La falla de servicio como elemento objetivo de la responsabilidad patri monial del Estado

La responsabilidad por falla de la Administración pública significa que esta última debe responder no solamente de sus propias fallas, lo que se conoce como "falla de servicio", que en términos generales corresponde a una falla de la Administración como organización. En otros países, como Colombia, la falla en el servicio ha sido una imputación tradicional de responsabilidad del Estado (^{Güechá Medina, 2012}, p. 95); basta que el particular manifieste una mala marcha general y anónima del servicio; y que el servicio, en su organización o en su funcionamiento, ha sido defectuoso, y que el daño proviene como una consecuencia de lo anterior. Se juzga directamente al servicio público (desde la óptica constitucional mexicana se denomina "responsabilidad directa") y no al funcionario (^{Llorens-Fraysse, 1987}, p. 66). Las fallas cometidas por los agentes al servicio del Estado no incluye únicamente a los servidores públicos nombrados, designados o contratados por el Estado, sino en general a toda persona que desempeñe un empleo, cargo o comisión de cualquier naturaleza en la Administración pública, cuando le hayan ocasionado daños y perjuicios a los bienes y derechos de los particulares derivado de faltas o infracciones administrativas graves. En España se definió de la forma siguiente:

Si la responsabilidad extracontractual civil descansa sobre la culpa como criterio de ilicitud del daño o perjuicio y en la excepcionalidad de la imputación de la misma por hecho de tercero (por culpa in vigilando o in eligendo), la evolución que conduce a la responsabilidad administrativa perfila ésta justamente sobre las características opuestas: la responsabilidad de la Administración pública por daños o perjuicios causados por el funcionamiento de los servicios públicos de su titularidad es directa (se atribuyen siempre a la propia organización administrativa titular del servicio las consecuencias de los hechos de sus agentes) y objetiva no requiere el concurso de culpa. (^{Parejo Alfonso et al., 1998}, p. 105)

Esto es, existe la obligación y la responsabilidad derivada de la realización objetiva del hecho dañoso, imputable al Estado, y no la motivación subjetiva del agente de la administración. Sin embargo, no toda la falla del servicio genera automáticamente la responsabilidad de la Administración. Hace falta un cierto grado de insuficiencia en el mismo, que varía según los servicios, los lugares y las circunstancias (^{Moreau, 2002}, p. 685). Por lo tanto,

en el régimen de falla del servicio, el Estado al incumplir sus obligaciones incurre en una falta anónima, la cual le es imputable a una actividad prestada por una entidad pública causante del perjuicio. Cuando se pretende reclamación de perjuicios basados en el régimen de falla en el servicio, no es necesario demostrar acción u omisión del servidor público en concreto o determinarlo, basta con señalar que ésta es proveniente de una entidad pública. (^{Armenta Ariza, 2009}, p. 99). Así, se colige que la razón fundamental de la responsabilidad patrimonial es propiciar y garantizar, en primer lugar, que la actividad administrativa sea regular y que la gestión pública se preste conforme a ciertos estándares de calidad, lo que encierra en sí mismo un derecho fundamental a una eficiente administración pública, pues si se incumple con esos estándares se tiene garantizado el derecho a la indemnización. Por ello, cuando en la prestación de un servicio público se causa un daño en los bienes y derechos de los particulares por la actuación irregular de la Administración pública, se configura, por una parte, la responsabilidad del Estado y, por otra, el derecho de los afectados a obtener la reparación (^{Henao, 2007}, p. 116).

