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SUMARIO
1. Problema jurídico; 2. El derecho al recurso como elemento del debido proceso jurisdiccional; 3. Los recursos en el arbitraje chileno y su relación con el orden constitucional; 4. ¿Existe el derecho al recurso en el procedimiento arbitral?; 5. Conclusiones. Referencias
1. PROBLEMA JURÍDICO
En nuestro foro hace tiempo se viene desarrollando el debate acerca del derecho constitucional al recurso y su materialización, específicamente en relación al recurso de apelación1. Se suele acudir a textos internacionales2 para esgrimir posturas a favor o en contra de la procedencia de este derecho y qué alcances debiera contemplar este. En este contexto, es usual reconocer como umbral mínimo la mera existencia de esta posibilidad3; a la vez que se acostumbra a exigir una revisión amplia e integral en el ámbito penal4 pese a que hoy no se encuentra específicamente consagrada, en forma literal, en nuestra legislación positiva, pero cuya inferencia parece plausible y una cuestión casi de sentido común.
Así las cosas, nos proponemos analizar la incidencia de la garantía constitucional en el sistema de recursos y su traslado al arbitraje regulado en Chile. Esta observación nos ha de conducir a afirmar, como principal hipótesis, que en el arbitraje prima, especialmente, la autonomía de la voluntad por sobre otras consideraciones incidiendo directamente en el sistema recursivo que podría ser parcialmente más restrictivo, en atención a la renuncia de las partes al procedimiento diseñado en el orden jurisdiccional, propiamente tal. Quien pudiendo acudir a la justicia ordinaria opta por el arbitraje, posee una libertad mayor que implica la eventual renuncia de recursos ordinarios ante la justicia "ordinaria" (valga la redundancia). De hecho, se debe entender que al suscribir el contrato arbitral, no solo se obligan las partes, sino que también se genera un efecto hacia terceros -los tribunales estatales- en orden a no intervenir, más allá de lo dispuesto en la ley, por respeto precisamente a la autonomía de la voluntad manifestada en este contrato5. La pregunta que nos formulamos, entonces es, cuál es el principio mínimo, en cuanto a recursos en materia arbitral, bajo qué fundamentos y cómo ello se correlaciona con el derecho al recurso como garantía constitucional.
Para responder esta inquietud, primero exploraremos el derecho al recurso como elemento del debido proceso, para luego revisar el sistema arbitral existente en Chile en sede interna, analizando los respectivos recursos que existen en la actualidad. Finalizaremos con una propuesta interpretativa y de lege ferenda6.
2. EL DERECHO AL RECURSO COMO ELEMENTO DEL DEBIDO PROCESO JURISDICCIONAL
El hecho que la dinámica jurisdiccional esté protagonizada por personas es ineludiblemente fuente de error7. Adicionalmente, hay que considerar que los promotores de la actividad, especialmente civil y comercial, no pueden despojarse de sus intereses particulares y, como toda actuación en la que interviene el ser humano, el acto de enjuiciamiento no está exento de ser falible. Por estos motivos básicos, debemos partir de un planteamiento casi incuestionable del derecho al recurso8.
Frente a quien se pudiera posicionar en contra de la consagración constitucional del derecho al recurso en nuestro sistema de Justicia, lo cierto es que la mayor virtud en la vaguedad de los términos "racional y justo" referidos al concepto de procedimiento determina que no existan aquellas condiciones o características sin la existencia de los medios impugnatorios9. No parece que un procedimiento sea racional y justo si se priva de su posibilidad de ser revisado10, por ello se considera que la facultad de impugnar resoluciones judiciales es una de las múltiples garantías que integran el proceso11. El sustento de esta condición de justicia reside en la posibilidad real y no meramente nominal de ofrecer a las partes la posibilidad de eliminar la injusticia12 y, en el incentivo que supone para el juez motivar suficientemente una decisión, cuya eventual revisión pueda ser realizada atendiendo las razones que se tuvieron a la vista.
La existencia de un recurso, adicionalmente, legitima al sistema en su conjunto, puesto que otro eslabón de la cadena va a ser el encargado de confirmar o rectificar la decisión. De modo que, en especial cuando las decisiones son confirmadas, todos los actores debiesen ver satisfecha su pretensión de una mejor manera13. Por otra parte, la existencia de recursos junto con remover las decisiones injustas va a ir creando uniformidad en la jurisprudencia ya que, sin necesidad de ajustarnos a un sistema de precedente, lo cierto es que las resoluciones de los tribunales superiores siempre van a ir moldeando los criterios de los inferiores, aunque haya momentos "zigzagueantes".
