1. Planos traslapados en el siglo XX: Derecho, lenguaje y filosofía

Para ahondar en ese escenario en movimiento aludido líneas atrás, es pertinente destacar: a) el ámbito de surgimiento de la Teoría Pura del Derecho y la posterior crítica hartiana a dicha teoría; b) la crítica a la noción del derecho imperativista de Bentham y Austin y, c) la revisión de la crítica iusnaturalista planteada por ^{Bentham (1839}, 1983, 1966, 2008).

Comprender la coyuntura histórica de Kelsen exige mirar rápidamente los acontecimientos en medio de los cuales se forjó su obra. Recordar, por ejemplo, que cuando publica en 1911 la obra Problemas capitales de la Teoría Jurídica del Estado (^{Kelsen, 1987}), ya anuncia en sus páginas el propósito de reconstrucción radical que se propone de los elementos de la norma jurídica, insistiendo en la determinación formal de dicha norma como asunto prevalente para pensar un orden jurídico. Y esta prioridad, que impulsan a partir de 1914 los acontecimientos sobrevinientes de la primera Guerra Mundial, se convierte -según Paulson- en la obsesión por la cual trabajará Kelsen durante cinco décadas: la individualización de la norma jurídica (^{Paulson, 2011}).

Particularmente, encuentro frágil este modo utilizado por Paulson para presentar un proyecto cuyo objetivo central es lograr una autonomía que brinde al sistema jurídico la capacidad para sostener su independencia frente a asuntos políticos. Al afirmar que el propósito de Kelsen fue la individualización de la norma jurídica, no parece que se abarca lo que es en realidad el objetivo de la empresa kelseniana, pues ésta hay que encuadrarla en el marco de las coyunturas político-sociales de la época y, ciertamente, ello no da para pensar que se tratara no más de una individualización de la norma dado que el contexto histórico que enmarcó su desarrollo fue de orden político y más parcialmente, de orden moral. Lo que se observa es la constante preocupación metodológica, meta volante o estratégica, por la exigencia de consistencia y autonomía para un sistema jurídico.

La Teoría pura del derecho (2016; en adelante TDP) refleja de modo inverso, el plano de las desterritorializaciones: ante un plano referencial de acontecimientos donde se hace densa la cuestión política la TPD se rebela, haciendo efectivo ese deseo de depuración normativa que recorre su estructura.

El panorama en el cual se cruzan planos de inmanencia y referencia que hacen de una teoría o de un paradigma dentro de una disciplina de conocimiento, el lugar donde se forman rocas, constituidas a partir de distinto tipo de sedimentaciones de diversas procedencias y diversas propiedades. Por ello, en un esfuerzo por arribar a un agenciamiento en el derecho como intento por someter la fugacidad del acontecimiento, la TPD que propone Kelsen se centra en la consideración de la norma positiva como el objeto de estudio exclusivo de todo jurista. Y no es gratuita la inclusión de esta categoría en los componentes de dicha teoría. Podría decirse, a riesgo de simplificar mucho las cosas, que la empresa cuyo fruto fue la TPD, viene a ser la separación del derecho del ámbito de lo político, lo cual realiza llevando a cabo las siguientes críticas fundamentales: a) crítica al dualismo de la fundamentación iusnaturalista de un sistema jurídico y, b) crítica a la teoría tradicional jurídica en cuanto a la confusión entre persona física y sujeto de derechos.

Sin embargo, es justo ampliar el contexto histórico-teórico para comprender la génesis de tales críticas y su impacto en la reflexión iusfilosófica. En efecto, hacia las primeras décadas del siglo XX, el llamado atomismo lógico luego del despegue por Frege a fines del XIX, obtiene con Russell, Carnap, Ayer, entre otros, un auge significativo y floreciente en la filosofía anglosajona como una de las ramas exitosas del desarrollo de la filosofía analítica. Con Russell entra en contacto Wittgenstein quien, en cierta forma, cierra el plano correspondiente al agenciamiento de dicho auge.

