2.1 La obligatoriedad de las recomendaciones del Comité de Libertad Sindical de la OIT

Desde 1999 la Corte Constitucional se ha dado la tarea de analizar la obligatoriedad de las recomendaciones del Comité de Libertad Sindical de la OIT a través de pronunciamientos en sede de tutela.

En este sentido, la Corte Constitucional ha evolucionado de manera ostensible y apreciable, toda vez que en 1999 afirmó que este tipo de recomendaciones son obligatorias en aplicación del articulo 26 de la Convención de Viena sobre tratados -principio de pacta sunt servanda- ya que, de acuerdo con la Corte, si existe un organismo que indica la manera en la que se puede cumplir con obligaciones suscritas en tratados internacionales es necesario seguir lo indicado por dicha organización, toda vez que de esta manera se garantiza el cumplimiento de las obligaciones internacionalmente contraídas por el Estado parte (Sentencia T-568, reiterada por la Sentencia T-1211). Adicionalmente, se afirma que la obligatoriedad de estas recomendaciones reposa en la calidad de bloque de constitucionalidad que tienen los Convenios 87 y 98 de la OIT, ratificados por Colombia².

Posteriormente, en la sentencia del 2003 la corte (Sentencia T-603, Corte Constitucional de Colombia, 2003)³ evolucionó su análisis e indició de manera mucho más estructurada que las únicas recomendaciones obligatorias son aquellas que el Consejo de Administración de la OIT aprueba, y que solo a partir de dicha aprobación la recomendación es obligatoria. En este sentido, las recomendaciones del Comité de Libertad sindical son obligatorias para el Estado colombiano en virtud de los artículos 9 y 93 de la Constitución, siempre y cuando la recomendación se dirija de manera particular al Gobierno colombiano y se evidencie con ella un incumplimiento de las obligaciones contraídas por Colombia en el marco de los convenios 87 y 98, y siempre que dicha recomendación haya sido aprobada por el Consejo de Administración.

De esta manera, la Corte Constitucional, hasta el 2012, mantuvo una sólida línea jurisprudencial en la cual se afirmaba, sin lugar a dudas, la obligatoriedad o vinculatoriedad de las recomendaciones emitidas por el Comité de Libertad Sindical para el Estado colombiano, siempre que dichas recomendaciones fueran dirigidas al Gobierno colombiano y las aprobara el Consejo de Administración de la OIT.

En este contexto vale advertir que, de acuerdo con la metodología de López Medina, la Sentencia SU-555 de 2014 realiza un admirable proceso de recuento en función de su caracterización como sentencia dominante⁴ de la línea jurisprudencial al compilar las diferentes reglas que se han construido a lo largo de los años desde 1999: a) en primer lugar, esta clase de recomendaciones no hacen parte del bloque de constitucionalidad porque no cumplen los requisitos establecidos en el artículo 93 de la Constitución; b) las recomendaciones de la OIT no son obligaciones, solo compilan una serie de directrices que pueden orientar la acción de los gobiernos; y c) aun cuando la jurisprudencia constitucional ha sido uniforme con respecto al valor de las recomendaciones del Comité de Libertad Sindical de la OIT, aprobadas por el Consejo de Administración, se indica que tanto el Gobierno como los jueces "conservan un margen de apreciación para analizar su compatibilidad con nuestro ordenamiento constitucional" (Sentencia SU-555, Corte Constitucional de Colombia, 2014).

Sin duda, incluso cuando esta última subregla jurídica pareciese contradictoria con el resto de la línea, la verdad es que para nosotros no hay tal.

No son extrañas las nociones de ratio decidendi y obiter dictum, y en estas reposa la razón por la cual consideramos que la SU-555 no afecta la línea jurisprudencial edificada hasta el momento. En primer lugar, las sentencias SU, es decir, de unificación, tienen como objetivo precisamente unificar la interpretación de los jueces con respecto a un punto de derecho que la corte considera relevante. Así las cosas, a fin de que una consideración generada dentro de una sentencia SU pueda considerarse como doctrina constitucional es necesario que la regla constituya ratio decidendi de la decisión tomada, es decir, que lo indicado por la corte debe ser la base directa de la decisión tomada⁵.