Al no existir una consagración expresa en nuestra Carta Magna han sido la doctrina14 y la jurisprudencia quienes han debido colmar el contenido de esta garantía fundamental15. En este escenario se ha llegado a concluir que el derecho al recurso no forma necesariamente parte de lo que debiera entenderse por un justo y racional procedimiento, salvo para el orden penal16. En palabras moderadas, si se prefiere, para algunos pudiera existir un derecho al recurso constitucionalmente consagrado, pero nunca un derecho a la doble instancia; el Tribunal Constitucional, por su parte, ha refrendado esta tesis17. En consecuencia, el legislador podría configurar el sistema que mejor prefiera sin necesidad de establecer medios de impugnación que contemplen la revisión integral de la primera instancia o grado jurisdiccional18.
Esta interpretación implicaría aceptar que existe un derecho a los recursos establecidos por el legislador, pero no un derecho general a los recursos. Entonces, solo en la medida que las leyes conformen un sistema de recursos, este se integrará en el concepto de justo y racional procedimiento.
Si bien la interpretación parece plausible, lo deseable hubiera sido una concepción más garantista con el derecho a los recursos en consonancia con los textos de carácter internacional que establecen previsiones de este tenor como puede ser el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el art. 2.1 del Protocolo número 7 de 22 de noviembre de 1984 del Convenio europeo para la protección de Derechos Humanos y, especialmente, los artículos 8° y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos.
En este orden de ideas, consideramos que una concepción más celosa de los derechos de los ciudadanos, y en definitiva más justa, debiera apostar por la premisa contraria. Así, salvo aquellos casos en que la ley estableciera excepciones concretas, debiera existir un principio de entendimiento de nuestro ordenamiento que se corresponda con el principio del doble grado jurisdiccional19. De este modo, con carácter general, las decisiones de los tribunales debieran ser potencialmente controlables por otro tribunal en materias de orden civil y comercial.
Es preciso, como refuerzo de estos postulados, acudir a los clásicos para destacar, como hiciera CHIOVENDA20, que el doble grado jurisdiccional permite una mejor corrección de errores y más aún cuando el segundo órgano es colegiado y superior jerárquico. El Estado debe velar por una justicia lo más perfecta posible y, sin duda, la falibilidad humana y el perjuicio de la parte derrotada constituyen, en sí mismos, conceptos que permiten una construcción basada en el doble grado.
No han faltado, empero, voces detractoras de estos beneficios que, por ejemplo, indican que sería -en esta lógica- mejor todavía disponer de más instancias21. Además de ser un argumento excesivamente reduccionista, parece que hay que saber buscar un equilibrio entre dotar a los litigantes de las garantías necesarias, de una parte, y evitar dilaciones excesivas que, en realidad, consigan el efecto no buscado: empeorar la calidad de la justicia22.
También se han alzado cuestionamientos en relación a que si el juez de segundo grado es de mejor calidad, sería recomendable entregarle los asuntos directamente. Sin embargo, la previsión de la segunda instancia se funda en la necesidad de no dejar en manos de un único órgano toda la responsabilidad del sistema de justicia. Pero tanto el órgano de primera instancia, como el de segunda, debieran tener idénticas cualidades de preparación. Si tiene más experiencia el órgano de segunda instancia, ello solo se debe al tiempo que lleva ejerciendo su rol. El punto se centra en la posibilidad de revisión.
Aquella otra descripción que entiende que el control vertical es propio de una mentalidad autoritaria y coarta la libertad, ya fue contestada por Liebman23 quien sensatamente destacó que las concepciones medievales por las que existía una dependencia jerárquica absoluta ya fueron derrotadas y hoy en día los jueces son independientes y están sometidos a la ley por las previsiones en sede de responsabilidad.
Solo una visión economicista de los tiempos, en clave de política pública excesivamente pesimista genera una mirada favorable a la supresión de la segunda instancia, que en ningún caso puede ampararse en el concepto de debido proceso. La aparente duda que aquí subyace es si el recurso de apelación es el único que puede conseguir tal finalidad, o si su supresión genera una condición traumática para el proceso24.
