1. EL CONSTITUCIONALISMO FEMINISTA Y LA TENSIÓN CONSTITUCIONALISMO-FEMINISMO JURÍDICO CRÍTICO

El propósito del constitucionalismo es limitar el poder político, definiendo las reglas de juego del Estado, los procedimientos y las competencias, pero también sus fines, enmarcados en un catálogo de derechos, y las bases de su legitimidad². En su origen liberal, la abstracción y la generalidad de la ley aparecen como garantía de la igualdad, asunto que fue cuestionado por el constitucionalismo social del siglo xx al desconocer las condiciones materiales para el ejercicio efectivo de los derechos, y también por el feminismo crítico al advertir que detrás de la aparente neutralidad del derecho "puede considerarse una dolorosa prisión que nos genera la ilusión de confianza y tranquilidad cuando en realidad nos puede mantener encerradas"³.

Jaramillo califica esta relación entre derecho y feminismo como apasionada por su complejidad y riqueza⁴. Si bien el derecho puede entenderse como un instrumento para las reivindicaciones de las mujeres, el feminismo jurídico crítico advierte que no es neutral y que esconde relaciones de poder que subordinan a la mujer, ello en tanto "el derecho, como producto de sociedades patriarcales, ha sido construido desde el punto de vista masculino y por eso refleja y protege los valores y atiende a sus necesidades e intereses"⁵. De manera que, aun cuando se trate de un derecho progresista que favorezca a las mujeres, se implementa a través de instituciones y de personas que están moldeadas por la ideología patriarcal, por lo cual tanto la definición como la aplicación de las normas o sentencias implican una disputa política por el sentido del derecho, que está lejos de ser neutral, como lo supone el liberalismo.

Sobre el derecho constitucional, en particular, se advierte que las constituciones han sido construidas sin la voz de las mujeres, que el poder constituyente, obedeciendo a la lógica de las mayorías, ha desconocido las implicaciones del género y las particularidades de los grupos vulnerables, y que los órganos constituidos, creados con tal carencia, no solo excluyen a las mujeres, sino que perpetúan su subordinación bajo la idea de la igualdad formal.

Lambert y Scribner, por su parte, sostienen que en la actualidad casi todos los países del mundo reconocen la igualdad de las mujeres en sus constituciones, bajo distintas vías. Algunos, como Colombia, incluyen una cláusula de no discriminación por razones de sexo. Lo que se preguntan estas autoras es si la constitucionalización de los derechos de las mujeres verdaderamente promueve la igualdad y, al respecto, concluyen que las disposiciones constitucionales de género tienen un potencial transformador que es mediado por fuerzas sociales y políticas. En un estudio comparado muestran que las mujeres y las disidencias sexuales tienen demandas que frecuentemente no son respondidas, o que son atendidas de una forma muy lenta. Sin embargo, se están produciendo cambios, por lo cual concluyen que incluir previsiones de género en las constituciones es algo positivo para la igualdad de las mujeres y preferible a menos o a ningún derecho consagrado⁶.

Varias preguntas surgen de esta tensión: ¿Hay alguna forma de conciliar las promesas del constitucionalismo con la desconfianza del feminismo jurídico crítico? ¿El derecho constitucional ha sido un mecanismo exitoso para reconocer las demandas de las mujeres? ¿La vida de las mujeres ha cambiado en algo gracias al reconocimiento constitucional de sus derechos? Dolabjian lo plantea en los siguientes términos "¿Son compatibles el constitucionalismo y el feminismo?"⁷ y señala que "algunos responderían afirmativamente, otros negativamente y algunos otros contestarán que depende de qué constitucionalismo o de qué feminismo se trata"⁸.

Desde el constitucionalismo feminista o el feminismo constitucionalista se han abordado estas cuestiones, buscando relacionar dos categorías que parecen permanecer en tensión. El constitucionalismo feminista se ha entendido como "el proyecto de repensar el derecho constitucional de una forma que direccione y refleje el pensamiento y la experiencia feminista"⁹, o como "el movimiento jurídico-político que pretende orientar la Constitución con perspectiva de género"¹⁰. Es decir, se trata de una "redefinición de la idea misma del constitucionalismo desde una perspectiva feminista"¹¹, de modo que se garantice la inclusión de las mujeres en el diseño constitucional, más allá de la consagración formal de los derechos¹².