En dicho contexto esbozado aquí a grandes rasgos, se mantiene una concepción de la filosofía como saber no-sustantivo, es decir, no positivo, o sea, como simple preparación para la ciencia. Es en ese escenario en el cual se ubica la indagación por los límites del conocimiento y el rol del lenguaje considerado en todas sus dimensiones como el nicho de la actividad cuyo resultado es el conocimiento. Es sabido empero, que la conexión lenguaje-mundo en la especulación filosófica se remonta a los tiempos de la Grecia antigua, prosigue a lo largo de la Edad Media y se incrusta de lleno en el sentir de algunos filósofos modernos. Aunque desborda el objetivo de este artículo dar cuenta de esa dimensión pragmático-lingüística en toda su extensión, por exigencia metodológica del enfoque elegido se ha de partir de referencias situadas en un pasado reciente, teniendo en cuenta que, en el siglo XX, al decir de algunos filósofos y lingüistas, se produce el giro lingüístico en filosofía, que desecha el enfoque instrumental del lenguaje en la reconstrucción del pensamiento filosófico a favor de la dimensión pragmática del lenguaje, como ocurre en Investigaciones Filosóficas (^{Wittgenstein, 2017}), obra póstuma de Wittgenstein publicada en 1953, quien se dedica a mostrar en clave lingüística, la actividad filosófica misma en toda su desnudez y dependencia del lenguaje. Es este trabajo de Wittgenstein el encargado de poner en tela de juicio, es decir, cuestionar la labor desarrollada por Russell, Ayer, Carnap, entre otros -y su propio trabajo, además- acuñando para ello, nociones tales como formas de vida, juegos de lenguaje, entre otras.

Cuando asumimos la dimensión pragmática que lo que constituye a algo como lenguaje es el continuo y eficaz entendimiento que generan entre miembros de una misma comunidad los gestos, las miradas, los silencios. Que, en tanto haya una aceptación y cumplimiento de expectativas de quienes participan en la situación de comunicación, puede afirmarse que aquello funciona. Funciona, en tanto que es útil, está activo y es adecuado para lo que se usa. Funciona, en tanto es capaz de cumplir una tarea determinada. Y, ¿cuál es esa función en dicho contexto? Para los propósitos de la comunicación, es el entendimiento, la comprensión de las pautas o criterios y el comportamiento consecuente con la observación de dichas pautas o criterios.

Siguiendo con el entrecruzamiento de planos disciplinares y dejando ya esbozado el contexto de surgimiento de la TPD, nótese que, hacia mediados del siglo XX, se hace visible la actividad de la Escuela de Frankfurt por un lado y de la Escuela de Oxford (^{Stadler, 2011}), por otro, la cual constituye una línea de reacción contra los filósofos del Círculo de Viena. Principalmente porque el trabajo de los primeros, los de Frankfurt se nutrirá de manera preponderante del análisis de las transformaciones en el seno de la sociedad. Para quienes se pregunten por la pertinencia de estas menciones, dada la aparente disparidad entre una escuela y la otra, recordemos que en este artículo se indaga para establecer las posibles fuentes de origen de la tesis de la regla del reconocimiento y el espectro es amplio.

Razones que justifican ampliar el contexto del problema en estudio, son entre otras que, por ejemplo, en el cuestionamiento a Bentham y Stuart-Mill, Hart reenvía la atención a la necesidad de hallar argumentos distintos para soportar la idea de una norma básica y consistente capaz de dar sistematización a un conjunto de normas particulares. Y es aquí donde intervienen los textos de Winch, porque es en Winch donde aparece, para Hart, el componente para comprender la acción social: el conocimiento de los criterios que guían las prácticas o evalúan las mismas; es decir, puntos de referencia que sirven de apoyo para evaluar la justeza de un comportamiento. Afirma ^{Winch (1990)}:

con arreglo a sus propias normas se mantiene la vida organizada en una comunidad, llámese primitiva, adelantada o contemporánea. No quiere esto decir que no cambie la regla: lo que no cambia es su formulación, pero sí el sentido expresado en ella (p. 63).