Con todo, esta idea debe entenderse en su contexto, pues no se puede extrapolar a todos los sistemas e instituciones, y un caso claro de ello, es el arbitraje que presenta una arquitectura y principios propios.
3. LOS RECURSOS EN EL ARBITRAJE CHILENO Y SU RELACIÓN CON EL ORDEN CONSTITUCIONAL
El nivel de control sobre el laudo arbitral es un elemento crucial para determinar la eficacia del arbitraje25, en tal línea, la fiscalización no puede ser entendida como una amenaza o una agresión sobre el procedimiento arbitral, ni una indebida atribución de competencia de parte de los demás tribunales ordinarios para la legalidad del mismo. Para delimitarlo se debe comprender su fundamento, que no es otro que garantizar la correcta utilización de la vía arbitral, protegiendo aspectos esenciales y evitando la contrariedad al orden público. La vigilancia se ejerce porque el laudo declara derechos subjetivos y tiene efecto de cosa juzgada y, por ello, se debe velar por el propio interés de las partes y la seguridad jurídica. El control se concibe, por tanto, como una garantía que, desde la esfera constitucional, protege tanto a las partes como al funcionamiento del arbitraje para evitar abusos.
Una de las grandes problemáticas descritas por la doctrina26 que plantea el modelo arbitral doméstico reside, precisamente, en este punto, por cuanto nuestro ordenamiento prevé un sistema de control, no sólo destinado a resguardar las garantías elementales, sino abocado a revisar el fondo del asunto, lo que provoca la intromisión que sufren los procesos arbitrales de manos de los tribunales estatales, dinámica que no se advierte con buenos ojos desde el estadio arbitral moderno. En efecto, los tribunales estatales constituyen el conducto normal de revisión de las sentencias arbitrales de árbitro de derecho y mixto pronunciadas en primera instancia por medio de recursos de apelación y casación en el fondo, de manera que sólo si las partes han renunciado a dichos recursos o hubieren sometido el conocimiento de aquéllos expresamente a un arbitraje de segunda instancia, podrá desarrollarse un procedimiento arbitral completo, lo que no obsta a la interposición de otros recursos que se entienden irrenunciables y de resorte exclusivo de la justicia estatal, como son el de queja, protección y casación en la forma. Por ello, cuando las partes someten una materia a arbitraje de derecho y no renuncian expresamente a estos recursos, lo normal será que la competencia esté compartida: primero conocerán los árbitros y luego la justicia ordinaria, lo que genera que la autonomía de la voluntad de las partes, en orden a someterse a un arbitraje, se reconozca a medias27, provocando que en los hechos no se condiga con la fisonomía de la institución ni con los principios que la rigen, como es la intervención limitada de los tribunales estatales.
Esta situación cambia si las sentencias son pronunciadas por arbitradores, pues en este caso, sólo será posible su apelación si las partes han designado un tribunal arbitral de segunda instancia. A lo que se debe adicionar que, por la propia naturaleza de estas resoluciones, el recurso de casación en el fondo no procede en contra de aquellas (arts. 239 COT28 y Art. 642 CPC29). Visto desde la perspectiva procesal, el mayor grado de libertad decisoria del asunto controvertido, conlleva aparejado el menor rigor en la comprobación de la corrección de la decisión del órgano arbitral; pero desde la óptica sustantiva, la acotada revisión obedece a la propia autonomía de las partes30.
El sistema recursivo en el ámbito arbitral en Chile, entonces, no solo es amplio por la cantidad de recursos que pueden deducirse en contra de las resoluciones arbitrales, sino también por las oportunidades que se plantean para tales efectos. La abundancia y extensión que admite nuestra justicia arbitral se explica por una razón histórica31 que dice relación con la incorrecta configuración del modelo legal, ya que desde su origen el sistema arbitral no contempló un recurso especial para recurrir el laudo arbitral, como ocurre en la mayoría de los países, sino que dejó abierta la vía para deducir todos los mecanismos ordinarios que comúnmente se utilizan para revertir las resoluciones judiciales32.
Como fuere, lo cierto es que el sistema recursivo arbitral, plantea problemas respecto de la intromisión de los demás tirbunales de justicia en la labor de los arbitrales y nuestra propuesta pasa por reconocer que desde la Constitución Política de la República se permite el reconocimiento a este sistema alternativo de justicia, con sus límites. En especial, es necesario destacar la posiblidad que, al contrario que en el orden civil y comercial, en el arbitraje sobre estas mismas materias el Derecho al recurso se cumple con un régimen mucho más restrictivo.
