también recaen en otros grupos, en razón de su condición económica, social, etnia, orientación sexual, entre otros.
Al respecto, Flores (2019, p. 165) han señalado que la situación de vulnerabilidad parte de supuestos mayormente previstos como el déficit de información, imposibilidad de elaboración del contenido contractual, reducida capacidad crítica y reflexiva, miseria y pobreza extrema, ignorancia de derechos sustantivos y adjetivos, así como de supuestos más específicos como la autoexclusión social, la inexperiencia, la incapacidad de organización efectiva, falta de adaptación a nuevos mecanismos digitales, búsqueda constante de precios cómodos, entre otros.
Así, la vulnerabilidad puede ser interpretada bajo el marco propuesto como un estado material de una persona frente a una condición de expectativa en cuanto a su actuación vital y, por consiguiente, la toma de decisiones en el mercado. Esta situación coloca a determinados consumidores en un estado de fragilidad y exposición constante frente a otros.
Esto nos permite dejar de lado el concepto de debilidad, cuestión plenamente presumible dentro de la relación de consumo, y atender al concepto de vulnerabilidad, el cual puede ser dividido, según Lima Marques (2005), en una cuestión técnica, relacionada con el campo específico sobre el producto o servicio; una cuestión jurídica, relacionada con el desconocimiento de derechos como consumidores y aquellos relacionados con la contratación; una cuestión fáctica, que guarda relación con la posición de poder del proveedor; y una cuestión informativa, que se refiere a la falta de información.
Al mismo tiempo, otros autores como Alpa (2004, p. 45) han precisado que, incluso sobre la noción tradicional de consumidor, se deben considerar diversas variables como la edad, las condiciones socioeconómicas, el sexo, la residencia, entre otros; lo que da cuenta de que, aun conociendo el estado de vulnerabilidad de diversos actores del mercado, se debe realizar una evaluación en concreto sobre las diversas formas de vulnerabilidad del consumidor, más aún, si concurren en una misma persona dos o más particularidades, lo que genera a su vez, nuevas facetas sobre las cuales se puede manifestar la exclusión, opresión y contravención de derechos.
Hernández (2015) también se ha referido a esta situación como hipervulnerabilidad, en tanto en una misma persona y en un idéntico contexto relacional diferentes expresiones de debilidad demandan estándares especiales de tutela, lo que rápidamente da cuenta de lo específico sobre la materia; en el mismo sentido, Frustagli (2016) precisa que la vulnerabilidad especial se entiende como hipervulnerabilidad y que ésta se determina por cuestiones vinculadas a la edad, género, condiciones socioeconómicas y culturales, que hacen un deslinde de la vulnerabilidad estándar, generando una nueva situación que no solo debe ser entendida desde la perspectiva teórico normativa, sino que merece una atención relevante por parte del Estado.
Desde nuestra concepción, si bien los conceptos se entienden, es necesario detallar que se confunden en los términos la debilidad estructural frente a una situación de vulnerabilidad, lo que hace que gran parte de la doctrina prefiera la utilización del término hipervulnerabilidad; sin embargo, como se había señalado, la debilidad tiene implicancias particulares que no se circunscriben a la situación de vulnerabilidad, de tal manera que esa hiper dificulta el entendimiento y lo conduce a la abstracción. De ahí que sea la vulnerabilidad la que ha tomado reconocimiento en la legislación nacional, prefiriéndose sobre la utilización de otros términos.
Sobre esto, es importante destacar que, si se entiende que la vulnerabilidad forma parte de una política pública en relación a la protección al consumidor, se debe comprender la orientación tuitiva de los organismos tutelares en defensa de quienes en razón de sus condiciones particulares se encuentran constantemente amenazados en el mercado.
Cuando se hace referencia a los organismos tutelares, no solo este aspecto involucra la actuación administrativa, sino también aquella que recae sobre los órganos judiciales y legislativos, en tanto que, la noción de vulnerabilidad debe prevalecer a lo largo de la función del Estado en conjunto, por tanto, no debe perderse de vista su transversalidad.
Esto va acorde con el artículo I del CPDC, en tanto tal protección se convierte en un principio rector de la política social y económica del Estado sobre los derechos de los consumidores, dentro del marco de lo establecido por la Constitución y en un régimen de economía social de mercado.
Ya el Tribunal Constitucional ha establecido el horizonte tuitivo del Estado en la defensa del interés del consumidor, al tiempo que consagra un derecho subjetivo, lo que da cuenta del despliegue de recursos para la generación de una acción defensiva de los consumidores y usuarios en los casos de transgresión o desconocimiento de sus legítimos intereses (STC. Expediente N° 0008-2003-AI/ TC de 11 de noviembre de 2003).
El reconocimiento de la vulnerabilidad del consumidor se convierte en la pauta básica que el Estado tiene en su tarea de defender el interés del consumidor, y que a su vez se encuentra establecido en la norma constitucional (Carranza, 2017, p.108). Esta nueva concepción debe determinar la línea interpretativa de las decisiones jurisprudenciales y normativas en materia de protección al consumidor.
Así se debe caracterizar la vulnerabilidad desde los siguientes contornos conceptuales:
Es una figura acumulativa, lo que quiere decir que los consumidores vulnerables no dejan de lado los caracteres intrínsecos a la debilidad estructural dentro de la relación de consumo.
La vulnerabilidad no solo es parte de la protección al consumidor, sino que tiene una raigambre desde los derechos humanos y constitucionales, de tal manera que esta especificidad permite a su vez el conocido Diálogo de Fuentes.
Tal segregación se suscita en razón de determinadas condiciones particulares permanentes o transitorias que colocan a determinados consumidores en una situación especial de posible indefensión o un tipo de violencia económica.
Se hacen necesarios nuevos mecanismos de protección, tales como innovaciones en las soluciones de conflictos, reducción de los efectos de la vulnerabilidad, reforzamiento de mecanismos relacionados con el acceso a la justicia de consumo, entre otros.