Siguiendo la línea del análisis de Hart a las reflexiones de Bentham podemos afirmar que su lectura proporciona elementos que arrojan nueva luz sobre tesis desarrolladas en El concepto de derecho. En la disección de las conexiones propuestas por la teoría benthamiana, es posible vislumbrar el modo como se va configurando progresivamente la demarcación de hitos que conforman el punto de partida de la teoría hartiana. Porque, tal como afirma ^{Mañalich (2012)}:

La crítica a la concepción imperativista de la legislación va asociada a la defensa de una tesis ontológicamente pluralista acerca de los componentes de la infraestructura del sistema jurídico, que renuncia a entender las reglas que confieren potestades como meros fragmentos de normas (p. 572).

Esto es, que en la ruta metodológico-crítica hartiana trazada para el análisis de la postura imperativista, no sólo se incluyen argumentativamente los puntos de inconsistencia que presenta en su cuerpo doctrinal la tesis desarrollada, mostrando la precariedad de las razones en que se funda, sino que, a la vez se trabaja con un tipo de argumento que va presentando las razones específicas que sostienen dicho análisis, al tiempo que se van introduciendo poco a poco alternativas categoriales de orden pluralista y, consecuentes con el modo como funcionan las instituciones sociales en el seno de un orden determinado.

Esos son los retos de Hart: apartarse de una idea metafísica de validez jurídica, de una concepción monista del derecho, pero también de una explicación sicologista de los elementos de la noción de obligación al tiempo que cuestiona, de modo radical, una idea de lo jurídico signada por la coerción. Porque, en esta evaluación de la noción clásica de obligación emparentada con la idea de obediencia, se cuelan elementos del ámbito moral convencional o tradicional no compatibles con el modo de relación peculiar, pero no necesaria que él irá tejiendo para dar cuenta de esta imbricación de asuntos morales y jurídicos. Éste es el punto neurálgico donde se ubica la apuesta hartiana: mostrar la autonomía de un orden jurídico, pues éste es capaz de prevalecer aun cuando gravite sobre él la acusación de injusto; o, por el contrario, mostrar la posibilidad de existencia de órdenes jurídicos apoyados en reglas morales que contribuyen a su existencia, mediante la exhortación a seguir las reglas jurídicas.

La crítica inicial de Hart a la teoría imperativista tiene como objetivo desvirtuar el modelo simple que asemeja la norma jurídica a órdenes y amenazas (^{Austin, 1994}). En la Primera lección de The Province of Jurisprudence Determined (^{Austin, 1994}) realiza el jurista inglés una aproximación al concepto de norma jurídica a partir del método de eliminación. Procede concediendo en principio, la existencia de varios tipos de reglas o leyes, y distingue la ley de dios de las leyes humanas. En este último grupo hace clara la presencia de dos subgrupos: las leyes dictadas por superiores políticos y aquellas dictadas por aquellos hombres no políticamente superiores. Entre estas últimas ubica a las leyes que él denomina leyes impropiamente, pero por rigurosa analogía denominando a este grupo moralidad positiva (^{Stadler, 2011}). De esa forma las leyes que interesan a la jurisprudencia, es decir a la Teoría del Derecho, son las pertenecientes al Derecho Positivo. Y éstas se ubican en el primer grupo de las leyes humanas, es decir en el grupo de las leyes dictadas por superiores políticos. En la aclaración de términos que a continuación hace, lleva a cabo la equiparación de sentido entre orden, deber y sanción a los que llama términos correlativos conectados de modo inseparable (^{Austin, 1994}). A la base del término sanción presenta la noción de daño o castigos, pero más adelante, aclara que los castigos son una especie restringida en el ámbito de las sanciones. De la misma manera, las leyes o reglas son una subespecie dentro del campo de las órdenes. Complementaria a esa clasificación de las leyes, avanza Austin la distinción entre lo que es el carácter específico de una ley o regla, a saber, la noción de una orden o mandato genérico y no una orden particular u ocasional.