Dicho esto, debemos revisar en detalle los recursos que proceden en el arbitraje doméstico chileno para comprender qué sistema nos rige y extraer las principales notas que fundarán nuestra propuesta:
a. Recurso de apelación
Como señalamos, en el caso del árbitro de derecho y mixto, si las partes no renuncian anticipadamente a este recurso, se entiende que cualquiera de ellas puede deducirlo. El juez competente para conocer de él será la Corte de Apelaciones respectiva, esto es, aquella donde se dictó el laudo arbitral. En el caso de los árbitros arbitradores, tal recurso deberá convenirse entre las partes y el tribunal de apelación deberá tener la misma calidad, esto es, un tribunal arbitral de segunda instancia. El régimen es perfectamente compatible con nuestro sistema constitucional y, en efecto, tanto algunos fallos del Tribunal Constitucional33, como la doctrina, también, ha sentado pacíficamente que se puede renunciar a ciertas garantías constitucionales34, por lo que en rigor, un procedimiento sin apelación, por renuncia al recurso, no importaría problemas de orden público.
Entonces, el problema que subyace es que en el primer supuesto planteado se traspasan los efectos del contrato arbitral por el que confiere competencia al tribunal arbitral, pues por medio de aquel, las partes otorgaron competencia al tribunal arbitral con la clara intención de excluir a los tribunales ordinarios, lo que no se cumple en la práctica. Por este motivo, urge un replanteamiento respetuoso del orden constitucional y del sistema de arbitraje al mismo tiempo.
b. Recurso de casación
La casación en la forma procede siempre en contra de las sentencias emanadas de los árbitros de derecho y mixtos, ante los arbitradores este recurso no procede, a menos que se trate de las causales de incompetencia y ultra petita, que se estiman de orden público y, por ende, irrenunciables. Por su parte, la casación en el fondo procede solo en contra de las sentencias dictadas por los árbitros de derecho y mixtos (art. 239 COT)35. No obstante ello, regirá para estos casos la facultad de casar de oficio las sentencias que adolezcan de vicios que den lugar a ello de conformidad a lo dispuesto en el art. 775 del CPC. De acuerdo al art. 786 del CPC la sentencia que declara la casación deberá determinar el estado en al que se retrotrae el procedimiento y se remitirá para su conocimiento al tribunal correspondiente, que puede no ser el mismo que dictó la sentencia. Dado que los tribunales arbitrales no tienen, por regla general, subrogantes, puede que el arbitraje se frustre a menos que se nombre a un nuevo árbitro por acuerdo de las pates; en cambio, si se trata de un arbitraje forzoso se deberá nombrar un nuevo tribunal arbitral pudiendo las partes proseguir el arbitraje si desean rescatar lo válidamente obrado.
Este recurso contempla normas especiales tratándose de las sentencias pronunciadas por arbitradores, toda vez que el Art. 796 del CPC declara que serán considerados trámites esenciales los pactados por las partes en el acto del compromiso y, en ausencia de su declaración expresa se considerarán, como umbral mínimo, el emplazamiento y la agregación de documentos; de esta forma, la omisión de cualquiera de ellos también habilita la interposición de este recurso36.
De este modo, este recurso debiera ser conocido, en primer lugar, por un tribunal arbitral de segunda instancia designado por las partes como ocurre para el caso de la apelación, y sólo si éste no existiere, conocer de aquél la Corte de Apelaciones respectiva37. El recurso de casación, en especial en la forma, resguarda -de algún modo- el mínimo exigido para un sitema de recursos. Así, partiendo de la base de que la injerencia Estatal debiera reducirse a su mínima expresión, el orden público debe constituir la excepción que habilite el restablecimiento de la igualdad ante la ley en un procedimiento. Para ello, la preparación del recurso toma capital relevancia38.
c. Recurso de queja
Este recurso deriva de las facultades disciplinarias que existen dentro del poder judicial39, de manera que está pensado, especialmente, para los jueces estatales. En la práctica, sin embargo, este recurso es procedente en contra de las resoluciones pronunciadas por todos los órganos que ejerzan jurisdicción, entendiendo tal noción en su sentido amplio.