De hecho, en trabajos anteriores, se había señalado que los valores jurídicos universales que fundamentan la teoría de los derechos humanos se encuentran inmersos dentro de los esquemas de los derechos del consumidor, a tal punto que en cada norma que reconoce un derecho hacia los consumidores, subyacen prerrogativas de derechos fundamentales (Durand, 2019, p.127).
Al respecto, las diversas resoluciones emitidas por el Tribunal del INDECOPI demuestran que, si bien existen avances en concreto sobre la vulnerabilidad de los consumidores, aún quedan espacios de indagación e interpretación.
Así, se ha señalado, sobre casos de discapacidad en los consumidores, que los colocaron en situaciones de discriminación en el consumo y que la autoridad está destinada a “eliminar las conductas que impliquen una posible afectación a los consumidores más vulnerables” (Resolución. N.° 1074-2013/CC1 de 06 de noviembre de 2013), en otros casos, frente a situaciones vejatorias dirigidas hacia menores de edad, se ha señalado que:
existen actos que resultan más graves al tratarse de un menor de edad, pues como tal tiene menor capacidad que un adulto para afrontar situaciones adversas, siendo más vulnerable y mereciendo por tanto las consideraciones que su condición de menor amerita. (Resolución N.° 4035-2014/SPC-INDECOPI de 25 de noviembre de 2014)
Otro aspecto interesante resultó de la negativa por parte de una entidad bancaria a que una madre gestante realizara una determinada cantidad de operaciones, siendo que la SPC señaló:
de acuerdo al artículo 41 del Código se deduce que uno de los derechos que se reconoce a favor de los consumidores expuestos a una situación de vulnerabilidad debido a sus condiciones especiales (...) es el derecho a ser atendido de manera preferente en las oportunidades en que reciba atención por parte de los proveedores. (Resolución N.° 3694-2015/ SPC-INDECOPI de 24 de noviembre de 2015)
Otro caso interesante relata la falta de atención que sufrió un adulto mayor con discapacidad en una empresa inmobiliaria al momento de hacer una transacción, pues la inmobiliaria Las Llamozas no brindó un servicio de atención preferente al interesado, es decir, afectó el derecho reconocido por el legislador a favor de una persona que se encontraba en una situación especial de vulnerabilidad, dada su condición de adulto mayor con discapacidad.
En pronunciamientos más recientes, la SPC la ha tomado en consideración las siguientes innovaciones:
El consumidor vulnerable y su incidencia por sectores
En este apartado tomaremos como referencia grandes tópicos, que por sí mismos representan un estudio pormenorizado sobre la materia; sin embargo, se señalan como puntos de referencia para determinar su incidencia en la vulnerabilidad de los consumidores, con especial énfasis en el acceso al consumo, tanto desde una perspectiva cuantitativa reflejada en cifras como desde aspectos cualitativos de la investigación, basados en el análisis jurisprudencial.
Consumidor y pobreza
La pobreza es quizá el tópico más determinante en el acceso al consumo, no solamente en la clásica referencia sobre la escasez económica y la adquisición de bienes y servicios, sino también en factores intrínsecos como desencadenantes; así, estamos ante un factor que incide en otros aspectos del ser humano tales como la educación y la salud, lo que determina el nivel crítico al momento de tomar una decisión de consumo.
Sen (1982) precisaba que la pobreza no solo es hablar de hambre y escasez de alimentos, sino, por el contrario, que estas variables dependen de la eficiencia de los mecanismos de distribución, de tal manera que, de su viabilidad y rendición depende la calidad de vida en relación al proyecto de las personas, de ahí que las limitaciones entorno a la alimentación, salud, educación y socialización de las personas impacten sobremanera en su desarrollo.
La división de clases también permite apreciar tal situación; comúnmente, a mayores ingresos, mejor calidad de vida; en el aspecto del consumo, la apertura de posibilidades se extiende en relación con la capacidad adquisitiva, lo que también involucra determinados patrones de consumo y acumulación de bienes (Rodríguez, 2012, p.6). Bajo esta premisa, Veblen (2002, p. 117) precisa que se puede medir con cierta certeza el nivel de vida de una persona, si se conocen sus gastos, de tal manera que el esquema general de vida se encuentra relacionado con el nivel de gastos que realiza una persona con regularidad.
Lo curioso es que tanto la capacidad adquisitiva como la permanencia en determinado status social o los ingresos a nivel nacional toman en consideración la redistribución de la riqueza de una nación, de tal manera que no permite trabajar con total eficiencia sobre la pobreza y desigualdad.
El Perú es uno de los casos más paradigmáticos. Según el Instituto Nacional de Estadística e Informática INEI (2020c), la pobreza monetaria se incrementó en un 10 % al finalizar diciembre de 2020, mientras que la pobreza extrema se incrementó un 2,2 %. Esto, en parte, por los efectos de la pandemia, que no han hecho más que visibilizar las grandes carencias del país.
Al respecto, también el Fondo Monetario Internacional (2020) ha precisado que el impacto de la pandemia en la economía proyecta una contracción del 12 %, lo cual se asocia con el incremento de la pobreza y la pérdida de empleos.
¿Cómo este contexto incide en las relaciones de consumo y, en específico, en los programas sobre protección al consumidor?
Núñez (1997) precisa que la relación entre pobreza y derechos del consumidor es muy dinámica. Al respecto, se pueden medir diversas cuestiones como las características de los productos (calidad, precio), los niveles de ingresos de los ciudadanos, la capacidad crítica y reflexiva, un mercado que cumpla con los presupuestos básicos, la difusión de los derechos de los consumidores y las estructuras sociales.
De hecho, las personas en situación de pobreza y pobreza extrema refieren su vulnerabilidad a todos los supuestos mencionados, en tanto no se encuentran en las mismas condiciones que aquellos que reciben la gama de servicios básicos, un salario sostenible, entre otras variantes.
Dada las cifras que se expusieron, al 2021 se tiene un total de 2 700 000 (dos millones setecientos mil)2 personas que no pueden cubrir sus necesidades básicas con normalidad. Este número tan elevado de pobres permite hacer algunas afirmaciones sobre las relaciones de mercado.