Como es posible apreciar, aquí aún no se está pensando en el Derecho como un conjunto sistemático de leyes positivas separadas de lo político. Por tanto, la noción de orden está estrechamente vinculada a la idea de mandato imperativo, dictado por un superior político, en un sentido claramente hobbesiano. No existe, por tanto, una alusión siquiera lejana a la idea de regla en términos sociales, es decir, como una pauta generalizada de comportamiento que se sigue o se prescribe para alcanzar aquella dimensión del Orden que aparece en el lema de Augusto Comte (^{Stadler, 2011}). No es esa la idea de orden que aquí aparece.

Cuando indagamos en los componentes de la idea de superioridad en Austin, explícitamente nos señala que el sentido de dicha idea de superioridad está en la idea de poder: “poder de infligir a otros un daño o un dolor…o (poder) forzarles a ajustar su comportamiento a los deseos de uno mediante el temor a ese daño” (^{Austin, 1994}, p. 193). Tal vez nos hayamos acostumbrado demasiado a ver en los desfiles militares, donde reina la uniformidad, ese despliegue del poder monumental de un gobierno, dictadura o de un regimiento militar. Entonces, la idea del orden como obediencia al unísono, como la expresión máxima del poder político, sugiere la posibilidad de poner a marcar un paso al mismo tiempo a cientos de miles en un regimiento, o la capacidad de una organización llena de numerosísimos miembros ubicados en centenares de departamentos o sitios de producción, para suministrar en un momento preciso, en un instante, un informe de rendimiento de cada dependencia.

El orden social, el orden mundial, el orden jurídico son expresiones que cargan con la impronta positivista de orden y progreso, pero definitivamente aquí se trata de una noción de orden que alude a la radical organización de los elementos de un todo: no un caos, sino un universo de ideas, y en este caso, de leyes.

2. Crítica al agenciamiento: La Teoría Pura del Derecho

En este momento es preciso volver a Kelsen, pero bajo la lupa de Hart. El carácter de supuesto gnoseológico de la norma fundamental en Kelsen ha sido apreciado críticamente por muchos tratadistas y, sobre todo, se cuestiona su capacidad para dotar de sistematicidad a los órdenes jurídicos particulares; sin embargo, su alcance es tal, que llega a afirmarse que, “sin ese supuesto no sería posible la construcción de la ciencia jurídica” (^{Cracogna, 1987}, p. 148). Esta tesis aparentemente fuerte del profesor Cracogna, hace necesario recordar que Kelsen distingue de modo taxativo entre la TPD y la Ciencia Jurídica y su presentación de la norma fundamental está ligada de modo inequívoco al contexto de la TPD siendo dicha norma fundamental su sustento extrajurídico.

¿Por qué afirmaría Cracogna que sin ese supuesto no sería posible la construcción de la ciencia jurídica? ¿Quizá porque su tesis particular final se sitúa en el campo axiológico? ¿Quizá porque, al igual que Kelsen, no desconoce el peso significativo que tienen tanto los valores más próximos al universo jurídico como los imperantes en el universo extrajurídico? Dado que se parte del supuesto gnoseológico, algún contenido debe haber en dicho supuesto que pueda llegar a hacerse visible, como huellas o rasgos en la composición estructural de la norma jurídica. Sólo así podría interpretarse como realmente categórica la afirmación citada.

Para colocar en contexto la lectura crítica de Hart respecto a la norma fundamental, es preciso señalar la dimensión lógica y epistemológica en general de la TPD. El aporte de la dimensión lógica -que es la elección metodológica kelseniana- se aprecia, por ejemplo, en el capítulo dedicado al análisis de la norma jurídica. La distinción analítica entre acatamiento, como mandato dirigido al sujeto, y aplicación, mandato dirigido al órgano estatal y sus funcionarios, es de utilidad porque expone explícitamente el carácter de la obligación kelseniana. En su búsqueda de separación de lo moral y los juicios jurídicos, Kelsen opta por dar la primacía al problema de la aplicación (^{Paulson, 2011}) del derecho.

