1.1. El acceso a la justicia como derecho humano

El acceso a la justicia es un derecho humano autónomo que permite avanzar hacia el cumplimiento de la igualdad entre las personas. Puede ser visto, así, como una herramienta para el ejercicio de otros derechos ligados al desarrollo de los derechos ciudadanos, siendo su reconocimiento y garantía componentes fundamentales para la legitimidad de un Estado democrático¹.

En lo formal, el acceso a la justicia supone que cada persona pueda acceder a medios y órganos jurisdiccionales, como también a fórmulas de resolución extrajudiciales, las cuales incluyen instancias administrativas, no estatales y prejudiciales de resolución alternativa de conflictos².

También, para un adecuado acceso a la justicia, existen ciertas condiciones relativas a la noción de debido proceso y tutela judicial efectiva que deben cumplirse³. Así, se requiere un acceso libre e igualitario a un tribunal u órgano imparcial establecido con anterioridad, un proceso rápido, ágil y eficaz⁴ que permita resolver conflictos de relevancia jurídica, y remover aquellas barreras económicas que pudieran afectar el acceso a la justicia, lo que supone disponer de recursos y medios de fácil accesibilidad, adecuados y eficaces para el reclamo de derechos; y, además, que considere la adopción de medidas dirigidas a los grupos en situación de mayor vulnerabilidad, como, entre otros, las mujeres⁵.

Por otra parte, creemos que el acceso a la justicia implica que cada persona debe obtener un pronunciamiento judicial justo, respetuoso de los derechos fundamentales, lo que puede entenderse como parte integral de la tutela judicial efectiva de los derechos en litigio.

En este contexto, el derecho de acceso a la justicia abarca dimensiones tanto de proceso como de resultados⁶. Esto lo transforma en un derecho humano especialmente relevante que requiere una mirada integral e integradora que permita "buscar soluciones a las necesidades, los problemas y conflictos que puedan expresarse jurídicamente, ya sean individuales o sociales, tanto dentro como fuera de los sistemas de justicia"⁷.

Por ello, el presente artículo tiene como objetivo defender la incorporación de la perspectiva de género como una estrategia que favorece el logro de la tutela judicial efectiva para mujeres y personas LGBTIQ+⁸. Por defender, se entiende formular un conjunto de argumentos destinados a mostrar que la incorporación de la perspectiva de género en asuntos judiciales permite mejorar el acceso a la justicia y llegar a resultados más justos desde el punto de vista de la tutela judicial efectiva.

Para el logro de esto, presentaremos los aspectos esenciales asociados a la perspectiva de género, para mostrar cómo el sistema sexo-género dominante puede obstaculizar el acceso igualitario a la justicia de mujeres y grupos LGBTIQ+. Luego mostraremos cómo la incorporación de la perspectiva de género favorece la no discriminación en la tutela judicial efectiva, justificando así la necesidad de que esta perspectiva sea incorporada. Finalmente, mostraremos cómo la incorporación de la perspectiva de género en el quehacer judicial posee un amplio respaldo en el derecho internacional y nacional⁹.

1.2. Los obstáculos al acceso a la justicia desde el enfoque de las desigualdades estructurales

La desigualdad y la discriminación estructural dan cuenta de que una gran variedad de grupos sociales experimenta dificultades sistemáticas para ejercer sus derechos¹⁰. Como afirma Solís¹¹, a lo largo de generaciones ciertos colectivos se han visto marginados de manera reiterada. Los contextos de desigualdad y discriminación estructural impiden a muchas personas ejercer su derecho de acceso a la justicia en condiciones igualitarias, disminuyendo su potencialidad frente a los conflictos de relevancia social y jurídica. De esta forma, el acceso a la justicia debe considerar los factores que dificultan la igualdad de ejercicio en cuanto a este derecho.

Tales obstáculos pueden ser físicos, sociales, políticos, culturales y/o normativos, pudiendo impactar en el diseño, elaboración y aplicación de leyes e instituciones que reproducen una cosmovisión del mundo, intereses y valores fundamentalmente masculinos¹².

Dichos obstáculos, destacados por estándares internacionales de derechos humanos, perjudican especialmente a mujeres y personas lesbianas, gais, bisexuales, transexuales, intersex, queer o de género fluido¹³. Así, quienes trascienden y desafían con sus identidades el binomio hombre/mujer aparecen como ejemplo de las asimetrías y desequilibrios que han perdurado históricamente en la sociedad humana.

En particular, el obstáculo sociocultural impacta el plano normativo, afectando persistentemente el acceso a la justicia de mujeres y personas LGBTIQ+¹⁴, donde juegan un rol fundamental los estereotipos¹⁵, roles¹⁶ y representaciones de género¹⁷.

En el caso de las mujeres, creemos que esto se evidencia en aspectos como la construcción binaria y estereotipada del género femenino, con la consecuente existencia de roles, órdenes y representaciones pretendidamente establecidos; las expectativas de comportamiento derivadas de ellos; la construcción sexista de muchas instituciones; el uso de un determinado lenguaje de género, o las distintas manifestaciones de violencia. Todo ello desfavorece el acceso a la justicia, como ha sido puesto de manifiesto por la institucionalidad internacional de derechos humanos, basada en las obligaciones estatales derivadas de tratados internacionales que recogen las diversas dimensiones del acceso a la justicia¹⁸.