En primer lugar, el estándar de consumidor se reduce, se observa diferente, en tanto no estamos ante consumidores que tomarán la decisión más idónea, porque por encima de todo necesitan sobrevivir con lo que tienen; esto infiere una falta de libertad e incluso de raciocinio frente a la decisión de consumo. Becker citado por Nuñez (1997, p. 588) señalaba que, donde no existe opción, tampoco existe elección.
En segundo lugar, tal evidencia supone una limitación a la autonomía de las personas como agentes libres, toda vez que el propio mercado no ofrece mayores alternativas, lo que trae consigo la presión material de decidir entre dos opciones de baja calidad y de bajo precio.
En tercer lugar, como se trata de las relaciones de consumo determinadas por el nivel de información, las personas en situación de pobreza se encuentran en una posición más extrema de desinformación, no solo por la imposibilidad de conocer los productos y servicios ofertados en el mercado, sino que tal información, que en otros casos sería importante, queda totalmente rezagada frente a otras variables como la necesidad y el costo.
Así, la política de protección al consumidor debe tomar en consideración que la pobreza es un estado de vulnerabilidad intrínseco, que genera una desigualdad permanente en el acceso al consumo y que, a sabiendas del rol tuitivo de la autoridad administrativa, un consumidor en situación de pobreza no puede resistir a la dinámica del mercado por sí mismo, simplemente se encuentra en constante riesgo y peligro, de tal manera que sus derechos en las relaciones de consumo pueden verse afectados por diversas prácticas.
En este sentido, dentro del marco de lo establecido por el régimen económico y la política pública de protección al consumidor, el Estado, y en especial las autoridades competentes, deben promover una cultura de consumo responsable, enfocada en el ser humano, más allá de los postulados del mercado. El reconocimiento de la vulnerabilidad de las personas en pobreza y pobreza extrema implica una serie de acciones concretas, tales como: el reforzamiento de los mecanismos de vigilancia de la calidad de los productos y servicios ofertados en el mercado, la erradicación de cláusulas abusivas, los programas de educación a determinados sectores, entre otros.
Consumidor y educación
La educación en los distintos niveles constituye un factor trascendental del desarrollo de las naciones. Dentro del marco de las relaciones de consumo, es evidente que consumidores más preparados y educados han de tener mayor conciencia al tomar una decisión de consumo y al mismo tiempo evitar incumplimientos, daños, abusos o incluso una serie de vejaciones que pueden suscitarse en la dinámica mercantil. De esta manera, es fácil concluir que los consumidores más educados se convierten en agentes con mayor capacidad crítica y reflexiva.
Tal tema se puede visualizar desde un punto de vista macro, en tanto la educación no solo constituye un derecho de los ciudadanos, sino también un deber del Estado dentro de la promoción de una cultura de consumo responsable. Este punto también se ve reflejado en el inciso 5) del artículo VI del CPDC, donde se señala que “El Estado formula programas de educación escolar y capacitación para los consumidores, a fin de que conozcan sus derechos y puedan discernir sobre los efectos de sus decisiones de consumo, debiendo formar ello parte del currículo escolar” (2010, Artículo VI).
Así, el Estado debe enfocarse en generar políticas y programas de derechos del consumidor, que puedan incorporarse al currículo nacional, lo que trae consigo no solo una cuestión declarativa, sino todo un despliegue de recursos para garantizar una educación de calidad en este sentido, desde la capacitación docente hasta el apoyo interinstitucional, para lograr este objetivo. Se busca que los principales beneficiarios sean los alumnos, futuros ciudadanos que con sus decisiones determinan el statu quo sobre el consumo en el Perú, asimismo, se busca un conocimiento sobre la materia para generar una conciencia en el consumidor (Bru, 2005).
Cabe la pregunta, ¿cuál es la situación en materia de educación en el Perú? Para responder esta pregunta, se pueden tomar en consideración dos perspectivas: el analfabetismo y las políticas públicas sobre la materia.
En primer lugar, Saavedra (2020, p. 531) ha señalado que la educación se puede medir por una variable denominada “pobreza de aprendizaje”, la cual demuestra el nivel de comprensión de lectura de un niño de diez años frente a un texto simple. Señala el autor que para el 2020, para países de la región el porcentaje era de 53%, lo que permitía afirmar que más de la mitad de niños de diez años no podían comprender un texto con facilidad.
En el mismo sentido, la lectura y la comprensión lectora se convierten en un factor determinante de desarrollo humano, de tal manera que la carencia de esta competencia implica una serie de complicaciones ligadas a la defensa de los intereses personales dentro de una sociedad globalizada.
Otro punto a considerar es la tasa de analfabetismo, siendo que el INEI (2020) ha precisado que el 8,1 % del total de mujeres y el 3,0% del total de hombres con más de 15 años se encuentra en la situación de analfabetismo. Véase la tasa por año en la tabla 1.
Tabla 1. Tasa de analfabetismo en mujeres y hombres
| Sexo | 2009 | 2010 | 2011 | 2012 | 2013 | 2014 | 2015 | 2016 | 2017 | 2018 | 2019 |
|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
| Total Mujer Hombre | 7,6 | 7,4 | 7,1 | 6,2 | 6,2 | 6,3 | 5,9 | 5,9 | 5,9 | 5,6 | 5,5 |
| 11,7 | 11,3 | 10,5 | 9,3 | 9,3 | 9,6 | 9,0 | 9,0 | 8,7 | 8,3 | 8,1 | |
| 3,7 | 3,6 | 3,8 | 3,1 | 3,1 | 3,1 | 3,0 | 2,9 | 3,0 | 2,9 | 3,0 |
Fuente: Instituto Nacional de Estadística e Informática (2020).
Sin duda alguna, este porcentaje de personas analfabetas incide en la práctica de consumo, como se había dicho en investigaciones anteriores, la educación es un recurso suministrado por el Estado y al mismo tiempo es esquivo en tanto existe una población que no lee porque no sabe o que no sabe, porque no lee (Durand, 2008, p.139; Kresalja, 2015, p.199).
En segundo lugar, dado el actual contexto en que nos encontramos, es importante hacer referencia al uso de las tecnologías aplicadas a la educación.