Con ello, desestima la cuestión del acatamiento prima facie como la nota distintiva de la obligación jurídica, (lo que en Hart es prioritario, al abordar el punto interno del derecho) porque por esa vía su propósito de hacer viable la teoría de la separación entre derecho y moral tendría que entrar a resolver múltiples problemas, los que le llevarían forzosamente a tener que adentrarse en las motivaciones o decisiones del sujeto que supone el acatamiento. Y con ello, emplearse a fondo en la escisión de los asuntos morales. Pero si miramos bien, el acatamiento es la cara en penumbra de la aplicación, porque en el ejercicio de aplicación va implícito el acatamiento en cabeza del funcionario. Un juez aplica la sanción a la conducta antijurídica, no en uso de una facultad libremente ejercida, sino en acatamiento a una función a la cual ha sometido su voluntad en cuanto funcionario público. Por otra parte, la dimensión epistemológica tiene en Kelsen la esperada conexión con su dimensión metodológica: una persistente vocación por el entramado lógico-deductivo que hace de las normas jurídicas categorías tales, que en su formulación rinden tributo al principio clave del ordenamiento en Kelsen, a saber, el de imputación, dado que éste es el principio sine qua non para la concreción de la aplicación, dimensión reinante en dicha teoría.

La dimensión epistemológica en la TPD es una apuesta a la noción de derecho como orden sistemático ligada a la pretensión de universalidad, tan cara al pensamiento ilustrado y a los filósofos que intentan reparar el ideal de la Modernidad (^{Habermas, 2008}). Dado el horizonte teórico que distingue el ejercicio de reflexión en Kelsen, su noción de norma fundamental va a estar subsumida en esa dimensión epistemológica. Aunque una Constitución -en el sentido jurídico que hemos destacado en nuestra investigación- es la Norma entre las normas, aquella de la cual deriva todo el desarrollo legislativo, hay una que le es previa: la norma fundamental que echa raíces por fuera del contexto de un sistema jurídico. Una norma -que no es Norma- y que no reclama sitial dentro del ordenamiento. Pero ¿por qué no lo reclama? Kelsen dice categóricamente que su teoría es una teoría sobre el Derecho -el cual es el derecho positivo para su segunda elección definitiva en el acotamiento de su teoría- y el problema de los fundamentos desborda cualquiera aproximación, dadas sus premisas y elecciones básicas iniciales (^{Kelsen, 2016}).

Teniendo en cuenta esta contextualización de su teoría y la categorización prevalente en la misma, ya estamos en mejores condiciones para comprender a qué llama Kelsen normas primarias y secundarias y contrastar con Hart.

3. De norma fundamental a regla de reconocimiento

Dado que el propósito de nuestra investigación es caracterizar lo que a su vez entiende Hart por algo parecido a norma fundamental, es conveniente retomar los hilos del profesor Kelsen para comprender a qué contesta Hart en su tesis de la Regla de reconocimiento.

En principio digamos que el lugar que se asigna a la norma fundamental en la TPD es el de “ser la hipótesis que permite a la ciencia jurídica considerar al derecho como un sistema de normas válidas” (^{Kelsen, 2016}, p. 112). El desarrollo que hace el maestro Kelsen de esta idea controvertible y controvertida deja ver los altos y bajos de un terreno en el cual derrapa la noción de esta hipótesis básica. Porque ha afirmado que es una hipótesis básica que hace posible “los juicios que atribuyen un carácter jurídico a una relación entre individuos” (^{Kelsen, 2016}, p.112), la cual sólo puede delimitarse como un supuesto gnoseológico que hace posible concebir como unidad un conjunto de normas cuya existencia se justifica porque sin ese supuesto no sería posible la construcción de la ciencia jurídica. Por lo tanto, esta noción desempeña un papel constitutivo como categoría en sentido kantiano. No es una norma puesta por ningún legislador humano ni tampoco una norma de Derecho Natural” (^{Cracogna, 1987}, p. 148).