En el caso de personas LGBTIQ+, entendemos que las formas de manifestar su sexualidad, de auto percibir su cuerpo, de construir su género y expresarlo, se levantan como obstáculos para acceder a la justicia, esto dada la pervivencia de concepciones estereotipadas y naturalizadas sobre la sexualidad, el género y los propios cuerpos, que se tensionan frente a las identidades que no encajan en el binarismo hombre/mujer o en los roles exigidos socialmente bajo la dicotomía masculino/femenino¹⁹; siendo el acceso a la justicia uno de los mayores problemas, como lo ha evidenciado el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH)²⁰.

Así, los estereotipos, roles y representaciones de género, siendo barreras socioculturales, tienen alcance normativo. Si bien los estereotipos son categorizaciones identitarias construidas sobre personas o grupos de personas, comprendemos que pueden afectar lo jurídico por cuanto pueden determinar la interpretación y aplicación de una norma o de la realidad que se discute en un proceso judicial, afectando normalmente los derechos en litigio²¹.

1.3. Posibles razones que afectan el acceso a la justicia de ciertas personas: la falacia de la neutralidad del derecho y la ausencia de una mirada a la realidad de mujeres y personas LGBTIQ+

Desde una mirada histórico-jurídica, sostenemos que la igualdad entre las personas y la neutralidad de la norma jurídica como pretendidos paradigmas de la modernidad, en realidad son solo un discurso que, por siglos, ha validado la exclusión de personas desde la figura del hombre²².

En relación directa con ello, la comprensión y la forma en que el derecho se ha relacionado con los cuerpos evidencia la exclusión de personas desde el derecho, siendo irrelevante esta comprensión en el discurso liberal de los derechos²³. También se puede agregar el uso de los cuerpos como armas de guerra desde la subordinación corporal de niñas y mujeres²⁴. Concretamente, las personas LGBTIQ+ evidencian esa tensión existente entre un cuerpo que escapa a la norma y a la forma de concebir la subjetividad jurídica. En general, esto hace que carezcan de la facultad de adoptar decisiones autónomamente y que sus derechos suelan estar sometidos a una serie de restricciones legales, reglamentarias y de hecho²⁵.

A su vez, la binarización de los cuerpos, que tiene al cuerpo de hombre como parámetro o norma, ha llevado a que el cuerpo de las mujeres se analice desde ese cuerpo de varón²⁶.

Además, se han construido ciertos modelos como "naturales" y "correctos", basados en dicho sistema binario y heterosexual, dando una menor valoración a lo diverso. Esas realidades, que van más allá de lo dicotómico y de la aceptación sin condiciones de las diferencias entre cuerpos, desafían las construcciones del lenguaje, los discursos y narrativas sobre los seres humanos, las instituciones y, por cierto, al derecho, los derechos y a la justicia. Por ello, se requiere un lente de género, primero para ver, y luego para interpretar y aplicar de forma diferente una normativa en un litigio determinado. La propia Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) recoge el impacto de este modelo al reconocer que el sistema binario sexo-género es un modelo social y cultural dominante en la cultura occidental²⁷, que "considera que el género y el sexo abarcan dos, y sólo dos, categorías rígidas, a saber, masculino/hombre y femenino/mujer. Tal sistema o modelo excluye a aquellos que no se enmarcan dentro de las dos categorías (como las personas trans o intersex)"²⁸.

Por otra parte, conformaciones históricas en torno a la construcción de las relaciones sociales entre las personas han moldeado y profundizado aún más la subordinación de las mujeres y de las llamadas "identidades subversivas"²⁹. Entre estos elementos, creemos que aparecen como relevantes, por un lado, la división sexual del trabajo y, por otro, la organización institucionalizada de la sexualidad y la procreación. Estas han permitido la apropiación de las capacidades generativas y sexuales de las mujeres, limitando su autonomía y libertad o, en tiempos más actuales, poniendo en tensión los paradigmas, estereotipados y roles de género.

Por cierto, estas conformaciones históricas sobre ciertas construcciones sociales se agravan en sus efectos cuando se da el cruce de las propias circunstancias de mujeres y personas LGBTIQ+ con otros factores de catego-rización social, tal como la pertenencia a otros grupos excluidos, como un pueblo originario, por ejemplo. Ello obliga a mirar diferente, apelando así al enfoque de la interseccionalidad del cual la justicia debe hacerse cargo. Por lo demás, también órganos del Sistema Internacional de Derechos Humanos lo han indicado³⁰.

Por lo tanto, consideramos que es indispensable entender las teorías de género, ya que con su conocimiento y comprensión es posible posicionarse de forma diferente frente al acceso de justicia, muchas veces rodeado de pretensiones de neutralidad y objetividad atribuidas al derecho, y aportar una perspectiva interdisciplinaria, que traspasa lo jurídico y que entendemos es absolutamente necesaria, dada la tendencia del derecho a asumir la autosuficiencia.

Esta constatación es indispensable, más aún cuando la misma Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ha dicho que el poder judicial constituye la primera línea de defensa de carácter nacional para la protección de derechos y libertades individuales de las mujeres; de ahí la trascendencia de la respuesta efectiva³¹.