No es nuevo que uno de los elementos centrales de la educación del futuro es el uso de herramientas tecnológicas; a pesar de esto, el acceso a estas por parte de los estudiantes y ciudadanos, en general, aún es insuficiente, lo que compromete el aprendizaje. En efecto, según cifras del INEI, en Perú, de 100 hogares solo 36 cuentan con una computadora, en el mismo sentido, de 100 hogares solo 40 tienen acceso a internet.
Como se puede observar, gran parte de la población aún no cuenta los medios de acceso a internet, lo que representa una brecha digital importante para trabajar para mitigar su impacto.
Así, en la actualidad existe una vulnerabilidad propia de la falta de acceso a los entornos digitales, su manejo, interacción y familiarización es una tarea constante, porque constituye una verdadera necesidad de conexión con otros agentes de la sociedad, lo que determina el aprendizaje de las personas en diversas situaciones del mundo contemporáneo.
Si lo que se busca es desarrollar en el consumidor un pensamiento crítico, para tomar mejores decisiones, inculcar derechos y obligaciones, y otorgarle la capacidad de acción personal, para que contribuya a la promoción de una cultura de consumo, se debe trabajar en estos aspectos relacionados con la educación, de lo contrario, aun estando en etapas formativas, se constituye su vulnerabilidad.
Consumidor y discriminación
Es conocido el principio de igualdad ante la ley, prescrito en el inciso 2) del artículo 2 de la Constitución Política del Perú, y en correlato con este supuesto, también se añade la proscripción de toda clase de discriminación por diversa índole, de la cual destaca en particular la condición económica.
Rubio (1999, p.145) ha señalado que un tratamiento equitativo en situaciones en las que todos somos iguales y diferenciados en las que somos diferentes forma parte de lo correcto dentro del ámbito jurídico; así, según Díaz de Valdés (2015, p.154) solo es posible la noción de igualdad entre entidades distintas, lo que a su vez determina una desigualdad que amerita la evaluación del otro.
Entonces, es preciso afirmar que dentro de las relaciones de mercado existen también situaciones donde la desigualdad natural de la sociedad se observa desde diversas aristas, como, por ejemplo, las relaciones de consumo. Es cuestión de identificar los supuestos materiales que dan sustento a la normativa tutelar en relación a este tópico, pero, sobre todo, su fundamentación.
Dentro del marco de la legislación de protección al consumidor se establece un derecho al trato justo y equitativo, que tiene su raigambre en los postulados de la economía social de mercado tales como la corrección de las supremacías económicas en la sociedad, la defensa de la productividad, la protección a los trabajadores y la solidaridad permanente (Stober, 1992, p.51), lo que se acompaña con una concepción democrática del mercado, de tal manera que debe existir una función que permita nivelar progresivamente los desequilibrios sociales producidos en el desarrollo de la competencia económica (Viciano, 1995, p.172).
En este punto, el Estado tiene como objetivo promover las condiciones necesarias para garantizar que todas las personas que acuden al mercado a satisfacer sus necesidades no tengan obstáculos y puedan participar de los beneficios materiales o económicos de sus decisiones de consumo, lo que es parte de una amalgama de derechos fundamentales constitucionalmente protegidos.
Lamentablemente, existen situaciones que vulneran los antecedentes explicados en los párrafos anteriores que justifican la regulación entorno a los actos discriminatorios. Así, el artículo 38 del CPDC señala dos puntos claramente diferenciales: a) la prohibición de la discriminación a los consumidores dentro o expuestos a las relaciones de consumo y b) el trato diferenciado, que solo puede obedecer a causas objetivas y razonables.
En este punto, conviene señalar que Sotomayor (2020, p. 159) indica que las formas de discriminación habituales se relacionan con la orientación sexual, peso, discapacidad o edad, y no son observables en los principales sondeos sobre el tema, lo que no determina su incidencia en la sociedad.
Cabe recordar que el Tribunal Constitucional ha recordado en varios pronunciamientos que los derechos fundamentales (entre ellos, el derecho a la igualdad) vinculan no solo a los poderes públicos, sino también a los privados, reconociendo lo que en doctrina se denomina “eficacia horizontal de los derechos fundamentales”3.
Así, sobre el particular, anteriormente se había hecho una diferenciación de dos tipos infractores contenidos en el artículo 38 del CPDC, entendiéndose por discriminación a “aquel comportamiento deleznable que afecta gravemente los derechos de las personas que son objeto de dicha práctica, quienes por prejuicios y actitudes intolerantes reciben un trato no acorde con la dignidad humana” (Resolución N.° 1029-2007/TDC-INDECOPI de fecha 18 de junio de 2007), mientras que, se entendía como trato diferenciado a aquel comportamiento dirigido a limitar o negar el acceso a los bienes y servicios por motivos injustificados (Resolución N.° 2135-2012/ SC2-INDECOPI de fecha 11 de julio de 2012).
Bajo la perspectiva del autor, en el mercado todo trato diferenciado ilícito constituye un acto de discriminación en contra de los consumidores, en tanto estos no pueden concurrir al mercado en igualdad de condiciones, sin que exista una causa objetiva y justificada que sustente dicha diferenciación; por lo cual no se podría alegar que el trato diferenciado ilícito constituya un tipo infractor distinto al de la discriminación; de hecho, como se ha reconocido, “la práctica discriminatoria debe ser desterrada debido al innegable efecto negativo que produce en el sujeto víctima de discriminación, al menoscabar su propia dignidad y naturaleza humana”(Resolución N.° 228-2020/INDECOPI-AQP de fecha 18 de junio de 2020). Esta perspectiva, ha sido tomada por la jurisprudencia más reciente en la materia, así se ha expresado:
en atención a que el artículo 2 de la Constitución y el artículo 38 del Código no realizan una diferenciación de carácter normativo entre trato diferenciado y discriminación, este Colegiado ha considerado pertinente reevaluar el criterio empleado; y, consecuentemente, sostener que el tipo infractor contenido en el citado artículo 38 debe ser entendido como una única figura jurídica que englobe cualquier conducta de los proveedores en el mercado que afecte el derecho a la igualdad y que se materialice a través de un trato discriminatorio hacia los consumidores.