Para Arias y Fernández "el constitucionalismo feminista es un área de estudio que integra los principios rectores del ordenamiento jurídico constitucional con el movimiento feminista para incorporar sus luchas e intereses en la reivindicación de derechos de minorías, que permitan un desarrollo pleno de quienes integran una determinada sociedad"¹³.

La exigencia del constitucionalismo feminista, entonces, es procedimental, en tanto demanda revisar la ingeniería constitucional e insertar el cuestionamiento de género en las normas e instituciones vigentes y hacer los ajustes que se consideren necesarios, pero también es sustantiva, porque requiere repensar los temas clásicos de la democracia constitucional desde la mirada feminista y examinar los derechos existentes y los nuevos derechos que se necesitarían para compensar la exclusión de las mujeres y proteger sus intereses específicos. Revisar las normas electorales y de mérito para garantizar el acceso de las mujeres a cargos públicos, por ejemplo, se ubicaría en la primera exigencia, mientras que cuestionar la duración de la licencia de maternidad, la desprotección de las mujeres dedicadas al trabajo de cuidado o la exigencia del mismo tiempo para obtener la pensión de hombres y mujeres serían exigencias sustantivas del constitucionalismo feminista.

La convergencia del constitucionalismo y del feminismo, entonces, supone que el sistema legal no puede ser transformado sin redefinir sus fundamentos constitucionales¹⁴ y que, además de la inclusión de las mujeres en el momento constituyente o en las reformas a la constitución, hay otras vías para sacar adelante la agenda feminista a nivel constitucional, en particular a través de la interpretación judicial con perspectiva de género¹⁵.

En el caso colombiano, la vía jurisprudencial ha tenido especial importancia por dos razones. En primer lugar, porque buena parte de la normativa legal de derecho civil y de familia del país data del siglo pasado, por lo cual da cuenta de la estructura social y familiar de la época y algunas de sus prescripciones van en contravía de los pilares fundamentales de la Constitución de 1991, lo cual ha requerido la interpretación actualizada por parte del juez constitucional, no solo a través de sentencias que condicionan la constitucionalidad de las normas revisadas en control abstracto, sino también mediante la declaratoria de su inexequibilidad. En segundo lugar, no ha sido viable la reforma legal a través del Congreso de la República que, por su configuración política, no ha respondido de manera efectiva a la agenda feminista nacional. De ahí la necesidad de mantener, como una forma de movilización social, el litigio ante las cortes, para exigir una interpretación del derecho con lentes de género como un canal para avanzar en lo que Álvarez Rodríguez denomina "el proyecto jurídico-político emancipador en torno a la idea del constitucionalismo feminista"¹⁶.

Pero además de ser una arena para la reforma legal, el derecho constitucional puede ser un muro de contención para la reacción conservadora a los avances de la agenda feminista. Como advierten Vaggione y Puga, "sin haberse desmontado el derecho patriarcal, apenas vistos sus rasgos, comienzan a activarse sectores conservadores de diverso calibre, que buscan reforzar ese statu quo amenazado", por lo cual la vía del litigio y el lenguaje de los derechos termina siendo una arena, deseada o no, a la que se enfrenta el feminismo. Así,

aunque muchas feministas cuestionan el valor que tiene litigar para las mujeres, y denuncian que las categorías jurídicas son constituidas y constituyentes del patriarcado, lo cierto es que el litigio se ha vuelto un escenario inevitable desde que es una arena preferida por los conservadores¹⁷.

Abandonar este escenario significaría poner en riesgo los avances jurídicos logrados a nivel jurisprudencial para las mujeres que, pese a su pobre implementación o a sus problemas de eficacia, trascienden el efecto simbólico.

Para el caso ecuatoriano, Arias y Fernández sostienen que, pese a que no existe un amplio desarrollo constitucional feminista, sí cuentan con precedentes jurisprudenciales que sirven de apoyo para el entendimiento de los límites y el alcance de derechos de las mujeres y, además, son "herramientas fundamentales para activistas, abogadas y feministas en el ejercicio del feminismo legal"¹⁸.