Además de la recomendación normativa internacional, diversas razones ponen hoy a las teorías de género, y la perspectiva que aportan, como un enfoque relevante para comprender la sociedad y sus desigualdades, y para tratar de cambiarlas en el ámbito del acceso a la justicia. Entre tales razones pueden considerarse la presión e influencia de movimientos sociales que visibilizan injusticias hacia mujeres y personas LGBTIQ+ y la formalización de nuevas agendas políticas, como es el caso de la adopción por la Corte Suprema de Chile de su Política de Igualdad de Género y No Discriminación³², precedida esta de la creación y puesta en marcha de la Secretaría Técnica de Igualdad de Género y No Discriminación en octubre de 2017.

2.1. Qué entender por perspectiva de género

El enfoque o perspectiva de género no es nuevo. Ya en los tiempos de la Revolución Francesa surgieron iniciativas que pueden verse como el origen de un enfoque de género. Ejemplo de ello es la Declaración de los Derechos de la Mujer y la Ciudadana que, se ha dicho, es quizás el plagio más osado en materia jurídica, al ser el calco de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789³³.

De ahí en adelante hay un notable recorrido a partir de las llamadas "teorías feministas", que se insertan a su vez en las teorías críticas de la realidad, procurando evidenciar las razones de las desigualdades y proponiendo su transformación³⁴. En efecto, la perspectiva de género corresponde a una categoría analítica que toma los estudios que surgen desde las diferentes vertientes académicas de los feminismos para, desde esa plataforma teórica, cuestionar los estereotipos y elaborar nuevos contenidos que favorezcan un cambio hacia la igualdad³⁵.

Literatura consultada muestra que la expresión inglesa gender mainstreaming, traducida al español como "perspectiva de género", apunta a una técnica para enfrentar las desigualdades entre mujeres y hombres y la discriminación a mujeres, siendo considerada como un avance para lograr la igualdad y también como una estrategia global³⁶.

Otra definición afirma que la perspectiva o enfoque de género "permite el análisis profundo de las relaciones sociales entre hombres y mujeres, con el fin de esclarecer las diferencias e inequidades en salud que están vinculadas al género"³⁷. No solo analiza la relación de subordinación entre mujeres y hombres, sino también las relaciones entre mujeres y la funcionalidad de sus prácticas con el sistema patriarcal; por lo tanto es un conjunto de roles culturales³⁸. No busca tan solo realizar un análisis de la mujer, puesto que deben ser estudiados todos los factores, ya sean económicos, culturales, geográficos o simbólicos, y cómo estos afectan a mujeres y hombres. A partir de estas definiciones, creemos que el sistema patriarcal sostenido en el tiempo no afecta solo a mujeres ubicadas en un plano de inferioridad en la mayoría de los ámbitos de la vida, sino que limita y restringe también a los hombres, a pesar de su estatus de privilegio: en efecto, al asignar a las mujeres un tipo de comportamiento esperado y aceptado acorde a su propio sexo, los hombres quedan obligados a prescindir de estos roles de comportamiento y tensar al máximo sus diferencias con ellas.

Teniendo estas conceptualizaciones a la vista, elementos de las construcciones elaboradas en torno al concepto teórico de género pueden ser relevados, considerados y usados en la lucha contra los obstáculos a la justicia respecto de mujeres y personas del colectivo LGBTIQ+.

El concepto de género es entendido como una categoría que alude a las construcciones culturales y sociales sobre la base de las diferencias sexuales, siendo una herramienta fundamental para analizar críticamente las dinámicas sociales, las normas y las instituciones³⁹. El género refiere a la construcción social de las identidades de hombres y mujeres, donde se produce un etiquetaje que asigna ciertos valores, responsabilidades, conductas, funciones, identidades, tareas, roles, creencias, actitudes, espacios y sentimientos diferentes, opuestos y sin duda desiguales⁴⁰. Lo que determina la identidad y comportamiento no es el sexo biológico, sino las experiencias, ritos y costumbres asignados⁴¹. Estas diferencias sociales y culturales entre mujeres y hombres poseen además un sentido estratificante como lo es la raza, la clase, la etnia, entre otros, lo que ayuda a comprender que la estructura desigual nace de la relación desigual de los sexos⁴². Entonces, esta forma de desigualdad social posee una dinámica propia pero que está articulada con otras formas de distancias y jerarquías sociales⁴³. El género constituye entonces uno de los principales ejes de desigualdad social que articulan la estructura social, entendida como un sistema de posiciones jerarquizado, en función de muchos ejes que dividen a la población económica, política y culturalmente, y que lo hacen en términos de dominación y desigualdad relativa entre los grupos⁴⁴.

Al ser el género una construcción cultural y social, el significado hace del término una acepción fluida que varía de acuerdo con las ideologías sobre el rol y el comportamiento considerados como "aceptables", principalmente para las mujeres, en diferentes países y tiempos⁴⁵. Esta construcción simbólica reglamenta y condiciona la conducta objetiva y subjetiva de las personas. Es importante aclarar de igual manera que el género comprende tanto a hombres como a mujeres, ya que la definición de feminidad se hace en contraste con la de masculinidad, por lo que se comprenden y estudian las relaciones entre los sexos⁴⁶. Así pues, como señala Scott⁴⁷, el concepto de género es una categoría útil para el análisis, principalmente por ser crítica ante los significados y los contextos en los cuales se desarrolla.

De lo anterior podemos extraer que la categoría género puede aportar de diversas maneras para mirar la realidad social. Entendemos que puede ser una categoría descriptiva que permite visibilizar las diferencias y desigualdades existentes entre hombres y mujeres, así como entre personas que desafían las categorías binarias del sexo, o también puede ser una categoría de análisis que permite mayor precisión y completitud en la comprensión de fenómenos sociales tales como las políticas públicas, el desarrollo, la pobreza, las relaciones laborales, las formas de producción, la educación y la participación social y política⁴⁸.