En ese sentido, los Tribunales Colegiados de Circuito en México (Tribunales Superiores del país) mediante tesis aislada introducen la falla de servicio en las actividades irregulares, estableciendo lo siguiente: "actividad administrativa irregular es aquella que por acción u omisión incumpla con las obligaciones legales establecidas o por el funcionamiento defectuoso de un servicio"¹¹. Lo que en la doctrina y la jurisprudencia en Francia se conoce la faute de service (^{Waline, 2016}, p. 515) o falla del servicio que se desprende de la prestación de un servicio estatal, que al no ser prestado en la forma debida genera un daño, derivándose que el Estado tenga que responder directamente por ese daño ocasionado cuando sea causado por una falla en el servicio, lo cual se configura como nexo causal. Frente a este punto vale la pena aclarar que para que el Estado cumpla su función, esto es, los servicios que tiene a su cargo, debe hacerlo por intermedio de individuos y entidades que muchas veces son imposibles de identificar al ocurrir el daño y por ello el Estado responde di rectamente (^{Cambero Quezada, 2011}, p. 106), es decir, el funcionamiento anormal de un servicio público por falla o deficiencia y el cual es confirmado por tesis aislada por los mismos tribunales en 2013¹², y se establece precedente al respecto de manera terminante en el sistema jurídico mexica no que introduce un régimen de responsabilidad por falla de servicio:

Responsabilidad patrimonial del estado. Causas generadoras de la ruptura del túnel emisor po niente del sistema principal de drenaje del valle de méxico el 6 de septiembre de 2009 y su conexión con los daños producidos por la inundación que provocó, para efectos de la procedencia del pago indemnizatorio correspondiente. Con el propósito de verificar si el Estado actuó de acuerdo con las condiciones normativas y propias de la actividad aplicable y cumplió con los parámetros estableci dos, para estar en posibilidad de determinar si lo hizo con la debida diligencia en la prestación del servicio público de drenaje, en el caso de la ruptura del túnel emisor poniente del sistema principal de drenaje del Valle de México el 6 de septiembre de 2009, debe considerarse el informe final del análisis que al efecto realizó el Instituto de Ingeniería de la Universidad Nacional Autónoma de Mé xico, donde concluyó que lo que ocasionó dicha ruptura fue lo siguiente: i) una lluvia extraordina ria; ii) se urbanizó densamente la zona, lo que produjo que se superara la capacidad de diseño del aludido túnel al recibir mayores descargas de drenaje; iii) el hundimiento aguas abajo del Río de los Remedios y a la urbanización aguas abajo en las cuencas de los Ríos Tlalnepantla y San Javier, por lo que han perdido la capacidad de conducción que tenían en la época del proyecto, lo que limitó los posibles desfogues hacia esos cauces para no inundar zonas urbanas; y, iv) se ha retrasado la obra propuesta en el plan maestro de 1994 de construir un túnel paralelo y ampliar la capacidad de canal abierto. De lo anterior se advierte que no únicamente la presencia de lluvia extraordinaria fue la causa generadora de la ruptura -como lo adujo la Comisión Nacional del Agua (CONAGUA)-, pues desde el diseño y construcción del referido túnel se tenía conocimiento de su carácter provisional, lo cual hacía necesaria la supervisión, mantenimiento y ejecución de nuevas obras a fin de generar su correcto funcionamiento, lo que no se realizó y, en consecuencia, los daños producidos a causa de la inundación por la ruptura se originaron por la falta de eficiencia debido a la ausencia de conservación, desarrollo y mantenimiento de la infraestructura, de manera que el funcionamiento anormal del mencionado servicio fue determinante en los señalados daños, para efectos de la procedencia del pago indemnizatorio por responsabilidad patrimonial del Estado. (Tesis: I.4o.A.39 A -10a-)