En el desarrollo propuesto por el profesor Cracogna, el supuesto gnoseológico de la norma fundamental o norma básica conlleva la afirmación de la presencia de un juicio de valor. En síntesis, de conformidad con la TPD, la norma fundamental no es susceptible de juicios jurídicos de valor -los únicos que la ciencia del Derecho admite como objetivos- por no hallarse aquélla subordinada a otra norma jurídica. En cambio, sí es posible “formular a su respecto juicios de justicia, que son de naturaleza subjetiva” (^{Cracogna, 1987}, p. 151). El punto de referencia de Kelsen es palabras más, palabras menos, una ficción: no es un elemento de procedencia iusnaturalista, pero tampoco una norma emitida por una autoridad particular. Pero, según Cracogna, la clave para comprender la naturaleza de tal norma, nos la da la exposición de Kelsen sobre la distinción entre juicios jurídicos de valor y juicios de justicia. Afirma Kelsen que los juicios emitidos sobre normas jurídicas positivas son juicios jurídicos de valor, pues declaran la conformidad de la norma de que se trate con aquella otra que le sirve de soporte. Mientras que, los juicios de justicia son los juicios particulares que cualquier persona puede hacer respecto a los contenidos de ciertas normas positivas, y que son juicios de naturaleza subjetiva, sin cabida en el ámbito de un sistema jurídico. Por tanto, no puede ser objeto la norma fundamental de juicios jurídicos, por rebasar dicho ámbito. Pero sí puede serlo de juicios de justicia. Y es aquí donde el profesor Cracogna acude a una segunda distinción: la de norma fundamental en sentido abstracto y en sentido concreto.

Esta perspectiva abstracto-concreta le permite arribar a la consideración en virtud de la cual, aunque supuesto gnoseológico y desprovista del título de norma jurídica positiva, hay un contenido en el mencionado supuesto ( esto es, en la norma fundamental de Kelsen) que es prescriptivo, el llamado a la obediencia a un orden jurídico determinado. Llamado que viene validado por el principio de efectividad expresado por Kelsen como principio de la norma básica general. Si esto es así, el llamado a obedecer las normas de un sistema jurídico determinado, implica el sometimiento a un valor que en este caso es el valor del orden. Esta es la conclusión a que arriba el profesor ^{Cracogna (1987)}. Lo que no logro entender es cómo un supuesto gnoseológico (ahora llamado “norma en sentido concreto”), supuesto que sólo puede ser objeto de juicios de justicia, calificados como juicios subjetivos por Kelsen, puede suministrar un principio de efectividad; de dónde puede provenir el llamado a la obediencia que pregona Kelsen y que acepta Cracogna, cuando dicha norma no porta una justificación que le imprima la fuerza que se espera para ejercer autoridad y promover la obediencia.

Sólo si me circunscribo al contexto estrictamente teórico en el que se ubica la Teoría Pura del Derecho puedo comprender parcialmente esta postura de Cracogna poco concluyente. Pero en ese sentido, aceptar como fundamentadas debidamente las constituciones de Estados y las leyes particulares y decisiones judiciales derivadas de ellas, constituciones apoyadas en ese evasivo valor del Orden débilmente soportado por la norma fundamental en Kelsen, riñe con una noción de formas de vida. Riñe con la autonomía reclamada por los grupos humanos históricamente para darse normas de convivencia armónicas con un estilo o hábitos de convivencia.

Justificar, encontrar razones para la elaboración de una teoría jurídica que privilegia la forma, se convierte en tarea cómoda cuando podemos recorrer aquellos planos de la historia en que se produce cierta secuencia de desterritorializaciones que comprometen una idea de orden y autonomía política. Lo que ocurre con la TPD es lo propio de una tarea urgida por los acontecimientos y la reconfiguración necesaria brotada de procesos de avance en el orden de las relaciones entre ámbitos de decisiones políticas y jurídicas. Podemos poner en cuestión el supuesto gnoseológico de norma fundamental suministrado y desarrollado en la TPD, pero nunca prescindir de tal teoría de forma radical, puesto que fue la mejor respuesta en un momento dado, para la aparición de relaciones inéditas entre grupos al interior de la sociedad europea para su época de surgimiento. Por tanto: ¿No sería, más bien, que fue un principio de contexto el que dio la fuerza necesaria para la consolidación exitosa de dicha teoría? ¿Por qué logró un presupuesto del tipo norma básica kelseniana constituirse en guía de acción que orienta a jueces al aplicar, a legisladores al legislar y a ciudadanos al acatar normas en las diversas dimensiones de su vida interpersonal? ¿Qué se encuentra en el trasfondo de dicha aceptación?