En cuanto a su objeto, el Art. 545 del COT expresa que el recurso de queja tiene por exclusiva finalidad corregir las "faltas o abusos graves" cometidos en la dictación de resoluciones de carácter jurisdiccional, delimitando los casos de su procedencia. En relación a la justicia arbitral se distingue entre aquellas sentencias emanadas de un árbitro de derecho o mixto y de arbitradores, en el primer caso se requiere que la resolución tenga el carácter de sentencias definitiva o interlocutoria que pongan término al juicio o haga imposible su continuación respecto de los cuales no proceda recurso alguno en su contra40; en cambio, sobre las dictadas por los arbitradores, se formula una regla diversa al expresar "se exceptúan las sentencias definitivas de primera o única instancia dictadas por árbitros arbitradores, en cuyo caso procederá el recurso de queja, además del recurso de casación en la forma"41. Luego, la aludida disposición, señala que el fallo que acoge el recurso de queja contendrá las consideraciones precisas que demuestren la falta o abuso así como los errores u omisiones manifiestos y graves que los constituyan y que existan en la resolución que motiva el recurso, y determinará las medidas conducentes a remediar tal falta o abuso. En ningún caso podrá modificar, enmendar o invalidar resoluciones judiciales respecto de las cuales la ley contempla recursos jurisdiccionales, ordinarios o extraordinarios, salvo que se trate de un recurso de queja interpuesto contra sentencia definitiva de primera o única instancia dictada por árbitros arbitradores.
La razón por la cual esta modificación o invalidación no se permite respecto de la generalidad de las sentencias reside en la intención del legislador en orden a circunscribir la procedencia del recurso de queja al ámbito disciplinario, por lo anterior, la excepción en cita que recae sobre los árbitros arbitradores se deberá explicar necesariamente fuera de este ámbito, es decir, ya no con la intención de disciplinar este actuar42, sino como un verdadero tribunal de casación del fondo43 que, como tal, tendrá amplias facultades sobre el curso del juicio en cuestión.
En nuestra opinión, la procedencia de esta facultad vulnera los principios básicos del arbitraje propiciado ante un arbitrador, y aún del propio recurso de queja, que se concibe como un mecanismo autónomo y separado respecto de la justicia estatal. en efecto, el espíritu inicial del legislador concebía este tipo de arbitraje en única instancia, revisable en el fondo solo por otro tribunal arbitral si así lo establecieran las partes al momento de constituir el arbitraje (Art. 239 COT), situación que cambió con la instauración del Art. 545 del COT. Lo anterior se agrava si se considera que el legislador pasó por alto incluso tal voluntad en orden a admitir su procedencia no obstante existir la posibilidad de un recurso de apelación ante un tribunal arbitral. Al viabilizar la enmienda, modificación o invalidación de tales resoluciones se ignoró la facultad que le pueda corresponder al tribunal arbitral de segunda instancia en el caso que se hubiere establecido, es decir, se le desconoce todo valor a dicho tribunal para estos efectos y por ende, también a la voluntad de las partes. Prueba de ello, es que respecto de las resoluciones pronunciadas por árbitros de derecho no se permite la interposición del recurso de queja, si hay posibilidad de apelación ante la Corte de Apelaciones respectiva, ni menos aún la invalidación o modificación de sus resoluciones, ya que como señalamos, su órbita de acción se circunscribe sólo al carácter disciplinario.
Si bien se podría justificar la amplitud de este recurso y sus efectos colaterales en la creencia que aquél es el único medio posible para controlar que estos fallos no cometan "faltas o abusos graves", lo cierto es que ello no es efectivo, pues, como señalamos, las partes podrían haber nombrado un tribunal arbitral de segunda instancia que tendría exactamente dicha función, o acceder a un recurso de casación en la forma. Tal situación importa reconocer una velada desconfianza a la labor realizada por la justicia arbitral, principalmente de aquella proveniente de los árbitros arbitradores, además de una inmiscusión inapropiada en la órbita de actuación de los mismos y una vulneración de la voluntad de las partes que cuando optaron por este tipo de arbitraje lo hicieron precisamente para que el asunto fuese resuelto por árbitros, como consecuencia de lo anterior, se provoca una pérdida de eficacia del convenio arbitral que dio origen al arbitraje.