Por otro lado, sobre la base de las diversas comprensiones de esta categoría que hemos expuesto, podemos entender que el género sería una categoría relacional, puesto que involucra tanto lo femenino como lo masculino y requiere analizar la dinámica entre ambos, sus tensiones e intersecciones⁴⁹. Esto se expresa a su vez en un orden, un régimen e ideologías de género, e influye además en la manera como las personas representan su género y asumen su identidad y su rol social⁵⁰.

Cuando hablamos de orden de género podemos entender que nos remitimos al mundo normativo, a las reglas o pautas que se construyen y reproducen en las instituciones sociales, como en la escuela, la familia, los ámbitos laborales, fijando posiciones, roles y prescripciones diferenciales para hombres y mujeres. Por su parte, desde esta comprensión el régimen de género podemos entenderlo como las prácticas cotidianas desarrolladas en esos ámbitos, y donde se encarnan y perpetúan unos determinados órdenes de género⁵¹, por ejemplo, que las mujeres asuman como propio el rol del trabajo doméstico y la crianza de los hijos e hijas y los hombres el rol del proveedor⁵². En cuanto a las ideologías de género, estas pueden ser entendidas, de manera genérica, como sistemas de creencias o representaciones que justifican un determinado orden de género, sea con base en religiones o, también, en discursos que se pretenden científicos, dando así significados determinados a las personas⁵³.

El Comité de vigilancia de CEDAW ha establecido que género se refiere a "las identidades, los atributos y las funciones de las mujeres y los hombres construidos socialmente y el significado cultural impuesto por la sociedad a las diferencias biológicas, que se reproducen constantemente en los sistemas de justicia y sus instituciones"⁵⁴. Por su parte, la Corte IDH ha definido género como "las identidades, las funciones y los atributos construidos socialmente de la mujer y el hombre y al significado social y cultural que se atribuye a esas diferencias biológicas"⁵⁵.

Entendemos que comprender los aportes que brinda la categoría género permite entonces situarse de forma diversa frente a la realidad, especialmente por la confusión que se suele dar entre tal concepto y el de sexo -confusión que corresponde a un error, como pasamos a explicar-.

El sexo es un concepto biológico, es la materia prima para moldear y ajustar los géneros y las sexualidades⁵⁶, y se refiere a los aspectos físicos, biológicos y anatómicos⁵⁷. Por otro lado, el término género es fluido y varía de acuerdo con las ideologías sobre el rol y comportamiento social, cambiando con el tiempo y en función de las diferentes culturas⁵⁸. Este concepto señala las características sociales y culturalmente asignadas para hombres y mujeres, usando como base estas diferencias biológicas; con esta lógica se construyen los conocidos géneros femenino y masculino, los cuales han sido usados históricamente⁵⁹. El concepto de género, entonces, se refiere a las áreas de la conducta humana que se relacionan con los sexos pero que no tienen una base biológica⁶⁰.

Sexo y género se vinculan claramente al evidenciar un conjunto de prácticas, símbolos, representaciones de normas y valores sociales que se elaboran bajo una diferencia sexual biológica⁶¹. Ambos conceptos son necesarios, no se debe ni puede sustituir sexo por género. Una cosa es la diferencia sexual y otra muy diferente son las atribuciones, ideas y representaciones sociales que se producen tomando como referencia y punto de partida esta diferencia sexual⁶².

Pese a lo expuesto sobre la relación entre sexo y género, hay quienes plantean que el sexo no preexiste a la conformación cultural del género, sino que también es un producto cultural. El sexo nunca puede ser anterior al género ya que el género es la norma a través de la cual se lo piensa. El binarismo biológico es el resultado de una lectura ideológica del cuerpo⁶³. Por lo tanto, no tiene sentido definir el género como una interpretación cultural del sexo si el sexo mismo es una categoría generalizada. Si el género es construido socialmente, lo mismo puede ocurrir con los significados biológicos del sexo; el género atribuye a la biología su significación supuestamente innata, lo que es clave para comprender de igual manera el sexo⁶⁴.

A estos antecedentes teóricos hay que agregar que las teorías del sistema sexo-género atribuyen características y actitudes a cada uno de los sexos, donde los hombres gozan de más prestigio⁶⁵ y quienes desafían tales características y actitudes salen perjudicadas. Tal es el caso de las personas transgénero, de género fluido y de las personas intersexuales, cuya sexualidad es difícil o solo forzadamente encasillable en el conformismo binario.

Ante la ficción de dos sexos, existen autores que proponen una perspectiva que contemple la sexualidad humana como un continuo de diferentes variantes sexo-género con las que se pueda identificar y manifestar una persona⁶⁶. Estos enfoques evidencian los aportes que los elementos de las teorías de género pueden dar para comprender realidades que pueden escapar de lo que aparece a veces como lo correctamente normado y natural. Así, la sexualidad humana está compuesta por una continuada mezcla de identidades sexuales que van más allá de la categorización binaria. Se rechaza muchas veces la idea del vínculo necesario y directo entre el sexo biológico y la representación de género. Idealmente no deben situarse las categorías hombre y mujer como algo absoluto, sino que las categorías duales de género son más amplias y sin límites.