En este sentido, debe apreciarse cómo la SU-555 de 2014 concluye que en el caso particular de la recomendación emitida por el Comité de Libertad Sindical con respecto al Acto Legislativo 01 de 2005, aprobado por el Consejo de Administración por medio del informe GB.298/7/ y reiterado por el informe GB.301/8, no es contraria al texto de la reforma constitucional incluida dentro del Acto Legislativo 01 de 2005 en la medida en que, en ambas ocasiones, el Consejo de Administración aboga por la intangibilidad de los derechos adquiridos. Bajo este entendido, la Corte Constitucional entiende que la aplicación del acto legislativo con base en las diferentes reglas estatuidas por él no afecta los derechos adquiridos ni las expectativas legítimas.

En este sentido, al concluir que la recomendación no es contraria al Acto Legislativo 01 de 2005, el valor de la recomendación dentro del derecho colombiano no constituye un asunto relevante para la decisión final de las tutelas puestas bajo consideración de la Corte Constitucional.

En conclusión, la consideración de la Corte con relación a que en cada caso el juez o el Gobierno deberá revisar la compatibilidad de la recomendación al régimen constitucional colombiano es apenas un obiter dictum⁶, y no constituye una regla de derecho vinculante para los jueces.

2.2 Nociones de derechos adquiridos, expectativas legítimas

Otro punto en el que la Sentencia SU-555 de 2014 hace un análisis que amerita revisarse es en lo que se refiere a las nociones de los conceptos de derechos adquiridos y expectativas legítimas, al entender que lo que se pone en tela de juicio en cada acción de tutela unificada dentro de la sentencia en comento es la presunta afectación de estas categorías.

La sentencia advierte que los derechos adquiridos y las expectativas legítimas se hacen efectivos con la primera frase del parágrafo transitorio, toda vez que se ordena que las condiciones vigentes a la entrada en vigor del acto legislativo se mantendrán por el término inicialmente estipulado. Con base en esto, la corte en su análisis se apoya en las nociones clásicas de derecho adquirido y expectativa legítima para la justificación de la aplicación de las subreglas establecidas por el acto legislativo.

Dicho esto, es derecho adquirido aquel que ya ha entrado al patrimonio de una persona, para lo cual es fundamental que las condiciones establecidas por la ley para ser beneficiario de un derecho se hayan consolidado.

Por otra parte, constituye una expectativa legítima aquella situación en la que se encuentra una persona que, si bien no ha consolidado su derecho a disfrutar de, en este caso, una pensión, en condiciones especiales, espera que los cambios que el legislador pueda efectuar no generen un cambio abrupto de las condiciones que, hasta entonces, la persona esperaba ser beneficiario. Así las cosas, la noción de expectativa legítima se basa en el principio de confianza legítima y, como lo advierte la corte:

Con el parágrafo transitorio tercero se respeta incluso la expectativa legítima de aquellos trabajadores que, si bien no cumplían requisitos a la entrada en vigencia del Acto Legislativo, sí se encontraban cobijados por pactos o convenciones colectivas celebradas antes del 29 de julio de 2005 y con fecha de vencimiento posterior al 2005 o, incluso, al 31 de julio de 2010. (Sentencia SU-555, Corte Constitucional de Colombia, 2014, consideración jurídica 3.7.2)

En este sentido, señala además que la segunda parte de este parágrafo segundo transitorio crea una norma de transición para las reglas de carácter pensional contenidas en los pactos o convenciones colectivas que se suscriban entre el 29 de julio del 2005 hasta el 31 de julio del 2010, e indica que en ellas no podrán consagrarse reglas pensionales que resulten más favorables a las que se encontraban vigentes a esa fecha por prórrogas automáticas, pues resalta de manera inequívoca que estas perderán su vigor el 31 de julio del 2010.

Lo anterior significa que el régimen de transición permite que rijan aún las normas pensionales vigentes a la promulgación del Acto Legislativo por prórrogas automáticas, hasta el 31 de julio del 2010.

Cabe señalar que, según lo ha indicado esta corporación en reiterada jurisprudencia, el régimen de transición,

constituye entonces un mecanismo de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten desmesuradamente a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión, por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho, por estar próximos a cumplir los requisitos para pensionares, en el momento del tránsito legislativo. (Sentencia C-754, Corte Constitucional de Colombia, 2004)

En este sentido, se desprende que la legítima expectativa de los beneficiarios de una convención, o pacto colectivo, de pensionarse de acuerdo con lo establecido de forma convencional, se protege ante el tránsito legislativo del acto que prohíbe el pacto de beneficios pensionales y mantiene así la vigencia de estas normas hasta el 31 de julio del 2010.