A la problemática esbozada anteriormente se debe añadir una cuestión que resulta esencial a la misma y que supone discernir lo que ha de entenderse por su causal, esto es, cuándo la decisión arbitral comete "faltas o abusos graves", noción que no se encuentra delimitada en la ley de manera que es posible que se englobe en ella diversas situaciones. En el caso de los árbitros de derecho, podría pensarse que dichas faltas dicen relación con la errada aplicación del derecho y de sus principios, pero para su enmienda se encuentra establecido precisamente los recursos de casación en el fondo y de apelación. Parece lógico, entonces, atender en este caso al factor subjetivo de la actuación del árbitro, es decir, si esta ha incurrido en falta o abuso, o en errores u omisiones manifiestas y graves reprochables a su persona. Se debe tratar de infracciones o usos indebidos de gran envergadura o magnitud, de arbitrariedades o errores inexcusables. El mismo predicamento puede sostenerse respecto de los árbitros arbitradores, pero en este caso el estándar de falta o abuso deberá ser aún más alto. Si bien no deben respetar la aplicación estricta del derecho, podría incurrir en una sentencia inmoral, dolosa, manifiestamente inicua, absurda, contradictoria, ininteligible, imposible de cumplir o que no respete principios básicos de equidad44.
De la intelección realizada es posible concluir que las causas por las que podría acogerse un recurso de queja en contra de un arbitrador dicen relación directa con la demostración de la falta de equidad del árbitro en el fallo en cuestión, y se entiende que dicha situación se configurará por un actuar imputable al árbitro que trasuntará en la sentencia. Bajo esta lógica, es el árbitro quien debe comportarse de manera arbitraria, dolosa o inmoral, para que el resultado sea manifiestamente absurdo, contradictorio, ininteligible o imposible de cumplir. Asimismo, será él quien podrá irrespetar los principios éticos (como evitar el abuso del derecho, el aprovechamiento de la mala fe, etc.) y de orden público que no puede excusarse de aplicar ni aún por voluntad expresa de las partes, en tanto se trata de normas irrenunciables. El primero de estos casos normalmente residirá o será evidente en la sentencia misma, mientras que en el segundo, tal actuar se verá reflejado en la marcha del procedimiento y luego trascenderá al fallo respectivo, de forma tal que se puede concluir que en el primero se trata realmente de un control disciplinario, mientras que en el segundo caso, se trata de un control del procedimiento.
Entonces, ante los perniciosos efectos que genera sobre el arbitraje como institución, pudiéramos plantearnos la legítima duda sobre si es posible renunciar al recurso de queja en sede de arbitraje. Lo cierto es que pese a que en fechas recientes la ICA de Santiago ha considerado aquello posible45, la Corte Suprema ha contrariado este criterio volviendo a la doctrina tradicional46.
Finalmente, en este punto, solo nos resta destacar que normalmente el recurso de queja se presenta como una velada apelación, sobre todo en los juicios ante arbitradores, y es por ello y su falta de fundamento, que normalmente se rechaza. Los casos en que sí suele acogerse, entonces, dicen relación con la confusión entre la prudencia y equidad con la posibilidad de dar más de lo que el mérito del proceso amerite; ultra o extrapetita; resoluciones no consecuentes con lo establecido en la sentencia; prescindir de la prueba rendida; infracción de normas del debido proceso; desprolijidades en la formación del expediente.
d. Renuncia de recursos
Atendida la libertad y autonomía de la voluntad que inspira el arbitraje, las partes podrían renunciar a los recursos provistos en la ley, a menos que revista el carácter de irrenunciable. Así, tanto en el acto mismo del compromiso, como en un evento posterior (primer comparendo de bases del procedimiento) debieran considerar expresamente esta posibilidad para determinar un régimen jurídico diverso47.