A pesar de los avances teóricos en esta temática, las personas que responden a la sociedad siguen construyendo y viviendo su vida afectiva y sexual enmarcada en lo binario heteronormativo, aunque actualmente un poco más tensionadas⁶⁷. Es decir, postulamos que tradicionalmente el modelo social y cultural binario considera que el género y el sexo abarcan solo dos categorías rígidas, a saber, masculino-hombre y femenino-mujer⁶⁸ y, en este sentido, la sociedad estaría construida sobre la norma. Así, la heteronormatividad se refiere al "sesgo cultural a favor de las relaciones heterosexuales, las cuales son consideradas normales, naturales e ideales, siendo preferidas por sobre relaciones del mismo sexo o del mismo género. Ese concepto apela a reglas jurídicas, religiosas, sociales y culturales que obligan a las personas a actuar conforme a patrones heterosexuales dominantes e imperantes"⁶⁹. Por su parte, la cisnormatividad hace referencia a una "idea o expectativa de acuerdo a la cual, todas las personas son cisgénero, y que aquellas personas a las que se les asignó el sexo masculino al nacer siempre crecen para ser hombres y aquellas a las que se les asignó el sexo femenino al nacer siempre crecen para ser mujeres"⁷⁰.

En las relaciones entre hombres y mujeres, o ínter-género e intra-género, se manifiesta el espacio de formación de la masculinidad, donde comienzan las conductas violentas y se reprimen las vinculadas a la emotividad y el afecto. Estas relaciones se han caracterizado históricamente por ser desiguales, respondiendo a los roles, espacios y atributos que socialmente han sido asignados, donde se ha infravalorado lo femenino y se ha sometido y subordinado a las mujeres en relación con los hombres⁷¹.

De esta manera, la perspectiva de género sirve como un marco de análisis que aparece como un esquema posible para abordar soluciones, sea normativas, de políticas públicas o de práctica por organismos públicos y privados, incluyendo a los legisladores y tribunales de justicia.

2.2. La perspectiva de género y el orden normativo internacional a favor de la no discriminación

Asumir la perspectiva de género es una forma de contribuir a hacer efectivo el mandato normativo de igualdad y no discriminación.

Teóricamente, las prácticas de discriminación de género hacen referencia a cualquier acción, sea en el comportamiento observado como en la decisión y selección, que no se encuentra fundamentada en criterios racionales o realistas, sino en estereotipos de género, prejuicios y/o representaciones de roles sexuales y que, en consecuencia, afectan el principio de igualdad.

En el ámbito internacional, el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas (CDH) acuñó una definición de discriminación que ha sido ampliamente recogida⁷². En la Observación general n.° 18, el CDH señala que discriminación es:

... toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la propiedad, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas. No toda diferenciación de trato constituirá una discriminación, si los criterios para tal diferenciación son razonables y objetivos y lo que se persigue es lograr un propósito legítimo⁷³.

En el marco de la Organización de los Estados Americanos (OEA), los Estados parte de la misma aprobaron en el año 2013 un tratado internacional que define -por primera vez en este ámbito- distintas clases de discriminación. Así, se afirma que discriminación "es cualquier distinción, exclusión, restricción o preferencia, en cualquier ámbito público o privado, que tenga el objetivo o el efecto de anular o limitar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de uno o más derechos humanos o libertades fundamentales consagrados en los instrumentos internacionales aplicables a los Estados Partes"⁷⁴.

La citada Convención contra la discriminación y la intolerancia establece además los motivos en los que puede estar basada esta discriminación, estableciendo como categorías sospechosas las siguientes: "nacionalidad, edad, sexo, orientación sexual, identidad y expresión de género, idioma, religión, identidad cultural, opiniones políticas o de cualquier otra naturaleza, origen social, posición socioeconómica, nivel de educación, condición migratoria, de refugiado, repatriado, apátrida o desplazado interno, discapacidad, característica genética, condición de salud mental o física, incluyendo infectocontagiosa, psíquica incapacitante o cualquier otra"⁷⁵, lo cual en todo caso es un listado abierto.

La amplitud y complejidad que ha ido ganando la prohibición de discriminación estipulada en normas y jurisprudencia internacionales permite aproximarse a ella diciendo que la discriminación por género es toda restricción, distinción o exclusión basada en el sexo, que tenga por objeto menoscabar el reconocimiento o ejercicio por parte de la mujer de sus derechos humanos, políticos, económicos, sociales, culturales y civiles⁷⁶.

Por su parte, la CEDAW define en su artículo 1 que discriminación contra la mujer es "toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera"⁷⁷.

El Comité de la CEDAW añade:

[la] discriminación contra la mujer, sobre la base de los estereotipos de género, la estigmatización, las normas culturales dañinas y patriarcales y la violencia basada en el género, que afectan particularmente a las mujeres, tienen efectos adversos sobre la capacidad de éstas para obtener acceso a la justicia en pie de igualdad con los hombres. Además, la discriminación contra la mujer se ve agravada por factores interseccionales que afectan a algunas mujeres en diferente grado o de diferente forma que a los hombres y otras mujeres. Las causas de la discriminación interseccional o compuesta pueden incluir la etnia y la raza, la condición de minoría o indígena, el color, la situación socioeconómica y/o las castas, el idioma, la religión o las creencias, la opinión política, el origen nacional, el estado civil y/o maternal, la localización urbana o rural, el estado de salud, la discapacidad, la propiedad de los bienes y el hecho de ser mujeres lesbianas, bisexuales, intersexuales. Estos factores interseccionales dificultan a las mujeres pertenecientes a esos grupos el acceso a la justicia⁷⁸.