Es importante recalcar que el razonamiento planteado en este pronunciamiento no implica desconocer que existen actos de discriminación en el consumo más graves que otros, dado que es posible que se configure un trato desigual que implique un mayor grado de afectación a la dignidad de una persona (por ejemplo, en casos donde la discriminación se origine por temas vinculados a raza, orientación sexual u otros motivos similares), lo cual deberá ser merituado al momento de graduar la sanción. (Resolución. N.° 2025-2019/ SPC-INDECOPI de fecha 24 de julio del 2019)
Es importante resaltar que se solicitó información pública al INDECOPI sobre las resoluciones en materia de discriminación y el trato diferenciado. Dicho requerimiento fue respondido mediante Carta N.° 000191-2021-OAF/INDECOPI, que remite diversas resoluciones sobre la materia en los últimos cuatro años, de la cual se puede concluir lo siguiente, ver tabla 2:
Tabla 2. Cantidad de denuncias por comisión en INDECOPI
| Comisión de INDECOPI | Cantidad de denuncias resueltas |
|---|---|
| Arequipa | 07 |
| Cajamarca | 26 |
| Cusco | 13 |
| lea | 03 |
Fuente: Dirección de la Autoridad Nacional de Protección al Consumidor, las Comisiones de Protección al Consumidor y jefaturas de los Órganos Resolutivos de Procedimientos Sumarísimos de Protección al Consumidor.
Entre 2018 y 2021 se presentaron 56 denuncias que fueron resueltas por la SPC; en seis procedimientos se revocó la decisión de primera instancia y una suspensión por existencia de cuestión contenciosa en el poder judicial.
Se declaró fundada la causa en un total de 26 procedimientos.
Conforme el reporte de las comisiones a lo largo del país, se obtuvieron los siguientes resultados:
Por otro lado, es preciso tener cuidado de interpretar las normas asignadas a su competencia y es consciente que la protección al consumidor exige una intervención tuitiva del Estado en defensa de los derechos constitucionales de los consumidores, y que parte de dicha exigencia determina la necesidad de interpretar las normas de protección al consumidor en los sentidos más favorables dentro de la dinámica del mercado.
Finalmente, es de observar que los tópicos de discriminaciones se circunscriben a las raíces étnicas, la discapacidad y el género (Delgado, 2020), y que aquellas personas que se encuentran en estas condiciones muestran dificultades intrínsecas para gozar con plenitud todos los derechos reconocidos en el ordenamiento jurídico, lo que determina su vulnerabilidad y especificidad al momento de proyectar la política de protección al consumidor.
Otros supuestos de vulnerabilidad
En relación a lo expresado en las líneas anteriores, los supuestos de vulnerabilidad provienen de diversas fuentes tanto de carácter extrínseco como intrínseco. En este punto, se darán algunas reflexiones matriciales entorno a consumidores vulnerables que se encuentran en una zona con menor discusión académica, pese a que pueden considerarse vulnerables en determinada etapa de la relación de consumo y que comúnmente son obviados de los esquemas normativos.
Niñez y adolescencia
La niños y adolescentes son considerados grupos vulnerables en relación a su capacidad de discernimiento y grado de reflexión en la toma de decisiones; por ello, tienen dependencia de sus padres o tutores, quienes actúan en favor de su libre y sano desarrollo.
Cabe preguntarse, ¿son los menores de edad realmente consumidores? La respuesta puede ser ambivalente, sin embargo, para el autor es ineludible su carácter afirmativo. A continuación, se detallan algunos puntos claves.
En principio, los niños gozan de derechos como futuros ciudadanos, de hecho, para la legislación civil, los menores de edad podían realizar actos jurídicos en relación a sus necesidades ordinarias. Tal disposición fue modificada erróneamente por el Decreto Legislativo 1384 de tal manera que los niños quedaban excluidos de este supuesto, lo que es en esencia un despropósito normativo en tanto la disposición codificada funcionaba de manera perfecta; sin embargo, tal como lo ha señalado Zolezzi (2012, p. 20) dentro del ejercicio del derecho y la aplicación de normas, como la capacidad de los menores para celebrar actos jurídicos en relación a sus necesidades ordinarias, las personas actuamos de manera natural, con suficiencia lógica y buena fe, más allá de si está plasmado o no en una ley, por lo que los menores continúan celebrando actos tan elementales como comprar una golosina o un juguete.
En segundo lugar, cabe destacar que, como cualquier persona, los menores tienen necesidades que en la actualidad se pueden suplir a través del mercado, de hecho, los proveedores enfocan muchos de sus productos a los niños y adolescentes, haciendo de ellos un público objetivo, creando a través de la publicidad comercial estereotipos, modelos de conducta y patrones de consumo.
Esto se enfatiza más, si consideramos que los menores de edad, especialmente los niños, carecen de la suficiente capacidad reflexiva y crítica y son más vulnerables a los mensajes publicitarios de diversos tipos (Clark, 1991, p.251); de hecho, la vulnerabilidad es clave y muy notoria en tanto se tiene a un proveedor conocedor de las herramientas publicitarias, que busca permanentemente aprovecharse de los menores para realizar una serie de ventas sencillas y efectivas, por lo tanto, el mensaje publicitario que incluso impacta en los adultos termina siendo más efectivo en los menores.
Así, los menores buscan acceder a los productos que observan por la internet o la televisión, se convierten en verdaderos consumidores, utilizando su sensibilidad infantil sobre sus padres, para acceder a lo que ellos quieren. Estas necesidades condicionadas son parte de un supuesto que el Estado, en sus diversas acciones, debe tomar en consideración, de lo contrario la formación de la personalidad de la niñez y adolescencia se trasmuta con la influencia y parámetros impuestos por la industria.
Este es el sentido del artículo 16 del CPDC que señala que la publicidad no debe inducir a los menores a conclusiones equívocas, debiendo respetar su ingenuidad, la credulidad, la inexperiencia y el sentimiento de lealtad de los menores. No cabe duda que, aunque no se haya ofrecido la mejor redacción normativa, la situación de desventaja al momento de razonar sobre el mensaje publicitario coloca a los menores en una situación de vulnerabilidad.