La corte, entonces, indica que las expectativas legítimas se protegen:

► Porque los beneficiarios de una convención, pacto colectivo o laudo arbitral que pretenden gozar de los beneficios pensionales previstos en estos cuerpos normativos, vigentes a la entrada en vigor del acto legislativo por prórrogas automáticas, podrán causar su derecho pensional convencional hasta el 31 de julio del 2010.

► Porque los beneficiarios de una convención, pacto colectivo o laudo arbitral que pretenden gozar de los beneficios pensionales previstos en estos cuerpos normativos, vigentes a la entrada en vigor del acto legislativo por no expiración del término previsto, podrán causar su derecho pensional hasta la expiración de dicho término (antes o después del 31 de julio del 2010).

Esto resulta claro porque esta población no tiene aún un derecho adquirido, pero sufre un cambio legislativo y goza de la expectativa de pensionarse a la luz de beneficios pactados. Existe, entonces: 1) una población protegida; 2) que no tiene un derecho adquirido; 3) pero sí una expectativa legítima (aun cuando la corte no se detenga en explicar porqué existe esta expectativa); y 4) un tránsito legislativo que los pone en desventaja porque la nueva norma los priva de unos beneficios pensionales (esta situación que se protege a través del régimen de un régimen de transición que se concreta al seguir gozando de los beneficios anteriores y que, con todo, no es infinito, sino que tiene una limitación en el tiempo).

La Corte señala, no obstante, que solo existen normas transitorias en el escenario A, pero podría afirmarse que también hay un régimen de transición en el escenario B, el cual se concreta en la vigencia de normas sobre beneficios pensionales, aunque limitada en el tiempo, pues una convención o un pacto necesariamente deben tener un plazo de vigencia.

Finalmente, sin ahondar indica que los derechos adquiridos también se protegen en el escenario B. Sin embargo, no se entiende de qué manera este escenario protege los derechos adquiridos, pues con todo se puede indicar que estos se protegen en ambos escenarios, ya que aun cuando pierdan vigencia las normas convencionales pensionales los derechos causados, mientras estuvieron vigentes, no se suspenderán. El derecho adquirido se concreta, según la Corte Constitucional, al parecer, en el seguir disfrutando de la regla pactada por el término también pactado, pero no en el derecho derivado de ella.

2.3 Análisis de la construcción de las reglas jurisprudenciales

Por último, y de acuerdo con las reglas de protección a derechos adquiridos y expectativas legítimas establecidas por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-555 de 2014, el panorama de las pensiones convencionales se presenta en la tabla 1.

TABLA 1 SÍNTESIS PENSIONES CONVENCIONALES 

Con base en lo anterior puede entonces concluirse que, efectivamente, tal y como lo advierte la Corte Constitucional, el acto legislativo en cuestión no afecta derechos adquiridos, ya que todo aquel que para el momento se ha pensionado bajo las reglas correspondientes a su convención o pacto, con anterioridad al 29 de julio del 2005, no perderá ningún derecho. En este mismo sentido, quien derive su derecho pensional de una convención o pacto vigente al 29 de julio del 2005, y se encuentre dentro del término inicial, de una prórroga o se haya renegociado, mantendrá la posibilidad de pensionarse bajo tales reglas, siempre y cuando lo haga hasta el 31 de julio del 2010 o hasta el cumplimiento del término pactado.

Cabe señalar, finalmente, que la diferencia entre el escenario en virtud del cual se mantienen los beneficios hasta el 31 de julio del 2010 y aquél en que se mantienen hasta la expiración del término pactado, anterior o posterior al 31 de julio, es más clara en la evolución jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, tal y como se observa a continuación.

3.1 Análisis de la construcción de las reglas jurisprudenciales

Desde el 2007, con la Sentencia SL-31000 del 31 de enero y con ponencia del magistrado Luis Javier Osorio López, la Corte Suprema de Justicia, en su Sala Laboral, por primera vez distingue tres escenarios a fin de explicar la vigencia de las normas pensionales contempladas en convenciones colectivas, pactos colectivos o laudos arbitrales después de la entrada en vigor del Acto Legislativo 01 del 2005, así:

► Las reglas pensionales establecidas en convenciones colectivas vigentes a la entrada en vigor del Acto Legislativo 01 del 2005, porque no había expirado el término inicialmente pactado, mantendrán su vigencia hasta su expiración. Cumplido el término no se podrán negociar asuntos pensionales.