El Sistema Interamericano, asimismo, ha desarrollado estándares relacionados con la discriminación. Gran parte del análisis de la CIDH y de la Corte IDH sobre este tema se ha centrado en los principios de igualdad y de no discriminación consagrados en los artículos 1.1 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); en el artículo II de la Declaración Americana; en las distintas disposiciones de la Convención de Belém do Pará, y en la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer.

Convencionalmente, para los países del Sistema Interamericano, la obligación general de no discriminar está consagrada en la CADH, en el artículo 1. 1 que establece: "Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social". En cuanto al artículo 24 del mismo tratado, establece que "[t]odas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley"⁷⁹.

El Sistema también ha concentrado una gran parte de sus esfuerzos en definir el alcance del vínculo entre la discriminación y la violencia contra las mujeres, aunado a las obligaciones de los Estados de respetar y garantizar estos derechos en el marco de su obligación general consagrada en el artículo 1. 1 CADH⁸⁰ y a la comprensión de que la violencia es una de las más grave formas de discriminación⁸¹.

En este punto es relevante destacar que la CIDH considera que la Convención de Belém do Pará es un instrumento vivo⁸², y cuando esta se refiere a "la obligación del Estado de tener especialmente en cuenta la situación de la violencia que pueda sufrir la mujer, en razón de varios factores 'entre otros', éstos necesariamente incluyen la orientación sexual y la identidad de género"⁸³.

Así las cosas, todo lo anterior nos muestra que la perspectiva de género en el derecho permite focalizarse en la discriminación que viven principalmente las mujeres; y, sobre todo, ayuda a impulsar transformaciones sociales, pues entender la perspectiva de género reta y obliga a tomar posturas reflexivas frente a realidades que colocan en desventaja a las mujeres y personas que desafían el binarismo heteronormado⁸⁴.

En 2020, a propósito del primer caso sobre violencia sexual contra una niña en el contexto educativo, la Corte IDH reforzó la idea de la importancia determinante de la incorporación de la perspectiva de género en el abordaje de causas de violencia⁸⁵.

Para el caso chileno, por la vía del artículo 5 inciso 2 de la Constitución Política de la República de 1980, las normas que versan sobre derechos humanos consagradas en tratados internacionales son un límite a la soberanía, y los órganos del Estado deben respetar y promover estos derechos, debiendo conformar sus actuaciones en virtud de las obligaciones que impone la Constitución⁸⁶. Si bien existen discusiones relativas a la jerarquía que estas normas ocupan a nivel doméstico, la mayoría de la doctrina -y la jurisprudencia mayoritaria- parece estar de acuerdo en que estas normas ocupan una posición al menos supralegal e infraconstitucional⁸⁷. De esta forma, las normas contenidas en esta especie de tratados internacionales tienen aplicación preferente en el sistema jurídico nacional y obligan a quien juzga a adoptar medidas para velar por que sus disposiciones tengan efecto útil en el ámbito interno, de acuerdo con lo establecido en los artículos 1.1 y 2 CADH. Además, de acuerdo a lo establecido en el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, no sería posible invocar disposiciones de derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado⁸⁸.

3.1. Aportes concretos de la incorporación de la perspectiva de género para la adopción de una decisión judicial

Parece evidente que mujeres y personas LGBTIQ+ pueden estar vinculadas al poder judicial y los operadores de justicia de diferentes maneras: personas como demandantes o reclamantes de derechos, personas vulneradas violentamente en sus derechos, personas que son testigos en causas de terceras personas, personas imputadas, etc.

Por lo demás, ello constata que hoy existe una posible "tendencia" a judicializar diversos conflictos que inciden en las relaciones personales de diferente índole (especialmente familiares o hechos violentos). Si esta tendencia se asume como tal, favorecer un acceso a la justicia con pleno respeto tanto en los aspectos de las dimensiones de proceso como de resultado no parece ser una cuestión de poca importancia. Ello además si se acepta que hoy existen investigaciones y teorías que reconocen que la realidad judicial no está caracterizada por la neutralidad de quien debe juzgar un caso⁸⁹. A esto se puede agregar la expectativa asociada a los tribunales como actores que pueden aportar ante legislaciones de letra deficiente.

Específicamente, en relación con el ámbito de la justicia, teniendo presente las dificultades en el acceso a la justicia para mujeres y personas LGBTIQ+, la perspectiva de género cobra un valor relevante para la adopción de decisiones judiciales y para el posterior análisis de la jurisprudencia. Así, la "dogmática jurídica", clásica como método o perspectiva de estudio del derecho positivo, cuyo objeto son las normas y las decisiones judiciales, puede enriquecerse sustantivamente con un enfoque de este tipo. En relación con las sentencias, la dogmática se enriquece si se asumen los siguientes aspectos como los puntos de vista con que los juristas asumen el análisis de la jurisprudencia: descriptiva y sistematizadora de sentencias, de alcance para casos futuros, o destinada a analizar y criticar las sentencias de modo de provocar un cambio en la línea jurisprudencial⁹⁰.