Adultos mayores
Si se habla de niños y adolescentes como grupo vulnerable, los adultos mayores se consideran bajo un fundamento similar, con ciertos matices. Es evidente en este supuesto que la vulnerabilidad se vincula con el natural deterioro biológico de las capacidades del ser humano, sin embargo, causas extrínsecas también pueden acentuar su situación, tal es el ejemplo de la virtualización de procedimientos o la contratación electrónica.
Gramunt (2018, p. 155) ha señalado que no es la edad lo que determina que los adultos mayores merezcan especial atención o protección por parte de la legislación, sino que esta es una variable integrante que se debe apreciar dentro de un contexto más extendido, que involucra tópicos como el nivel de vida, la capacidad formativa, la adaptación a nuevos modelos de intercomunicación y los aspectos socioeconómicos.
Así, la falta de capacidad de actuar en mérito de sus intereses, por ocurrencia de otros factores complementarios a la edad, es lo que realmente fundamenta su vulnerabilidad, pues esta última se convierte, en razón de Hualde (2016, p. 87), en “una combinación de factores” que a raíz de la pandemia se virtualizaron para la compra y venta de productos.
El comercio electrónico, así como la proliferación de la oferta online, coloca a los adultos mayores en una situación especial respecto del acceso de bienes y servicios, toda vez que gran parte de ellos no están adaptados a estos medios, ni a la dinámica virtual, razón por la cual existe una dificultad en este aspecto. Tampoco se conocen grandes iniciativas empresariales para atender a este sector de la población, por lo que la autoridad administrativa debería ser más enfática en corroborar la oferta por internet o incluso en los aplicativos de los celulares.
La protección a los adultos mayores debe hacer parte de un plan de acción, verificación y promoción, a efectos de alcanzar la efectiva tutela de la persona humana y el trato digno y equitativo que -conforme hemos visto ya- ocupa un lugar esencial en la construcción del derecho de protección al consumidor.
Turistas u otras personas afectadas por criterios territoriales y culturales
Los inmigrantes, desplazados o refugiados son grupos humanos que están en condición de vulnerabilidad en diversos aspectos. En relación al acceso a bienes y servicios es posible afirmar su fragilidad con respecto al conocimiento de las condiciones jurídicas, culturales, sociales y materiales propias de un mercado que es ajeno e incluso distante.
A este grupo también se puede añadir a los turistas, quizá una figura más proliferada y con connotaciones distintas, que comparten ciertos supuestos interesantes de precisar: a) la falta de conocimiento de productos o servicios nacionales ajenos a los que conocen; b) la barrera idiomática y cultural; c) los diversos usos comerciales y prácticas locales d) el desconocimiento de la normativa nacional, así como los mecanismos de tutela y defensa de los derechos del consumidor; y e) el grado de efectividad de las garantías y servicio post venta, los cuales pueden variar dependiendo del país.
Alcover (1990), comentando la legislación española, realizó una clasificación que permite identificar razones inmediatas y esenciales con relación al plus protector que merecen los turistas. Sobre las primeras, señala que son aquellas relacionadas con las medidas de seguridad jurídica ante diversas situaciones e incluso las prácticas contractuales. Sobre las segundas, señala cuestiones relacionadas a la falta de información y a la dificultad de reclamo.
Otro punto a tomar en consideración es que, añadido a los supuestos observados, el turista, refugiado o migrante puede verse afectado por la política de transportes, económica, fiscal, monetaria, comercial o incluso la salud pública, el cuidado del medio ambiente y la seguridad común del país.
Finalmente, la vulnerabilidad se encuentra fundamentada en un mercado por lo general desconocido, con situaciones particulares que acentúan la desventaja del consumidor y, por ende, la posibilidad de transgresión de sus derechos.
Análisis comparatístico del consumidor vulnerable en Iberoamérica
Como se ha repasado en los apartados anteriores, se justifica la creación normativa de la figura del consumidor vulnerable como un tema contemporáneo y necesario en un mercado creciente y extendido. En otros países han emprendido una serie de reformas legislativas con miras a proteger a quienes dan vida al mercado, es decir a los consumidores, sobre todo porque hoy más que nunca se han hecho evidentes los abusos y la falta de respeto y consideración a los derechos del consumidor en el mercado, pues no solo hay necesidades específicas que van más allá de las consideraciones meramente económicas, sino que también es necesario otorgar cobertura legal a cuestiones que inciden en la calificación del consumidor vulnerable, tales como: aspectos demográficos, sociales, edad, sexo, personas alérgicas o con intolerancias, víctimas de violencia de género, etc.
En los siguientes apartados se realizará un análisis comparativo sobre la legislación internacional que, en gran medida, ha reconocido al consumidor vulnerable dentro de la práctica normativa y jurisprudencial.
Argentina
Argentina es el país que ha mostrado cualitativamente mayor énfasis en la figura del consumidor vulnerable, denominado en diversos proyectos como “hipervulnerable”.
La Ley N.° 24.240 de Defensa del Consumidor no hace mención expresa a los consumidores vulnerables o hipervulnerables; no obstante, autores como Frustagli (2016) o Barocelli (2019) consideran que esta figura se encuentra implícita en la mención del artículo 60, que alude a la educación, en términos de que el Estado argentino “deberá garantizar la implementación de programas destinados a aquellos consumidores y usuarios que se encuentren en situación desventajosa, tanto en zonas rurales como urbanas”.
Al mismo tiempo reconocen que la Ley N.° 26.522 de Servicios de Comunicación Audiovisual, en materia de publicidad abusiva y la comunicación, precisa que para efectos de su aplicación se debe tomar en cuenta la situación de las personas con discapacidad.
Fueron importantes las resoluciones de carácter jurisprudencial, toda vez que extendieron la aplicación de la Ley de consumo y reconocieron al consumidor hipervulnerable, especialmente, con referencia a los consumidores de edad avanzada, discapacidad motriz, niños y jubilados.