► Las reglas pensionales vigentes a la entrada en vigor del Acto Legislativo 01 del 2005 por prórroga automática de la convención colectiva que los previó mantendrán su vigencia hasta el 31 de julio del 2010, ya que esta prórroga operará por mandato de la ley. Con todo, ni árbitros ni partes podrán pactar o establecer beneficios pensionales mejores en escenarios de negociación.

► Cuando existen reglas pensionales en una convención colectiva que está vigente al momento de entrar en vigor el Acto Legislativo 01 del 2005 por denuncia de la convención y posterior inicio de un conflicto colectivo que no ha tenido solución, mantendrán su vigencia hasta máximo el 31 de julio del 2010, pues la vigencia para este momento depende de la ley y no de la voluntad de las partes. En este escenario, ni árbitros ni partes podrán pactar o establecer beneficios pensionales mejores. En otras palabras, si se denuncia antes de la entrada la regla pensional y no ha terminado el conflicto después del acto legislativo, tras este no se puede negociar este punto y, por tanto, seguirá surtiendo efectos indefinidamente hasta el 31 de julio del 2010 por prórrogas automáticas.

Estos diferentes escenarios los justifica al indicar que el primero respeta la autonomía de las partes y evita así que una imposición heterónoma imponga el límite temporal del 31 de julio del 2010, mientras que esta regla no se predica en los dos últimos escenarios, pues en ellos la vigencia a la entrada en vigor del Acto Legislativo 01 del 2005 depende del legislador.

La sentencia, con radicación número 30077 y ponencia de los magistrados Gustavo José Gnecco Mendoza y Luís Javier Osorio López, del 23 de enero del 2009, señala:

A partir del 31 de julio de 2010 perderán vigor [...] las reglas de carácter pensional que rigen a la fecha de vigencia de este Acto Legislativo, pero no los derechos que se hubieran causado antes de aquella data al amparo de esas reglas pensionales.

Además, no diferenciar los tres escenarios que ya se habían indicado en sentencia previa parece indicar que las normas contenidas en pactos, convenciones vigentes o laudos arbitrales -porque no ha expirado el término pactado- pueden regir no hasta su expiración, sino hasta el 31 de julio del 2010.

Con la sentencia con radicado número 39797 del 24 de abril del 2012 y ponencia del magistrado Carlos Ernesto Molina Monsalve, la cual reitera la anterior sentencia, la Corte Suprema señala:

► A partir de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 del 2005 no se podrán pactar beneficios pensionales en convenciones colectivas.

► Con todo, las vigentes a su entrada en vigencia perderán vigencia el 31 de julio del 2010. Sobre este particular de nuevo la corte no es clara sobre la vigencia de las convenciones colectivas que prevén beneficios pensionales vigentes a la promulgación de la reforma pensional porque no ha expirado el término inicialmente pactado. Esto en razón a que en un comienzo indica que se mantendrán hasta su término de vigencia, pero enseguida señala que perderán vigencia con todo el 31 de julio del 2010.

En la sentencia SL-1409-2015, radicación número 59339, Acta 003 del 11 de febrero del 2015, con ponencia del magistrado Luis Gabriel Miranda Buelvas, y en la SL-4963, con radicación número 56303 del 20 de abril del 2016 y ponencia del magistrado Rigoberto Echeverri Bueno, la corte reitera integralmente el contenido de la sentencia SL-31000 del 2007.

En la sentencia con radicado 46911 y ponencia de la magistrada Clara Cecilia Dueñas Quevedo, del 4 de mayo del 2016, la Corte Suprema reitera lo establecido en el 2007 en el siguiente sentido:

► Las reglas pensionales establecidas en convenciones colectivas vigentes a la entrada en vigor del Acto Legislativo 01 del 2005 mantendrán su vigencia hasta el término inicialmente pactado.

► Las reglas pensionales vigentes a la entrada en vigor del Acto Legislativo 01 del 2005 por prórroga automática de la convención colectiva mantendrán su vigencia hasta el 31 de julio del 2010, ya que esta prórroga opera por mandato de la Ley.

► Cuando existen reglas pensionales en una convención colectiva que está vigente al momento de entrar en vigor el Acto Legislativo 01 del 2005, por denuncia de la convención y posterior inicio de un conflicto colectivo que no ha tenido solución, mantendrán su vigencia hasta el 31 de julio del 2010, pues la vigencia para este momento depende de la ley y no de la voluntad de las partes.