Las diversas críticas feministas al derecho, tanto a la teoría del derecho como a las instituciones y métodos de análisis jurídicos⁹¹, en general apuntan a la idea de que el derecho tiene sexo y género, de lo cual deriva una inequidad jurídico-normativa en los planos social, político, jurídico y económico.

El carácter neutro que se tiende a defender respecto de la norma jurídica afecta especialmente y con mayor fuerza a las mujeres y personas LGBTIQ+. Como bien da cuenta Zúñiga, la literatura feminista "ha puesto consistentemente de relieve que las categorías jurídicas no son neutras y que se encuentran, en cambio, saturadas de sexualidad. El sujeto liberal, en torno al que orbita buena parte de la construcción jurídica moderna, no sería abstracto, ni neutro, ni mucho menos asexuado. Tendría su sede en un cuerpo generizado"⁹². Las regulaciones jurídicas de muchas materias en Chile evidencian que no da lo mismo el cuerpo femenino que el cuerpo en un género fluido, que el cuerpo intersex, que el cuerpo masculino. Un ejemplo lo proporciona la Ley 21.120, que en su artículo 1 reconoce y da protección al derecho a la identidad de género al consagrar una definición binaria de identidad de género⁹³ que se separa de la mirada no centrada solo en la identidad femenina o masculina que sigue, por ejemplo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Desde otro ángulo visual, la importancia de incorporar la perspectiva de género en relación con la justicia revela la escasa disponibilidad del derecho a dialogar con otros saberes atribuyendo a "lo normativo jurídico" un valor de dogma. A ello se adiciona la estrechez de las miradas sobre la realidad, usando el argumento de esa pretendida y poco realista "neutralidad" que se busca atribuir a la norma jurídica; y los intereses con relación a factores que realmente pueden incidir en que se adopten ciertas decisiones político-normativas y otras no⁹⁴.

Esta carencia en la capacidad de dialogar se evidencia, por ejemplo, en que a veces este enfoque no se cruza con otros, no considerando así la necesaria interseccionalidad, como, por ejemplo, con la interculturalidad o con otras condiciones. Es decir, las desigualdades y desequilibrios en la organización del poder, y en este caso en el acceso a la justicia, no pueden explicarse solo a partir de un motivo o razón.

Así, una perspectiva de género favorece la aplicación de este enfoque, como ha quedado demostrado en la jurisprudencia interamericana. Así por ejemplo, en el caso Vicky Hernández y otras contra Honduras, fallado en sentencia de 26 de marzo de 2021 se dijo:

129. [...] el artículo 9 de la Convención de Belém do Pará insta a los Estados para que, a la hora de adoptar medidas para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, tomen en cuenta "la situación de vulnerabilidad a la violencia que pueda sufrir la mujer en razón, entre otras, de su raza o de su condición étnica, de migrante, refugiada o desplazada". Esta lista de factores no es numerus clausus, como lo indica la utilización de la expresión "entre otras". De esta forma, es dable considerar que la identidad de género en determinadas circunstancias como la presente, que se trata de una mujer trans, constituye un factor que puede contribuir de forma interseccional a la vulnerabilidad de las mujeres a la violencia basada en su género. En efecto, la Corte ha determinado que la orientación sexual y la identidad de género son categorías protegidas por la Convención Americana y que está proscrita cualquier norma, acto o práctica discriminatoria basada en la orientación sexual o en la identidad de género de las personas. Además, esta Corte ha sostenido que la identidad de género es "la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente, la cual podría corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento", por lo que "el reconocimiento de la identidad de género se encuentra ligado necesariamente con la idea según la cual el sexo y el género deben ser percibidos como parte de una construcción identitaria que es resultado de la decisión libre y autónoma de cada persona, sin que deba estar sujeta a su genitalidad"⁹⁵.

3.2. De la teoría a la normativa internacional como marco referencial

La CEDAW es uno de los tratados de derechos humanos que exige la eliminación de los estereotipos perjudiciales de género con el fin de "asegurar el pleno desarrollo y adelanto de la mujer, con el objeto de garantizar el ejercicio y el goce de los derechos humanos y las libertades fundamentales en igualdad de condiciones con el hombre"⁹⁶.

Esto, específicamente en relación con el acceso a la justicia, consagra el compromiso de los Estados de proteger jurídicamente los derechos de la mujer sobre una base de igualdad con los del hombre y garantizar, por conducto de los tribunales nacionales competentes, la protección efectiva contra la discriminación⁹⁷, así como el reconocimiento de la igualdad ante la ley y un trato igualitario en todas las etapas del procedimiento⁹⁸.

En 2015 el Comité que vigila el cumplimiento de la CEDAW desarrolló su Recomendación general n.° 33 sobre el acceso de las mujeres a la justicia. En este instrumento señaló que el derecho de acceso de las mujeres a la justicia es esencial para la realización de todos los derechos protegidos en virtud de la CEDAW:

[e]s un elemento fundamental del estado de derecho y la buena gobernanza, junto con la independencia, la imparcialidad, la integridad y la credibilidad de la judicatura, la lucha contra la impunidad y la corrupción, y la participación en pie de igualdad de la mujer en la judicatura y otros mecanismos de aplicación de la ley […] El derecho de acceso a la justicia es pluridimensional. Abarca la justiciabilidad, la disponibilidad, el acceso, la buena calidad, el suministro de recursos jurídicos para las víctimas y la rendición de cuentas de los sistemas de justicia⁹⁹.