Así, el estado actual de la cuestión se puede observar desde dos perspectivas:
La creación del Proyecto de la nueva Ley de Defensa del Consumidor, que amplía la ley anterior en diversos supuestos, así como el reconocimiento de los sectores sociales hipervulnerables en el sentido establecido por la Constitución Argentina. En el referido proyecto se reconoce en su artículo 3 a los consumidores con vulnerabilidad agravada, de tal manera que la protección legislativa se acentúa frente a colectivos sociales que se encuentren dentro de este ámbito.
Asimismo, el artículo 6 señala el principio de protección especial para situaciones de hipervulnerabilidad, en tanto que el sistema de protección al consumidor protege especialmente a colectivos sociales afectados por una vulnerabilidad agravada, derivada de circunstancias especiales, en particular, niñas, niños y adolescentes, personas mayores, enfermas o con discapacidad, entre otras. Es evidente, que tales menciones son de carácter meramente enunciativo, toda vez que existirán casos específicos de evaluación que permitan comprender a determinadas personas bajo este principio.
En la misma línea normativa, el numeral 2 del artículo 8 hace referencia a la generación de condiciones específicas para favorecer el acceso a la información de grupos vulnerables, lo mismo suele acentuarse en el numeral 1 del artículo 13 respecto al grado de comprensión de la información.
Finalmente, los artículos 19, 23 y 24 hacen mención a los grupos vulnerables y su protección especial en los supuestos de prácticas comerciales abusivas, atención en establecimientos y reconocimiento de las circunstancias que ameriten una acción determinada por parte del proveedor.
La publicación de la Resolución 139/2020 sobre el reconocimiento de los consumidores hipervulnerables, que actualmente se encuentra en vigor y de cumplimiento exigible, precisa una serie disposiciones que permiten fortalecer la protección de diversos grupos vulnerables, aplicándose para estos efectos, un régimen especial -y diferenciado- frente a consumidores comunes.
Wajntraub (2020, p. 182) ha precisado que la problemática que pretende solucionar esta resolución, al establecer en sí misma un campo abarcativo y no limitativo, permite brindar mayor certeza y operatividad en el tratamiento del tema. Al mismo tiempo, desde la perspectiva práctica la norma establece consideraciones objetivas y funcionales ante hechos que suelen llevarse a cabo en la dinámica mercantil.
Sin duda alguna, tanto la promulgación de la nueva Ley o el Código de Defensa del Consumidor en Argentina como la reciente resolución sobre los consumidores hipervulnerables permiten dar cuenta de los avances normativos e incluso, socioculturales en relación al tema, toda vez que es predictible que se continúe con las reformas legislativas que posibiliten su reconocimiento a través de la norma matriz de protección al consumidor.
Brasil
Brasil fue el primer país que promulgó un código sobre la legislación del consumidor. El Código de Defensa del Consumidor de 1990 tuvo impacto inmediato en diversos países no solo de Latinoamérica sino también de otros continentes.
Sobre el particular, la legislación brasileña contiene diversas disposiciones entorno a la vulnerabilidad del consumidor tanto desde una perspectiva general como agravada por condiciones particulares.
El artículo 4 del Código señala la vulnerabilidad como un principio rector de la política nacional de las relaciones de consumo y en el mercado. En este punto, se debe precisar que el término vulnerabilidad es un símil en nuestra legislación del término debilidad, haciéndose clara diferencia de lo explicado en el presente artículo.
El artículo 37 señala la noción de vulnerabilidad agravada, la cual si equivale a la concepción del término que se ha desarrollado desde la perspectiva del autor. Señala el dispositivo normativo que es abusiva la publicidad que incita a la violencia, explota el miedo, no respete los valores medio ambientales y, sobre todo, se aprovecha de la falta de experiencia y juicio del niño. Al mismo tiempo, el artículo 39, sobre las prácticas abusivas, hace una alusión más clara sobre cuando se prohíbe el aprovechamiento de la debilidad o ignorancia del consumidor, considerando su salud, edad, conocimiento o condición social.
Quizá la sentencia más emblemática sobre este aspecto es aquella que recae sobre Resp. 586.316/ MG, emitida por el Superior Tribunal de Justiça (STJ) de Brasil, sala II, 17/4/2007, y que determina que:
Al Estado Social no sólo importan los vulnerables, sino especialmente los hipervulnerables, ya que son ellos quienes, precisamente por ser minorías y muchas veces discriminados o ignorados, sufren más con la masticación del consumo y la pasteurización de las diferencias que caracterizan y enriquecen a la sociedad moderna.
Ser diferente o minoritario, por enfermedad o cualquier otro motivo, no es ser menos consumidor, ni menos ciudadano, ni tampoco merecer derechos de segunda clase o sólo protección retórica del legislador.
Finalmente, está arraigada en Brasil la promoción y defensa de los consumidores contra las organizaciones empresariales, más aún si se trata de proteger a verdaderos indefensos o desfavorecidos, quienes durante mucho tiempo fueron invisibilizados por sus condiciones particulares, esto se traduce en una protección al consumidor hipervulnerable.
Unión Europea
En el segundo capítulo del presente artículo se señaló que la comunidad europea no había establecido una definición sobre el consumidor, se había limitado a generar un estándar de consumidor medio para los casos relacionados con la evaluación publicitaria y marcaria, pero carecía de una definición que permitiese determinar su aplicación, contrario sensu, fueron los países los que, a través de la legislación nacional, ofrecieron diversas definiciones de consumidor (Villalba, 2009, p. 309).
A esto se debe apuntar que los consumidores, que forman parte de grupos vulnerables, podrían encajar en la figura de aquellos “especialmente vulnerables”, así se puede apreciar en la Directiva 2005/29/CE que, sin describirlos, permite exponer lo siguiente:
18. (...) Cuando una práctica comercial se dirija específicamente a un grupo concreto de consumidores, como los niños, es conveniente que el efecto de la práctica comercial se evalúe desde la perspectiva del miembro medio de ese grupo.