Cabe resaltar cómo, para la Corte, en esta sentencia es posible que de una primera lectura del Acto Legislativo 01 se desprenda una incompatibilidad entre la pérdida de vigencia de las reglas pensionales al 31 de julio del a 2010 y el respeto por el término inicialmente pactado en la convención colectiva. En efecto, señala:

A juicio de la Sala, con base en esta lectura del parágrafo transitorio 3 es posible armonizar y dar coherencia lógica a las expresiones «se mantendrán por el término inicialmente estipulado» y «en todo caso perderán vigencia el 31 de julio de 2010». La primera alude a la observancia del término inicial de duración de la convención expresamente pactado por las partes en el marco de la negociación colectiva de trabajo y, la segunda, a las prórrogas legales automáticas de las convenciones o pactos que desde antes de la entrada en vigencia del Acto Legislativo de 01 de 2005 venían operando, en tal caso las reglas pensionales subsisten hasta el 31 de julio de 2010.

En la Sentencia SL-12498-2017, de nuevo con ponencia de la magistrada Clara Cecilia Dueñas Quevedo, con radicación número 49768 del 9 de agosto del 2017, la corte se concentra, especialmente, en resolver el problema jurídico sobre si la expresión "por el término inicialmente pactado", contenida en el Acto Legislativo 01 de 2005, significa que los acuerdos convencionales o pactos que rijan al momento de la promulgación de la norma constitucional que prevean normas pensionales conservan su vigencia en materia pensional por el tiempo de duración expresamente acordado, o si, por el contrario, para ellos se aplica la prórroga automática de seis meses contemplada en el artículo 478 del Código Sustantivo del Trabajo hasta el 31 de julio del 2010.

Si bien la Corte analizó este problema de manera tangencial, en la presente este constituye su centro.

Ahora bien, a fin de resolverlo cita la jurisprudencia reiterada en cuanto establece tres escenarios que determinan la vigencia de la convención colectiva: los pactos pensionales vigentes a la entrada en vigor porque no ha expirado el término inicialmente pactado, los vigentes por prórrogas y los vigentes por denuncia con posterior conflicto colectivo no finiquitado. Asimismo, reitera que en el primer escenario se busca respetar lo convenido entre las partes, mientras que en el segundo los efectos de la vigencia derivan de disposición legal.

En este sentido, concluye que permitir la prorroga de las reglas pensionales pactadas en convenciones vigentes a la entrada en vigor del tan mentado acto porque no ha expirado el término inicialmente pactado, hasta el 31 de julio del 2010, vacía de contenido el enunciado constitucional, "según el cual «las reglas de carácter pensional que rigen a la fecha de vigencia de este Acto Legislativo contenidas en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acuerdos válidamente celebrados, se mantendrán por el término inicialmente estipulado".

Posteriormente, en la sentencia del 23 de agosto de 2017, con ponencia nuevamente de la magistrada Clara Cecilia Dueñas Quevedo y radicado 56855, la Corte Suprema reitera lo establecido desde el 2007 en el sentido de respetar el término inicialmente pactado en cuanto a las reglas pensionales convenidas y vigentes a la entrada en vigor del Acto Legislativo 01 de 2005, así como la pérdida de vigencia, el 31 de julio del 2010, de las reglas pensionales vigentes a la entrada en vigor del mentado acto -por prórroga automática de la convención o por denuncia de la convención- sin haberse finiquitado el conflicto colectivo posterior.

En sentencia del 21 de febrero del 2018, con ponencia del magistrado Ernesto Forero Vargas y radicado 51664, la Corte Suprema de Justicia reitera lo establecido en sentencias previas, y de nuevo se concentra en resolver si los convenios colectivos vigentes al momento de entrada en vigor del acto legislativo y que contienen reglas pensionales -porque están dentro del término inicialmente pactado- rigen hasta este término o les aplica la regla de prórroga automática hasta el 31 de julio del 2010.

Al respecto, la Corte Suprema reitera que estamos ante dos escenarios diferentes por voluntad misma del constituyente delegado:

► Los pactos convencionales que contienen reglas pensionales y fueron pactados por primera vez, vigentes a la entrada en vigor del Acto Legislativo 01 de 2005.

► Los pactos convenciones con reglas pensionales vigentes a la entrada en vigor del Acto Legislativo 01 de 2005 por prórrogas automáticas.