En esa línea discursiva bajo la cual planteamos esta pregunta, podemos afirmar que cuando se habla de un supuesto gnoseológico como condición de posibilidad de una concepción sistemática, lo que queda claro es un referente kantiano en la ruta de Kelsen. Este primer Kelsen, sigue la ruta crítica del kantismo al incorporar el como si de la Crítica de la Razón Pura a su reflexión sobre la validez de la norma jurídica positiva (^{Kant, 1995}).

Lo característico de una ciencia jurídica, esto es, una disciplina del conocimiento cuyo objeto sea la norma jurídica, es el estudio de éstas y la elaboración de un método para desarrollar dicho estudio. Tal empresa arranca con un propósito: el de caracterizar la naturaleza y relaciones de normas llámense sociales o morales, que permiten delimitar el universo de las normas jurídicas. El trazarnos el objetivo de caracterizar ese universo a través de la explicitación de las relaciones entre los diferentes tipos de normas sólo tiene un sentido: dotar de unidad ese complejo que en síntesis está constituido con base en la necesidad de proporcionar guías de conducta a una comunidad humana. Porque, aun cuando pueda señalarse su autonomía prima facie frente a las restantes normas, es en la identificación de sus estrechas relaciones con aquellos grupos de normas, donde hallamos la razón de ser de ser de la norma jurídica.

Para la ciencia jurídica, a mi modo de ver será prioritario identificar el nexo que semeja puente levadizo, anclado por un lado en normas constitucionales que proclaman el derecho a la vida, por ejemplo, y la disposición jurídica que restringe ciertas conductas que pongan en peligro ese derecho, y por otro en las condiciones de posibilidad de la convivencia humana. Pero tal tarea no podrá emprenderla si queda acotado su objeto a solo el acceso a la norma jurídico positiva. Por tanto, requiérese un replanteamiento de la noción de derecho, si aspira a cumplir con su objeto la denominada ciencia jurídica. Porque, no importa que algunas conductas no estén, por ejemplo taxativamente señaladas como funciones públicas dentro de un código administrativo, para que una autoridad de ese tipo que tiene a su cargo la salud pública y enfrenta una epidemia, emita una decisión cuyo propósito es colocar bajo control la situación, cobijada por una facultad que le autoriza a actuar de esa manera, limitando incluso con su decisión derechos constitucionales que declaran libertades individuales que, en dicho momento, pueden reñir con la situación de salud pública creada.

He allí la importancia de la ciencia jurídica, a mi modo de ver. Ella será la portadora y eventual descubridora de las reglas de derecho sustanciales implícitas en las relaciones que se establecen entre diversas normas jurídicas positivas. Son estos aportes de la teoría del derecho en Kelsen, a saber, la distinción entre el objeto de estudio de la ciencia jurídica (aún con la circunscripción a la norma jurídica positiva en que insiste) y el objeto de análisis del sistema, así como la determinación de la estructura del sistema, los que abren una puerta para el derrotero hartiano, pues trazan una línea expedita que prepara el terreno para la consideración de la posibilidad de dotar de autonomía el estudio de las normas jurídicas, esta vez con respecto a sus parientes de crianza, que serían las normas morales.

Son las reglas de derecho, entonces las que declaran la naturaleza unitaria de un conglomerado de normas, que, por su distribución prolija en los diversos frentes en los que se realiza la actividad judicial, puede incluso desdibujar su sentido y orientación. Por ello las reglas del derecho vienen a jugar un rol de importancia relevante: porque son capaces de dar sentido a la más abstrusa de las normas positivas, ubicándola en el lugar que le corresponde, haciendo explícitas sus relaciones con las demás normas y con las condiciones de su formación en un momento dado.