En suma, persistir en la crítica a las estructuras legales patriarcales que discriminan en virtud del género y que configuran barreras para las mujeres no es incompatible con el reconocimiento del derecho constitucional como posibilidad para su emancipación, ya sea por la vía del cambio constitucional o de la interpretación judicial. En efecto, aunque lo que se debata en la arena judicial sean asuntos particulares, sin implicación estructural, el estudio del caso concreto puede ser una oportunidad para cuestionar las bases regulatorias del asunto y para reinterpretar el sentido del derecho que se debate, con perspectiva feminista.

Como señala Dolabjian, "la racionalización del poder político y la erradicación de las jerarquías entre sexos no podrían dejar de ir de la mano"¹⁹. La convergencia de estos dos movimientos en el constitucionalismo feminista no implica ausencia de tensión, sino posibilidad de acción, al reconocer que "el feminismo es también una fuerza legal influyente"²⁰ y que, "en esencia[,] el feminismo se trata de igualdad de derechos"²¹.

2. HERRAMIENTAS DEL FEMINISMO JURÍDICO CRÍTICO

Levit y Verchick sostienen que la teoría jurídica feminista presenta múltiples variantes, pero todas parten de reconocer que el mundo del derecho ha sido moldeado por los hombres, quienes, por esta razón, poseen mayores privilegios legales²². Identifican como métodos de la teoría jurídica feminista el desenmascaramiento del patriarcado, el razonamiento contextual y la elevación de conciencia.

Por su parte, Alviar y Jaramillo destacan algunos rasgos comunes al feminismo jurídico crítico: (1) la crítica de los binarios; (2) la desnaturalización de las categorías legales; (3) la politización de los espacios que tradicionalmente se asumen como privados; y (4) la excepción como mecanismo de domesticación de la crítica²³. Tales herramientas, señalan estas autoras, han sido usadas por las feministas para el cumplimiento de sus propósitos.

En las sentencias elegidas en este escrito se utilizan, principalmente, dos herramientas del feminismo jurídico crítico: (1) el razonamiento contextual y (2) el cuestionamiento de la neutralidad legal.

2.1. El razonamiento contextual: colgar la ropa sucia en las ventanas

Según Levit y Verchick, al examinar la discriminación, las feministas ponen atención especial a la historia personal y social, así como al contexto de las mujeres²⁴. La idea detrás de este escrutinio cuidadoso de los hechos, y de valorar la experiencia del día a día de las mujeres, es que lo personal es político, precisamente porque la experiencia distintiva de las mujeres

ocurre dentro de esa esfera que se ha vivido socialmente como personal -privada, emocional, interiorizada, particular, individualizada, íntima- de tal modo que conocer la política de la situación de la mujer es conocer su vida personal, sobre todo su vida sexual²⁵.

Alviar y Jaramillo²⁶ se refieren a esta herramienta como la politización de espacios que tradicionalmente se han asumido como parte de la esfera privada, por ejemplo, las feministas socialistas han defendido la politización del trabajo reproductivo como una carga social, y no como una labor eminentemente privada.

Hace algunas décadas el espacio del hogar, de las relaciones familiares, era considerado un ámbito estrictamente privado, en el cual nadie debía meterse, incluso con conocimiento de hechos de violencia contra la mujer. Frases como "allá ellos", "en esas cosas es mejor no meterse" o "la ropa sucia se lava en casa" muestran cómo son las mujeres las que pierden en la dicotomía entre lo público y lo privado, así como en el propósito de mantener las relaciones familiares, personales y laborales alejadas del escrutinio público. El hogar se ha entendido como "un santuario privado"²⁷ en el que nada tiene que hacer el Estado, y menos el derecho. Pero esta línea que separa lo privado de lo público ha perpetuado la discriminación y la violencia hacia las mujeres.

El proyecto feminista ha mostrado que esta clasificación esconde los intereses de las mujeres y supone que, en lo afectivo, no hay relaciones desiguales de poder. En tanto los problemas de las mujeres no son suyos individualmente, sino que los comparten con el resto de mujeres, deben ser resueltos colectivamente, de lo contrario, al mantener el hogar en lo privado, se pierde de vista que este se sitúa en "una totalidad caracterizada por la división sexual del poder que divide tanto en la casa como en el mundo del trabajo"²⁸.

Razonar en el contexto de las mujeres es poner la lupa en lo que ha sido ignorado, es dar significado a lo cotidiano, es escuchar sus relatos y valorar la evidencia en atención al entorno y a las historias de las personas implicadas. Razonar en contexto es asumir que la voz de las mujeres que narran su experiencia de subordinación y discriminación trasciende lo anecdótico y se enmarca en relaciones asimétricas y en patrones sociales que determinan su contexto de vulnerabilidad.