Así, una vez más señala que en el primer caso las reglas regirán hasta el cumplimiento del término inicialmente pactado, y en el segundo caso hasta el 31 de julio del 2010, pues de lo contrario se desconocería el enunciado constitucional,

contenido en el parágrafo tercero del Acto Legislativo 01 de 2005, según el cual, las reglas de carácter pensional incluidas en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acuerdos que venían rigiendo a la fecha de su entrada en vigencia, se mantendrán «por el término inicialmente estipulado.

Finalmente, en sentencia del 7 de marzo del 2018, con ponencia de la magistrada Jimena Isabel Godoy Fajardo y radicado 53266, y en sentencia del 7 de febrero del 2018 con ponencia de la magistrada Dolly Amparo Caguasango Villota y radicado 59755, de nuevo la Corte Suprema se pronuncia sobre la limitación en el tiempo de aquellos acuerdos cuyo término inicial estuviese en curso al momento en que entró a regir el Acto Legislativo 01 de 2005, y reitera su posición.

Se infiere, entonces, que a la corte le interesa especialmente brindar una interpretación que respete la exégesis del parágrafo transitorio 3° del Acto Legislativo 01 del 2005, lo que permita dotarlo plenamente de significado.

Así, se puede concluir que la posición actual de la Corte Suprema se sintetiza en las siguientes reglas:

► No es posible pactar beneficios pensionales después de la entrada en vigencia de la reforma constitucional del 2005.

► Con todo, se respetará la vigencia de estas normas, en virtud de la legítima expectativa (como se expondrá a continuación) hasta el 31 de julio del 2010 o hasta la expiración del término pactado sea antes o después del 31 de julio del año 2010.

► Dado que no puede haber negociación, cuando están vigentes por prórrogas automáticas a la entrada en vigencia del acto legislativo por prórrogas de seis a seis meses mantendrá su vigencia hasta el 31 de julio del 2010. Esto significa que si hay denuncia y posterior negóciación de la convención colectiva después de la entrada en vigencia del acto legislativo las normas pensionales escaparán al escenario de negociación, y se prorrogarán de manera indefinida hasta el 31 de julio del 2010, así todo el resto de la convención se modifique.

► En el mismo sentido, al no haber negociación, cuando están vigentes por denuncia anterior a la entrada en vigencia y no resolución del conflicto después de su entrada en vigor, se mantendrán las reglas hasta el 31 de julio del 2010 por prórroga automática.

► La imposibilidad de negociación hace también que las reglas vigentes por no expiración del término a la entrada en vigor de la reforma constitucional se mantengan hasta su expiración (anterior o posterior al 31 de julio del 2010), sin que aplique la prórroga automática. Esta imposibilidad la corte la funda en el respeto de la autonomía de las partes, ya que la vigencia la previeron estas. No se entendería, no obstante, por qué no se permite la prórroga en razón a lo que prohíbe expresamente es la negociación después de la entrada en vigor del acto legislativo, mas no la prórroga automática. Sin embargo, admitir la prórroga automática más allá del término pactado, pero hasta máximo el 31 de julio del 2010, evitaría la existencia de normas vigentes después de esta fecha, ya que el término pactado de expiración es posterior. Con todo, la misma redacción del parágrafo transitorio permite concluir que el 31 de julio aplicaría para todas las normas con independencia de la razón que justifique su vigencia después de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 del 2005.

3.2 Nociones de derechos adquiridos, expectativas legítimas y meras expectativas

Desde el 2007, con la sentencia SL-31000 del 31 de enero y con ponencia del magistrado Luis Javier Osorio López, la Corte Suprema de Justicia, en su Sala Laboral, por primera vez sobre el Acto Legislativo 01 del 2005 planteó que las normas transitorias para quien se encontraba cercano a cumplir los requisitos pensionales a la luz de convenciones colectivas encuentran su justificación en las legítimas expectativas ante cambios legislativos. Esto, sin que en este escenario se afecte la igualdad, pues se privilegia es a quien se encontraba cerca de alcanzar un derecho pensional.

En este sentido, encuentra que la posibilidad de extender la vigencia de las normas convencionales pensionales, más allá de la entrada en vigencia del acto legislativo, se encuadra dentro de esta legítima expectativa. Estas normas transitorias son las que prevén beneficios pensionales convencionales y, por tanto, se seguirán aplicando aún después de la entrada en vigencia del acto legislativo.