De lo anterior se desprende una evolución hacia el régimen de falla de servicio por parte de los tribunales nacionales, pero sin volverse a pronunciar al respecto. Otro aspecto importante del principio de responsabilidad patrimonial ha sido la responsabilidad sin falla, que ha marcado la originalidad y la autonomía del derecho de la responsabilidad patrimonial en otros países, como es caso de Francia y Colombia. En México aún no se tienen las bases para introducir el régimen de responsabilidad sin falla o funcionamiento regular de la Administración, el cual se relaciona más con una necesidad de solidaridad social, con la ruptura de la legalidad frente a las cargas públicas o riesgo, en el que el Estado compromete su responsabilidad cuando, por ejemplo, en la construcción de una obra o en la prestación de un servicio, desarrollados en beneficio de la comunidad, emplea medios o utiliza recursos que colocan a los particulares, ya sea en su persona o en su patrimonio, en una situación de quedar expuestos a experimentar un "riesgo de naturaleza excep cional" que, dada su particular gravedad, excede notoriamente, las cargas que normalmente han de soportar los administrados como contrapartida de los beneficios que derivan de la ejecución de una obra pública o de la prestación de un servicio, por lo que la Administración no podrá eludir la responsabilidad probando que actuó de forma regular o normal por los daños y perjuicios generados (^{Quintana López y Casares Marcos, 2013}, p. 235). Esta construcción en México tendrá que ser progresiva para lograr armonizar conceptos y no caer en contradicciones entre la responsabilidad objetiva y la noción de culpa, propio del antiguo sistema civilista, para consolidar un verdadero sistema directo y objetivo, adaptando también los elementos que se analizarán a continuación.

Procedimiento de indemnización: violatorio de los derechos humanos

Sin duda alguna, uno de los grandes candados del procedimiento de indemnización es el artículo 18 de la Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado (y los artículos correlacionados de la ley en comento en cada Estado), el cual establece lo siguiente: "La parte interesada deberá presentar su reclamación ante la dependencia o entidad presuntamente responsable u organismo constitucional autónomo, conforme a lo establecido en la Ley Federal de Procedimiento Administrativo". Y el artículo 24 de la misma ley estipula:

Las resoluciones de la autoridad administrativa que nieguen la indemnización, o que, por su monto, no satisfagan al interesado podrán impugnarse mediante recurso de revisión en vía administrativa o bien, directamente por vía jurisdiccional ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa (sic.)¹³.

Por lo tanto, el particular debe agotar un procedimiento ante la propia Administración, que es juez y parte (principio de la justicia retenida por la propia Administración que ha sido superado desde hace decenios en diversos países con un sistema similar de responsabilidad patrimonial), y después acudir al recurso de revisión (ante la propia la autoridad de nuevo, que es juez y parte) o ante un tribunal especializado en lo contencioso administrativo. Esto se convierte en un verdadero calvario para el particular en México que ha sido lesionado en sus derechos por parte de la Administración pública. Se puede inferir con dicho candado una necesidad de proteger la función jurisdicción de un exceso de trabajo derivado de los procedimientos de indemnización, sin embargo, existen elementos de violación a los derechos humanos si atendemos lo establecido por las convenciones y tratados internacionales, y la propia Constitución mexicana.

Se ha podido constatar que en la mayoría de los casos, la autoridad mexicana retrasa el pago de las indemnizaciones (más por un tema de cultura que por falta de recursos), violentando los derechos de los particulares establecidos en el artículo 109 último párrafo de la Carta Magna y del capítulo III de la Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado, en cuanto a plazos y oportunidad en materia de trámites de indemnización, lo que se constituye en una práctica administrativa ilegal e irregular; ya que al ser abrumadora la información y documentación que se le requiere al solicitante de indemnizaciones (trámite que por regla general debiera ser expedito y concluirse en los plazos legales), se torna muy prologando y con una serie de cargas probatorias para el particular; las cuales, además de resultar de difícil realización, exceden las facultades de las autoridad administrativa. En ese sentido, la ley deja lagunas y existe la posibilidad de que las autoridades puedan solicitar información adicional para efectuar la indemnización, que, en un sentido estricto de la aplicación de la Convención Americana de Derechos Humanos, es violatorio de la misma.

Así, el artículo 25 de la Convención Americana determina en su numeral 1 que

Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.

Además, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ha reiterado que el derecho de toda persona a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales constituye uno de los pilares básicos, no solo de la Convención Americana, sino del propio Estado de derecho en una sociedad democrática en el sentido de la Convención. La CIDH advierte que: "No pueden considerarse efectivos aquellos recursos que, por las condiciones generales del país o incluso por las circunstancias particulares de un caso dado, resulten ilusorios¹⁴, tal y como pasa con los recursos administrativos de solicitud de indemnización, que en la mayoría de los casos son rechazados por la propia Administración¹⁵.