Para algunos estudiosos de la TPD, como hemos visto en párrafos anteriores, la existencia de un grupo de normas jurídicas alcanza unidad sistemática es gracias a un criterio fundamental de orden axiológico, un tipo de valor denominado Orden, que se expresa en la prescripción de niveles jerárquicos a las normas que lo forman. A través del valor Orden, se hace posible organizar los diferentes frentes de la vida social en una comunidad dada. Es dicho Orden, la premisa mayor en Las lecciones del Espíritu Positivo (^{Comte, 1984}). Pero ¿qué distancia hay entre la noción de orden y la noción de regla? ¿Cuál es la naturaleza de esta noción de Orden en cuanto a su procedencia? Obviamente, la idea de orden aquí aludida es la misma noción derivada de la visión en virtud de la cual objetos, sucesos, personas, se agrupan en función de sus similitudes, sean éstas de atributos, o de movimiento, o de efectos. Cuando algo está ordenado, decimos, está cada cosa en su puesto…. Ese su puesto indica que se halla en el lugar correcto. ¿Correcto de acuerdo con qué? De acuerdo con un referente previamente fijado. Cual sea la naturaleza de tal referente, no debe importar describirla en detalle. Pero para el caso de la TPD, es claro que se trata de un referente asociado a la construcción lógica de conceptos.

Trazado este amplio panorama de motivos y razones en la elaboración de la TPD, pasemos ahora a caracterizar cuál es ese eje de la discusión entre Kelsen y Hart, que es de interés propiamente para lo que aquí hemos identificado como problema de esta investigación. Para ello, hay que encuadrarse en principio en la diferencia cardinal entre los dos autores. A mi modo de ver, el eje en el cual se apoya esa diferencia cardinal es, antes que conceptual, metodológico. Y para justificar esta aserción, afirmo que la elección metodológica es clave para la distinción entre normas y reglas.

4. Obligación y Authoritas en una regla de reconocimiento

5. Reglas secundarias: De obligación y de conferir facultades

En esta relectura de Hart surge una duda fundamental que coloca en cuestión la distinción hartiana entre reglas primarias y secundarias, por lo menos en lo que atañe a la regla de reconocimiento. La noción de obligación, en la acepción acogida por una teoría empírica de reglas, puede presentarse como un duro reto para hacerla evidente en una práctica dada; la existencia de ese elemento sustancial para comprender la noción de regla nos conduce a los siguientes interrogantes: ¿Cuál es el argumento que permite señalar obligación en la existencia de una práctica que llega a constituirse como regla? ¿Cuál es el punto de partida de esa práctica? Frente a tales interrogantes podemos responder diciendo que la presencia de una actitud reflexiva frente al comportamiento del cual se trate dicha regla, la expectativa que genera para los participantes, la constatación que otros la siguen, la crítica o censura que genera su incumplimiento son elementos que dan pie a afirmar que estoy ante una regla obligatoria.

Y, si he llegado de lejos, quizá por razones de maridaje, pretendiendo integrarme a un grupo social determinado donde rigen estas reglas, puedo concluir ya pasado un tiempo cuáles son las reglas que rigen al interior del grupo. Aunque por mi condición de foránea, puedo en algún momento sentir que hay un peso excesivo de obligación en la observancia de una regla determinada, y me decida a no observarla, ello no será razón para que los integrantes del grupo crean que es pertinente liberarse de la obligación ya establecida. Es decir, para el grupo mayoritario que sigue la regla porque la ha aceptado intrínsecamente, la desviación o transgresión en que incurran otros miembros no se constituye en razón para apartarse de dicha regla.

Pero en este caso específico nos interesa solventar el sentido de obligación en la regla de reconocimiento. La obligación en el caso de las reglas de reconocimiento surge del mismo compromiso expresado en la práctica frente a las reglas primarias. Si bien ha afirmado Hart su condición de regla secundaria, lo que se entiende como que pertenece al grupo de reglas que hacen posible el mantenimiento del orden rudimentario propuesto básicamente por las reglas primarias, las características de una regla de reconocimiento, frente a las de cambio y adjudicación difieren en aspectos sustanciales, aun cuando comparten otros. Entre los primeros están: a) La forma de despejar incertidumbres; b) el estatus frente a las reglas primarias; c) su carácter de regla cuyo rango de acción abarca fuentes variadas de derecho; d) la relación de dependencia directa respecto a la tesis de los contenidos mínimos de derecho natural.