En su momento, el Comité observó que los estereotipos de género son un obstáculo para el acceso a la justicia de las mujeres, en un contexto estructural de discriminación y desigualdad¹⁰⁰, obstáculos que constituyen violaciones persistentes a los derechos humanos de las mujeres¹⁰¹. Además, estableció que en virtud del párrafo a) del artículo 5 de la Convención, "los Estados partes tienen la obligación de exponer y eliminar los obstáculos sociales y culturales subyacentes, incluidos los estereotipos de género, que impiden a las mujeres el ejercicio y la defensa de sus derechos e impiden su acceso a recursos efectivos"¹⁰².

Por su parte, la Recomendación general n.° 35, sobre la violencia por razón de género contra la mujer, por la que se actualiza en 2017 la Recomendación n.° 19, aborda un enfoque de género e interseccionalidad frente a la gravedad del fenómeno de la violencia. Además, establece la obligación de todos los órganos judiciales de abstenerse de incurrir en todo acto de discriminación o violencia por razón de género contra la mujer, así como de aplicar estrictamente todas las disposiciones penales que sancionan esa violencia, garantizando que todos los procedimientos judiciales en causas relativas a denuncias de violencia por razón de género contra la mujer sean imparciales, justos y no se vean afectados por estereotipos de género o por una interpretación discriminatoria de las disposiciones jurídicas, incluido el derecho internacional. Agrega expresamente indicaciones sobre la responsabilidad por los actos u omisiones de agentes no estatales, entre las que se puede contar cuáles deberían ser las respuestas a la violencia contra mujeres¹⁰³.

El Sistema Interamericano, a través de la jurisprudencia de la Corte IDH y del trabajo de la Comisión Interamericana, también se ha preocupado de la temática a través, por ejemplo, de informes temáticos sobre acceso a la justicia y mujeres, como el de 2007, referido antes en este artículo.

La citada Corte, por su parte, comenzó a abordar las temáticas de género por primera vez en el caso Penal Castro Castro contra Perú, esto es, en el año 2006, siendo 2009 el momento en que se concreta una mayor preocupación y se inicia un desarrollo progresivo en la materia hasta estos días¹⁰⁴.

En el caso Campo Algodonero contra México, fallado en 2009, el estereotipo se conceptualiza como una "pre-concepción de atributos, conductas o características poseídas o papeles que son o deberían ser ejecutados por hombres y mujeres respectivamente"¹⁰⁵. Años más tarde, en el caso López Soto vs. Venezuela de 2018, se añade "que es posible asociar la subordinación de la mujer a prácticas basadas en estereotipos de género socialmente dominantes y socialmente persistentes. En este sentido, su creación y uso se convierte en una de las causas y consecuencias de la violencia de género en contra de la mujer. Estas condiciones se agravan cuando se reflejan, implícita o explícitamente, en políticas y prácticas, particularmente en el razonamiento y el lenguaje de las autoridades estatales"¹⁰⁶.

Un concepto más amplio es aquel dado por la Comisión Interamericana en su Informe sobre violencia contra las personas LGBTI+ en las Américas, donde estereotipo se definió como "la visión o pre-concepción generalizada de los atributos o características que los miembros de un grupo particular poseen, o de los roles que juegan o deben jugar"¹⁰⁷. Al respecto, la misma Comisión ha examinado la situación de violencia basada en "la percepción de que la orientación sexual, y/o identidad o expresión de género de las personas LGBT desafían normas y roles de género tradicionales"¹⁰⁸.

En 2019 esta Comisión dio a conocer su informe "Avances y desafíos hacia el reconocimiento de los derechos de las personas LGBTI en las Américas", que pone como un tema central el acceso a la justicia para esta comunidad y recomienda adecuar los sistemas de administración de la justicia para que tengan en cuenta el respeto y la protección de los derechos humanos de las personas LGBTI, considerando particularmente su orientación sexual, identidad de género -real o percibida- y diversidad corporal^109-110.

En 2020, a propósito de una sentencia contra Perú por vulneración de derechos de una persona trans, la Corte IDH señaló que la violencia contra las personas LGBTI es basada en prejuicios y percepciones generalmente negativas respecto de aquellas personas o situaciones que resultan ajenas o diferentes. La violencia contra las personas LGBTI tiene un fin simbólico: la víctima es elegida con el propósito de comunicar un mensaje de exclusión o de subordinación. La violencia ejercida por razones discriminatorias tiene como efecto o propósito el de impedir o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos humanos y libertades fundamentales de la persona objeto de dicha discriminación, independientemente de si dicha persona se auto-identifica o no con una determinada categoría. Esta violencia, alimentada por discursos de odio, puede dar lugar a crímenes de odio¹¹¹. En su decisión, la Corte estableció que la detención inicial de la señora Rojas Marín -hecho que dio lugar a la causa internacional- fue ilegal por haberse realizado sin atender a las causas y procedimientos establecidos en la ley peruana, incluyendo la falta de registro de la detención. Además, la detención fue arbitraria ya que fue motivada por discriminación contra la señora Rojas Marín. La Corte recordó su jurisprudencia en torno a estereotipos y discriminación, reafirmando que los estereotipos distorsionan las percepciones y dan lugar a decisiones basadas en creencias preconcebidas y mitos, en lugar de hechos, lo que a su vez puede dar lugar a la denegación de justicia, incluida la revictimización de las denunciantes¹¹².