Este principio conlleva necesariamente la igualdad de armas durante el procedimiento y un libre acceso a un tribunal (en este caso tener la posibilidad de acudir directamente a un tribunal administrativo, sin agotar la solicitud ante la propia Administración). La igualdad de armas no aparece en las convenciones internacionales de derechos humanos, sin embargo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos lo usa para expresar la exigencia en el proceso de equidad, independencia e imparcialidad, y también como un componente autónomo del juicio justo, y que se quebranta al solicitar primero a la propia Administración la indemnización. La igualdad de armas se considera un verdadero principio del derecho natural en el derecho procesal, debido al vínculo inseparable entre la igualdad, la justicia y el Estado de Derecho (^{Lemasurier, 2001}, p. 117). Además, la igualdad de armas jurídicas se reafirma en el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966¹⁶, el cual establece que "Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente"¹⁷. Derivado de lo anterior y debido a las características del sistema federal mexicano, este acceso a la justicia para el reclamo de indemnizaciones tendrá grandes variaciones en caso de que se trate de una Administración pública federal o una Administración pública local (estatal o municipal), ya que el particular se encuentra confrontado a 33 legislaciones diferentes con procedimientos y cargas procesales diferentes para lograr el mismo fin, es decir, la reparación integral del daño, y existen estados federados que aún no contemplan un tribunal administrativo para la reparación efectiva del daño.

Por otra parte, el principio de contradicción (Idoux, 2009, p. 225) está estrechamente relacionado con la igualdad de armas, del cual se deduce que en un proceso justo los principios fundamentales de contradicción, los derechos de la defensa y el de exigencia de un debate justo (implica la igualdad de armas) reflejan la transición de la ley del más fuerte a la aplicación del justo derecho, fundamento esencial del Estado de derecho (^{Abraham, en Pingel y Sudre, 2003}, p. 224). En México, en el caso del procedimiento de solicitud de indemnizaciones no se cumplen con las exigencias antes expuestas y que se relacionan en lo nacional con las exigencias del artículo 17 constitucio nal, que establece en su párrafo 2° que "toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales que estarán expeditos para impartirla en los plazos y términos que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial", en este caso, en la esfera nacional se dilatan las indemnizaciones mediante el agotamiento de una petición ante la propia Administración y el acceso a los tribunales es muy variable, dependiendo del lugar en donde se encuentre la Administración pública que origino el daño.

Por otra parte, el retraso en las indemnizaciones coloca al Estado mexicano en una situación muy vulnerable al violar el derecho a la propiedad, establecido en la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, la cual establece en su artículo 17: "toda persona tiene derecho a la propiedad, individual y colectiva y que nadie será privado arbitrariamente de su propiedad". En la misma lógica, la Convención Americana de Derechos Humanos reconoce en su artículo 21 el derecho a la propiedad privada, y estipula: "a) toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes¹⁸ [...]".