En la sentencia con radicación número 30077 y ponencia de los magistrados Gustavo José Gnecco Mendoza y Luís Javier Osorio López, del 23 de enero del 2009, la Corte por primera vez se centra en indicar que los derechos que adquirieron en vigencia de normas convencionales sobre aspectos pensionales no pueden ser afectados, pues la pérdida de vigencia de las reglas de carácter pensional contenidas en convenciones colectivas de trabajo, pactos colectivos de trabajo, laudos arbitrales y acuerdos celebrados de manera válida no comporta la merma de los derechos adquiridos. Diferencia, entonces, los derechos adquiridos pensionales por convenciones, pactos colectivos o laudos arbitrales, y las reglas que previeron beneficios pensionales, tal y como se aclara más adelante.

Reitera, además, la existencia de un régimen transitorio en virtud del cual "las condiciones pensionales que regían a la fecha de vigencia del acto legislativo contenidas en convenios colectivos de trabajo, laudos o acuerdos válidamente celebrados" mantendrán su vigencia por lo menos hasta el 31 de julio del 2010.

Con la sentencia con radicado número 39797 del 24 de abril del 2012 y ponencia del magistrado Carlos Ernesto Molina Monsalve, la corte reitera su posición jurisprudencial e indica que, si bien con el Acto Legislativo 01 del 2005 se limitó la vigencia de las reglas convencionales sobre pensiones que regían a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 del 2005, al establecer que perderán vigencia el 31 de julio del 2010 no se afectaron los derechos adquiridos, es decir, aquellos derechos surgidos de estas reglas mientras estuvieron vigentes.

Finalmente, en sentencia del 7 de marzo del 2018, con ponencia de la magistrada Jimena Isabel Godoy Fajardo y con radicado 53266, la Corte de nuevo recuerda la diferencia que existe entre el derecho adquirido por virtud de una norma pensional consagrada en una convención colectiva y la regla que la contempla, pues la primera no podría extinguirse y con todo la segunda puede perder vigencia en los términos del Acto Legislativo 01 del 2005.

En síntesis, la Corte Suprema -sin ahondar en el concepto de legítima expectativa- justifica las normas transitorias e indica cómo las convencionales que contemplan beneficios pensionales lo son. Con todo, señala que su pérdida de vigencia -la cual se justifica, además, como se verá más adelante, por la intención del mismo constituyente de unificar las reglas pensionales- no supone la pérdida del derecho que surgió mientras estuvieron vigentes. En adición, tal como se infiere de la reconstrucción realizada, la postura de la corte en este tema no sufrió modificaciones.

3.3 La obligatoriedad de las recomendaciones de la OIT

La Corte Suprema de Justicia, solo en la sentencia con radicado 42516 del 17 de febrero del 2016 y con ponencia del magistrado Jorge Mauricio Burgos Ruiz, la cual es una sentencia de tutela, se pronuncia sobre la recomendación del Consejo de Administración de la OIT al Gobierno colombiano, tras varias quejas instauradas por organizaciones sindicales sobre la vigencia de reglas pensionales previstas en una convención colectiva con un término posterior al 31 de julio del 2010. En tales casos, señala la Corte,

De un análisis del mandato constitucional descrito, es posible concluir que después del 31 de julio de 2010, ya no podrán aplicarse ni disponerse reglas pensionales en los pactos y convenciones colectivas, salvo que los existentes antes de la entrada vigencia del Acto Legislativo estipulen como término una fecha posterior.

Sobre este punto vale indicar que la recomendación de la OIT fortalece el argumento del respeto de la autonomía de las partes que justifica el que no se puedan prorrogar las normas pensionales convencionales hasta el 31 de julio del 2010 por expiración del término del pacto o convenio en una fecha anterior, y el que puedan aplicarse aún más allá del 31 de julio del 2010, porque el término de expiración del acuerdo supera esta fecha.

3.4 Justificación del Acto Legislativo 01 del 2005

Desde el 2007, con la sentencia SL-31000 del 31 de enero y ponencia del magistrado Luis Javier Osorio López, la Corte Suprema de Justicia, en su Sala Laboral, comienza por señalar la intención de unificación de la Ley 100 frente a la pluralidad de regímenes pensionales existentes y la del constituyente en la Constitución de 1991 de desligar la seguridad social de la relación laboral subordinada, y contemplar así de manera expresa la universalidad de la seguridad social. El Acto Legislativo 01 del 2005, por su parte, se inscribe en esta tendencia unificadora y limita la posibilidad de crear beneficios pensionales diferentes.