En el caso de los árbitros de derecho, se entiende que los recursos de casación en la forma (por incompetencia y ultrapetita) y queja, no pueden ser soslayados por la mera voluntad de las partes, en tanto con ello se podría llegar a afectar el orden público. En nuestra opinión, la razón por la cual se entiende que estos recursos no pueden renunciarse, va la mano de la inexistencia de un recurso especial en el arbitraje interno, creado para resguardar el debido proceso y ciertos principios, en otras palabras, estos recursos llenan un vacío existente en la materia. El arbitraje produce pleno efecto de cosa juzgada y, por lo tanto, las consecuencias que derivan de ello aconsejan límites que aseguren la igualdad ante la ley y, en definitiva, la seguridad jurídica. El control de laudo por parte de los tribunales estatales nunca ha sido una materia discutida, se asiente a ella con la finalidad antes señalada, lo que se cuestiona es el grado de intervención (cuando se revisa incluso el fondo del juicio) y las causales que hacen procedentes tal control. Nuestra tesis apuesta por predicar un ámbito de control que solamente alcance a materias susceptibles de ser incardinadas dentro de la vulneración al debido proceso48. Con ello queremos enfatizar que solamente debieran observarse aspectos eminentemente formales o la corrección de falta o abuso grave. En ningún caso, entonces, la misión del Poder Judicial debiera ser corregir las interpretaciones jurídicas de fondo de los tribunales arbitrales49, por ello, lo más aconsejable sería restringir, o derechamente, eliminar la posibilidad de acceso al recurso de apelación ante tribunales estatales50 con la finalidad de respetar la voluntad de las partes, en cuanto a extraer el conflicto de la justicia estatal.
En el caso de los árbitros arbitradores el panorama se presenta más sencillo. El recurso de apelación solamente procede, como describimos, en aquellos casos en que expresamente se haya previsto su existencia y se haya designado un tribunal de segunda instancia al efecto. Pero, como en el supuesto anterior, razones de orden público determinan la recurribilidad mediante el recurso de casación en la forma y el recurso de queja, a los que no se podría renunciar anticipadamente51.
Finalmente, en el caso de los árbitros mixtos, tampoco se resuelve de forma tan automática y, la Corte Suprema ha podido posicionarse, indicando que al otorgar la condición de árbitro de derecho respecto al fallo se termina integrando al tribunal al sistema contemplado para los árbitros de derecho52.
En la práctica, sin embargo, es común observar cláusulas arbitrales en que se nombra a un árbitro mixto y se renuncia al recurso de apelación, o se eligen los recursos que procederán, como ocurre con la casación en la forma y la queja. La pregunta que cabe realizar es si es válida tal renuncia.
4. ¿EXISTE EL DERECHO AL RECURSO EN EL PROCEDIMIENTO ARBITRAL?
La respuesta claramente es afirmativa, pero ello no implica reconocer un derecho al recurso de apelación en forma general, automática y ordinaria. De hecho, por lo que hemos ido describiendo, el recurso de apelación no se presenta como un recurso (deseablemente, al menos) paradigmático en el sistema arbitral moderno, a menos que las partes lo establezcan expresamente. El hecho que en el arbitraje prime el principio de la autonomía de la voluntad sobre otros valores genera consecuencias innegables, también respecto al sistema de recursos. En los supuestos en los que los justiciables acuden al arbitraje, lo cierto es que lo hacen con pleno conocimiento de causa, nadie aparece engañado, o con un desconocimiento del sistema; en este contexto, quién opta por este método de resolución del conflicto lo hace a sabiendas que va a depositar su confianza en un árbitro y, preferiblemente, en un single shot53.
En este orden de ideas, se supera la tesis que considera al arbitraje como un mecanismo mera o puramente procesal54. Así la primera consecuencia en relación a nuestra tesis es que no se deben aplicar las mismas instituciones procesales que si se tratara, por ejemplo, de un juicio ordinario. Sin negar la importancia que tiene el desarrollo del proceso en el vehículo arbitral, lo cierto es que parece más adecuado entender que, del mismo modo que los contractualistas, el arbitraje se caracteriza por su impronta extrajudicial y convencional. Asimismo, se estima también oportuno morigerar la interpretación extensiva del régimen recursivo, considerando que es el orden público el que fija los límites a la voluntad de las partes que activan la jurisdicción arbitral. Estos confines vendrán de la mano de dos factores, uno sustantivo y otro procesal; en el primer caso habremos de considerar las materias de libre disposición (Art. 12 CC), coincidentes con las de orden patrimonial, y en el segundo con el principio de oportunidad, en razón que las partes sólo podrían someter a un arbitraje aquellas materias que no sean resorte exclusivo de los tribunales estatales.