Por su parte, la Corte Interamericana (CIDH) en el caso Ivcher Bronstein vs. Perú¹⁹ confirma que el derecho a la propiedad, consagrado en la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), la cual garantiza el libre ejercicio de los atributos de esta, entendidos como el derecho de disponer de bienes en cualquier forma legal, poseerlos, usarlos e impedir que cualquier otra persona interfiera en el goce de ese derecho, y agrega que estos abarcan todos los derechos patrimoniales de una persona, esto es, los que recaen tanto sobre bienes materiales como sobre bienes inmateriales susceptibles de valor. De lo anterior se deriva que cuando un particular en México solicita una reparación integral del daño, la Administración pública, que actúa como autoridad, se encuentra obligada a restituirle ese derecho mediante el justo de pago de una justa indemnización, con la finalidad de no violentar el derecho de propiedad con retrasos injustificados, consagrado en los tratados internacionales y el propio orden jurídico mexicano. Además, se aplica el principio de equidad, obligando al Estado a reparar la desigualdad que nace cuando una persona sufre una lesión por el actuar irregular de aquel, reintegrándole el quebranto patrimonial sufrido injustificadamente. Esto es, tratándose de daños originados por la Administración, los derechos de pro porcionalidad y equidad exigen que el Estado devuelva al particular las sumas indemnizatorias por el daño ocasionado. Por lo que es deseable integrar un solo procedimiento ante un tribunal administrativo con una fase de mediación, para así establecer eficazmente un procedimiento de indemnización al alcance de todo particular, derivados de la responsabilidad patrimonial del Estado. Cabe mencionar que la ley mexicana también establece la posibilidad de silencio administrativo o "negativa ficta" para acudir a la jurisdicción administrativa (la "negativa ficta" es una situación muy recurrente realizada por la administraciones públicas en México), contemplado en el artículo 17 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo y los respectivos ordenamientos locales, la cual prevé que la resolución en un procedimiento administrativo de solicitud de indemnización debe emitirse en un plazo que no podrá exceder de tres meses, contado a partir, respectivamente, de su inicio o de su interposición. En consecuencia, una vez transcurrido el plazo indicado sin que la autoridad haya resuelto, se otorga al gobernado la posibilidad de elegir entre aguardar el dictado de la resolución expresa o presumir la confirmación de la resolución impugnada, y así poder continuar la impugnación en la instancia contenciosa administrativa (^{Mabel Ivanega, 2011}, p. 12). La dificultad de dicha figura jurídica en México radica en la falta de criterios nacionales para el acceso a tribunales locales o recursos ante la propia administración por el silencio administrativo (33 procedimientos diferentes existentes en el país).

Lo antes analizado se complementa con la aplicación de acciones en repetición contra los funcionarios que generaron el daño al particular, con la finalidad que el Estado recupere parte de pago resarcitorio.

La acción en repetición como contrapeso a la corrupción y la impunidad

La Administración pública puede tomar medidas de "regreso", es decir, recuperar el pago de la indemnización de un funcionario en caso de que el daño se genere por su culpa o negligencia. La excepción ocurre cuando el daño es el resultado de actividad criminal; en este caso, la víctima debe iniciar un proceso civil y penal. Independientemente de la insolvencia del funcionario, la Administración debe responder, ya que es el principio de la responsabilidad objetiva (^{Burruel Huerta, 2009}, p. 85). Así, la responsabilidad es asumida de manera directa por el Estado, con la posible concurrencia de otros entes, pero, en todo caso, respondiendo de los hechos o actos dañosos ocasionados por los servidores públicos, de manera que el procedimiento de reclamación correspondiente se iniciará solamente contra el órgano estatal, no contra los mencionados servidores, sin perjuicio de que, en su oportunidad, estos últimos puedan ser sujetos pasivos de la acción de repetición a favor del Estado (^{Quintana López y Casares Marcos, 2013}, p. 546). Dicho sistema de responsabilidad revela una tendencia simplificadora para el particular que ha resentido un daño en su esfera de derechos atribuible al Estado, que actúa a través de servidores públicos, a fin de que solamente entable su reclamación contra aquel, sin perjuicio de señalar a los segundos que tengan intervención en la actividad administrativa irregular, aunque no como codemandados, dado que los sujetos pasivos de la acción de responsabilidad patrimonial son los entes públicos federales, estatales o municipales.

En ese sentido, el artículo 31 de la Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado establece que

El Estado podrá repetir de los servidores públicos el pago de la indemnización cubierta a los particulares cuando, previa substanciación del procedimiento administrativo disciplinario previsto en la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos, se determine su responsabilidad, y que la falta administrativa haya tenido el carácter de infracción grave. El monto que se exija al servidor público por este concepto formará parte de la sanción económica que se le aplique.