Con la sentencia de radicado número 39797, del 24 de abril del 2012 y ponencia del magistrado Carlos Ernesto Molina Monsalve, la Corte Suprema de Justicia realiza un análisis histórico sobre la evolución del sistema de seguridad social y, en concreto, del sistema de pensiones; concluye que el cambio introducido a partir de la Constitución de 1991 no restringe el sistema pensional a la relación laboral subordinada.

Sobre los pactos pensionales señala que, en un comienzo, fueron el resultado de negociaciones colectivas, de modo que nacieron exclusivamente para quien ostentaba la calidad de trabajador subordinado. Lo mismo, en parte, porque solo hasta mediados del siglo XX el Estado colombiano comenzó a asumir la obligación pensional con las Leyes 6 de 1945 y 90 de 1946, y con el Código Sustantivo del Trabajo de 1950, al asumir en concreto su obligación tiempo después como lo acredita el Decreto 3041 de 1966, por el cual se reglamentó el riesgo de vejez, invalidez y muerte, así como la obligación de afiliación del Instituto Colombiano de la Seguridad Social en favor de los trabajadores particulares y oficiales, y el Decreto 3135 de 1968, el cual reguló lo atinente a los empleados públicos afiliados a la Caja Nacional de Previsión.

Con todo, a esta creación la acompañó una multiplicación legislativa y convencional de regímenes pensionales.

En 1991 el constituyente, al hacer eco al Convenio 102 de 1952 de la OIT, prevé el derecho universal a la seguridad social, esto es, aplicable no solo a los trabajadores de una relación subordinada. Además, las leyes posteriores, aparte de reafirmar la universalidad del sistema pensional, unificaron el sistema mismo.

Continúa la corte e indica que con el acto legislativo el Estado solo buscó fortalecer la universalidad, evitar una debacle fiscal y fortalecer la equidad pensional, lo que limita, entre otras, la posibilidad de pactar beneficios pensionales en convenciones colectivas.

En la sentencia de radicado 46911, con ponencia de la magistrada Clara Cecilia Dueñas Quevedo del de mayo de 2016, la corte reitera de qué manera el contenido del Acto Legislativo 01 del 2005 se acompasa con la intención del constituyente de 1991 que buscaba la unificación del sistema pensional en contraposición a la proliferación de regímenes y a la necesidad de evitar una debacle fiscal en el reconocimiento pensional.

Finalmente, en sentencia con ponencia de Clara Cecilia Dueñas y radicación número 49768 del 9 de agosto de 2017, la corte indica que el acto legislativo buscó superar la inequidad derivada de una proliferación de regímenes pensionales existentes y cita la sentencia SL-39797, del 24 de abril del 2012, en cuanto realizó una reconstrucción sobre la evolución histórica del sistema de seguridad social en pensiones y justifica desde esta reconstrucción el mismo Acto Legislativo 01 de 2005.

De lo expuesto, la Corte Suprema -desde el 2007- ha buscado justificar constitucionalmente el Acto Legislativo 01 del 2005 al apelar a diferentes argumentos:

► Indica que, históricamente, se justificó la negociación de normas pensionales pues el Estado solo hasta la década del sesenta asumió la carga pensional. En este sentido podría inferirse que después de esta asunción el pacto de beneficios pensionales carecería de justificación.

► De la universalidad de la seguridad social se infiere, junto con otras razones, la necesidad de prohibir el pacto de beneficios pensionales. Parece indicar que el pacto de beneficios lo que hace es privilegiar al sector tradicionalmente protegido por la seguridad social, es decir, la población empleada a través de un contrato de trabajo, en contraposición a la idea de una seguridad social para todo el conjunto de la población. Sin embargo, cabe señalar que el hecho de que existan beneficios mejores para unos cuantos no necesariamente afecta la universalidad (entendida como cobertura para todos), sino el principio de igualdad.

► La corte entiende que el derecho a la igualdad se ve afectado por la diversidad de regímenes pensionales al existir diversos beneficios pensionales. Con todo, si bien en principio el pacto de beneficios pensionales genera situaciones desiguales, estas no necesariamente resultarían inconstitucionales cuando son expresión de la autonomía de las partes y de un escenario de negociación.

► Finalmente, la corte apela a la debacle fiscal en torno al reconocimiento pensional. No obstante, valdría preguntarse si esta debacle podría hacerse extensiva al reconocimiento de beneficios en cabeza del sector empresarial y no del Estado. Esto es, ¿el riesgo fiscal existe, exclusivamente, frente a la carga pensional del Estado o incluso frente a la carga pensional empresarial?