19. Cuando determinadas características como la edad, una dolencia física o un trastorno mental o la credulidad hagan que los consumidores sean especialmente sensibles a una práctica comercial o al producto correspondiente y, con toda probabilidad, únicamente el comportamiento económico de tales consumidores sea susceptible de distorsión merced a la práctica en cuestión en un sentido que el comerciante pueda prever razonablemente, debe garantizarse que estén adecuadamente protegidos, para lo cual es necesario que la práctica se evalúe desde la perspectiva de un miembro medio de ese grupo.
Por otro lado, el Reglamento (CE) N.° 1881/2006, sobre el contenido máximo de determinados contaminantes en productos alimenticios, señala en su artículo 4 que para los casos de contaminantes cancerígenos genotóxicos o en los casos en que los grupos vulnerables de la población se aproximen a la ingesta tolerable, deben establecer contenidos máximos más bajos según criterios de razonabilidad.
A lo largo del contenido del Reglamento se observan espacios específicos donde se hace alusión a los niños, madres lactantes y otros grupos vulnerables para preservar su salud al exponerse a productos ciertamente tóxicos, lo que da muestra de la preocupación del legislador europeo sobre las particulares características de estos grupos.
En el mismo sentido, el Reglamento (CE) N.° 1924/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo sobre las declaraciones nutricionales y de propiedades saludables en los alimentos hace mención expresa a los consumidores especialmente vulnerables y a las declaraciones engañosas, repitiendo la misma fórmula de la Directiva 2005/29/CE.
Es necesario destacar la Decisión 2010/15/UE, sobre las directrices para la gestión del Sistema Comunitario de Intercambio Rápido de Información, debiéndose enfatizar en lo siguiente:
El numeral 2.3 señala que las observaciones de colegas expertos son de utilidad para evaluar el riesgo en los productos en relación a diferentes tipos de consumidores - como, por ejemplo, los no contemplados en la norma-, incluidos los consumidores vulnerables.
En el numeral 3.3., sobre el riesgo de manipulación y uso de los consumidores sobre determinados productos, se establece con claridad que este varía dependiendo del tipo de consumidor, haciendo mención a la vulnerabilidad de algunos usuarios. Asimismo, se muestran los parámetros al respecto:
Se pueden distinguir varias categorías de consumidores vulnerables y muy vulnerables: niños (de 0 a 36 meses, > 36 meses a <8 años y de 8 a 14 años) y otros, como las personas mayores. (...)
Los consumidores vulnerables también pueden tener problemas para leer lo que se pone en las etiquetas de advertencia o problemas particulares para utilizar un producto que nunca antes han utilizado (-)
Asimismo, los consumidores que normalmente no son vulnerables pueden llegar a serlo en situaciones específicas, por ejemplo, cuando las instrucciones o las advertencias de un producto están en un idioma extranjero que el consumidor no comprende.
Desde la perspectiva del autor, si bien es rescatable que incluso se brinden supuestos específicos donde se evidencia el carácter especial y vulnerable de determinados consumidores, es importante destacar que se han empleado diversos términos bajo contextos similares, lo que puede generar confusión e imprecisión en su aplicación.
Finalmente, cabe señalar que la sociedad de consumo, que estandariza las condiciones de comercialización, los bienes y servicios y las prácticas comerciales, corre el riesgo de estandarizar también el perfil de los consumidores, invisibilizando la diversidad y las necesidades y diferencias de los sectores más vulnerables, desventajados o excluidos de la sociedad. (Barocelli, 2020, p.55). Propuestas como el reconocimiento del consumidor vulnerable en la normativa y la jurisprudencia coadyuvan a construir supuestos fundamentados en una realidad ineludible.
Reflexiones finales
La esencia del derecho es la protección al débil y vulnerable; la manifestación del conjunto normativo tiende a reconocer que, en sociedad, el ser humano se distingue por diversa causa, lo que trae como resultado una desigualdad constante entre unos y otros, situación que determina una dinámica de poderes donde es evidente que, desde un punto de vista dicotómico, una de las partes tiene mayor fragilidad o indefensión.
En este sentido, se prepara una serie de herramientas y mecanismos para que, a través de la ley, se reduzca tal diferencia y las relaciones humanas se dirijan conforme los postulados de justicia y paz social.
Dentro de la dinámica del mercado sucede lo mismo, más aún cuando se ha señalado que los derechos humanos, reconocidos históricamente, se observan con nitidez en las relaciones de consumo.
Así, la figura del consumidor vulnerable ha comenzado a proliferar su normativización, de tal manera que se concibe como un postulado que demuestra la situación especial de debilidad frente a otros consumidores, debido a su falta de capacidad para sostenerse ante prácticas abusivas o por la dificultad propia que implica carecer de los servicios básicos; en cualquiera de los supuestos, las causales extrínsecas e intrínsecas ponen en constante riesgo a estas personas frente a la dinámica del mercado.
Esta nueva tipología del consumidor, ante la carencia de una exposición clara en el compendio normativo, debe ser delineada y promovida por la jurisprudencia de los tribunales administrativos y judiciales sobre la materia, en tanto su reconocimiento implica lineamientos que permitan identificar los supuestos de protección, tópicos específicos, extensión de la figura, excepciones y limitaciones.
Al mismo tiempo, es recomendable conocer las medidas determinadas por el Estado para la protección de los consumidores vulnerables en relación a lo señalado en el artículo IV del CPDC y, por supuesto, resulta trascendental que los proveedores realicen prácticas y tomen decisiones considerando al consumidor vulnerable dentro del marco de sus políticas empresariales.
Por lo demás, es necesario que la sociedad tome en consideración que la vulnerabilidad, relacionada a grupos humanos reconocidos desde dispositivos normativos de carácter internacional y constitucional, es un punto álgido de la evolución del derecho en nuestros días, después de todo se debe recordar que tal situación puede darse por una causa permanente o transitoria. Lo anterior permite afirmar que, en determinado momento de nuestras vidas, todos podemos ser consumidores vulnerables debido a la propia interacción del mercado, bien sea por aspectos económicos, sociales o incluso por dificultades biológicas, de ahí que se precise una protección especial.