Desgraciadamente, las administraciones públicas utilizan un amplio margen de discrecionalidad al aplicar el artículo antes mencionado, generando impunidad y corrupción en diversas áreas de la Administración pública. La pauta es otorgada por el uso de la palabra "podrá", afianzada en la siguiente contradicción de tesis:

En efecto, el vocablo 'podrá', debe ser interpretado como la posibilidad que el legislador da a cargo del particular de elegir (en este caso a la administración pública), [...] prevé antes de acudir al juicio de nulidad ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, porque el término 'podrá' no establece dicha obligación, ya que de haber sido voluntad del legislador ordinario establecer la obligatoriedad mencionada, en lugar del referido vocablo, hubiera redactado la palabra 'deberá', la que sin lugar a dudas establecería la obligación de acudir previamente al recurso de revisión. (Tesis 217/2007-SS)

El vocablo "podrá" (inflexión del verbo "poder") significa, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española (su vigésima segunda edición): "tener expedita la facultad o potencia de hacer una cosa. Tener facilidad, tiempo o lugar de hacer algo", significados que difieren absolutamente del término "deber", que significa, según el diccionario de referencia: "Aquello a que está obligado el hombre [...] por las leyes naturales o positivas". Por lo que la Administración pública hace uso de esa discrecionalidad concebida por ley, lo que genera impunidad y, desde luego, corrupción entre los funcionarios públicos. Este fenómeno no es propio de México, en otros países como Francia también se ha criticado el sistema de acciones en repetición. (^{Waline, 2016}, p. 165). Además, en el caso de que existieran precedentes jurisprudenciales de aplicación obligatoria de acciones en repetición, la jurisprudencia no aplica a la actividad de la Administración pública con base en lo siguiente:

JURISPRUDENCIA SOBRE INCONSTITUCIONALIDAD DE LEYES. LAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS NO ESTÁN OBLIGADAS A APLICARLA AL CUMPLIR CON LA GARANTÍA DE FUNDAR Y MOTIVAR SUS ACTOS. La obligación de las autoridades administrativas de fundar y motivar sus actos consiste en citar de manera específica la ley exactamente aplicable al caso, [...], habida cuenta que por remisión del octavo párrafo del artículo 94 de la Constitución Federal, los preceptos 192 y 193 (actual artículo 217) de la Ley de Amparo, establecen con precisión que la jurisprudencia obliga solamente a los órganos jurisdiccionales. (Tesis: 2a./J. 38/2002, p: 175)

Derivado de lo anterior se deduce que las administraciones públicas en México tienen un gran margen de apreciación en cuanto al reclamo del pago de las indemnizaciones en repetición, porque lo que se impone una reforma a la Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado, que regula el artículo 109, último párrafo, de la Constitución, en donde se debe introducir el siguiente párrafo en su artículo 1°: "los particulares exigirán directamente a la Administración Pública correspondiente las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados por las autoridades y personal a su servicio". A través de esta técnica quedará puesto de manifiesto el sentido y finalidad del precepto que es la garantía del ciudadano que, entre otras ventajas, no tendrá que probar la culpa ni el dolo del funcionario. Lo anterior debe venir acompañado de la derogación del siguiente enunciado en la misma ley en comento: "Artículo 22.- La responsabilidad del Estado deberá probarla el reclamante que considere lesionado su patrimonio, por no tener la obligación jurídica de soportarlo". Con lo que reforzaríamos el sistema objetivo y directo de responsabilidad de la Administración.

Por otra parte, la modificación al artículo 31 de la ley antes comentada es necesario para la consolidación del Sistema Nacional Anticorrupción, ya que se tiene que introducir la palabra deberá, la cual debe reemplazar la palabra podrá, para que la Administración pública pueda instruir igual procedimiento a las autoridades y demás personal a su servicio por los daños o perjuicio causados en sus bienes o derechos cuando hubiera concurrido dolo, culpa o negligencia grave, quedando redactado: "el Estado deberá repetir de los servidores públicos el pago de la indemnización cubierta a los particulares [...]".