Si nos detenemos a analizar aquello, parecería una auténtica aberración poder otorgar la competencia a un juez de la República "con nombres y apellidos"55, atentaría inmediatamente contra la prohibición de establecimiento de tribunales ad-hoc56. Nuestras reglas de competencia, a grandes rasgos, consiguen determinar quién es el órgano competente, antes que cuál es la persona determinada que ha de enjuiciar el asunto. Lo contrario sería, probablemente, observado con alto recelo, puesto que no parece ajustado a nuestro texto constitucional que la mayor o menor afinidad con el juez termine beneficiando o perjudicando a alguien. De hecho, incluso se prevén normas para evitar que la falta de competencia subjetiva interfiera en la resolución del asunto litigioso.
De la mano de lo anterior, no parece descabellado destacar que el arbitraje tiene sus propios principios y reglas de configuración. Pero el respeto al orden público siempre resultará, a la postre, el máximo que no puede rebasarse. Sentadas las premisas que otorgan particularidades propias a este método de resolución del conflicto debemos adentrarnos en plantear las consecuencias en cuanto al sistema de recursos se pueden observar.
El sistema recursivo arbitral goza de características particulares que lo diferencian del sistema recursivo ordinario. Así, hay una conformación de medios de impugnación diferente y generalmente más restrictiva, en atención a lo que las partes deseen establecer. No se trata, en esta ocasión, de enjuiciar qué planteamiento es mejor para el justiciable, puesto que ambos ordenes presentan ventajas e inconvenientes que, sin duda, son evaluados por los operadores jurídicos antes de preferir uno u otro medio de solución del conflicto. Pero el hecho que el sistema recursivo tenga particularidades diferenciadoras, no es solamente una consideración descriptiva, sino que reafirma postulados que, en épocas de reforma procesal, deben ser tenidas en consideración antes de sustituir cuerpos normativos que, atendida su obsolescencia, deben imperiosamente ser renovados.
5. CONCLUSIONES
Si partimos de la base que en el arbitraje prima la autonomía de la voluntad por sobre otros valores, parece evidente entender que el sistema arbitral puede estar desprovisto de los recursos cotidianos que se presentan en los procesos judiciales ante tribunales ordinarios. Solo la violación a las formas esenciales de un procedimiento y la injusticia grave autorizan a entablar recursos o acciones que protejan los principios constitucionales que todo ordenamiento debe resguardar, con independencia si el proceso se lleva ante un tribunal estatal o arbitral, por tratarse de una materia de orden público. Solamente aquella hipótesis, en otras palabras, permite hablar de un derecho al recurso imperioso e irrenunciable.
A mayor abundamiento, debe recordarse que en el proceso arbitral está inmerso el principio de intervención mínima de los tribunales estatales, que tiene por objeto la no inmiscusión inapropiada de la justicia estatal en la arbitral, y el respeto a la autonomía de la voluntad de las partes. Desde otra perspectiva, llegamos a idéntica conclusión si observamos el efecto negativo del contrato arbitral que obliga a los tribunales estatales a no interferir en la competencia del árbitro por ser aquél incompetente57.
Los recursos existentes en el sistema arbitral doméstico actualmente terminan por conculcar la voluntad de las partes y la labor de los árbitros. Al punto, incluso, que en el arbitraje international se constatan mayores dosis de autonomía, generándose dos regímenes jurídicos para figuras que son, esencialmente, idénticas.
En base a lo anterior, y en concordancia con los mínimos que exige la Constitución y los Tratados Internacionales que incardinan con el orden público, debiera entenderse que existe un derecho al recurso restrictivo en sede arbitral, que solo tiene por objeto el resguardo de los principios constitucionales ya vistos. Esta propuesta pasa por otorgar facultades anulatorias a los órganos estatales, en aquellos supuestos en que exista una grave vulneración a las normas mínimas del debido proceso.
Existiendo, entonces, una alternativa eficiente y confiable para la justicia tradicional, que contempla un sistema de recursos restringido, se yergue con mayor autoridad la idea que la justicia estatal debe hacerse cargo del derecho al recurso como medio de entrega de una auténtica tutela judicial efectiva y establecer plena libertad para que el ciudadano, que así lo desea, opte por un sistema arbitral que ofrezca un mecanismo de solución del conflicto realmente diferenciado e independiente.
Dicho lo anterior, proponemos la modificación del sistema recursivo del arbitraje interno, y, mientras ello no ocurre, un adecuado ejercicio interpretativo por parte de los tribunales estatales al momento de revisar los laudos arbitrales, de manera de velar por ciertas garantías, sin pasar a llevar la competencia de fondo del juez árbitro.