El razonamiento en contexto se facilita al valorar la forma en que se replica socialmente la experiencia personal. Al colgar la ropa sucia en las ventanas veremos que todas tenemos ropa sucia. Compartir las experiencias personales les otorga significado colectivo y permite cuestionar la neutralidad de las reglas que nos gobiernan²⁹. Según MacKinnon, "el método feminista es la creación de conciencia: la reconstrucción crítica y colectiva del significado de la experiencia social de la mujer, tal y como la viven las mujeres"³⁰. Se trata de un meta-método porque busca reconocer los problemas de las mujeres.

La concientización lleva a entender que situaciones que las mujeres en su cotidianidad perciben como individuales o personales en realidad son colectivas y demandan acciones del mismo tipo. Es esta creación colectiva de conocimiento, a partir de la percepción que tienen las mujeres de sí mismas, la que impulsa la acción.

2.2. El cuestionamiento de la neutralidad legal

Según Bourdieu, el derecho es el instrumento de normalización por excelencia. A través de la fuerza de la forma y de la codificación, las instituciones jurídicas tienen un efecto neutralizante, casi asimilable a un acto de magia social. La norma consagra lo que se cree natural y lo vuelve incuestionable, como ocurre con la idea de familia, ejemplo usado por Bourdieu para explicar los efectos de normalización, universalización y naturalización que produce el derecho, de manera que impone "una representación de la normalidad en relación con la cual todas las prácticas diferentes tienden a aparecer como desviadas, anormales, patológicas"³¹.

Alviar y Jaramillo hablan de la desnaturalización de las categorías legales como parte del repertorio crítico del feminismo jurídico; por ejemplo, las feministas críticas han abogado por la desnaturalización de la maternidad como una categoría jurídica que tiene consecuencias exclusivamente en lo doméstico.

Las categorías legales se naturalizan cuando se asumen como indispensables, universalmente evidentes e inmutables³², lo cual, en el caso de las mujeres, oculta la subordinación histórica a la que han estado sometidas. Cuestionar tal inmutabilidad es una herramienta para develar la desigualdad que esconden las normas. Interpelar el proyecto codificador devela los sesgos del esfuerzo jurídico totalizante que busca abstraer la diferencia en la igualdad formal.

Hacer derecho feminista, en palabras de Costa y Lerussi, "es una provocación que procura en el aquí y el ahora desmontar esos insoportables lugares en los que la fuerza de ley y del derecho clausuran"³³ y confiar en que "donde hay (norma)lización, hay resistencia"³⁴. Cuestionar la neutralidad del derecho parte de identificar las barreras y las desventajas, así como los sesgos y las cargas desproporcionadas para las mujeres que contiene el sistema normativo que opera desde una base patriarcal. Bajo las banderas de la generalidad, la neutralidad y la igualdad las excepciones aparecen como irracionales e injustificadas.

Controvertir la racionalidad jurídica, afirman Molina y Pabón, es un proyecto que incomoda porque implica "la desnaturalización de las injusticias socioeconómicas, políticas e identitarias, así como las más vitales e invasivas contra las mujeres"³⁵, aparte de comprender que el derecho "actúa como dispositivo institucional que impone un ecosistema absoluto en contra de ellas, basado en condiciones de no neutralidad"³⁶.

Desnaturalizar las injusticias conlleva, además, polemizar las jerarquías y las estructuras inamovibles que el derecho ha trazado "a favor de lo masculino y en contra de lo femenino"³⁷, atribuyendo rasgos dispares a cada lado de la ecuación. En efecto, la normalización de los roles de género construidos socialmente ha llevado a que el derecho perpetúe el discurso simplista que organiza a hombres y mujeres como pares de una relación. Siguiendo a Butler, "no hay ningún motivo para clasificar a los cuerpos humanos en los sexos masculino y femenino a excepción de que dicha clasificación sea útil para las necesidades económicas de la heterosexualidad y le proporcione un brillo naturalista a esta institución"³⁸, brillo que ha mantenido una atribución de rasgos y roles entre hombres y mujeres que tiene consecuencias distributivas.

El feminismo jurídico crítico cuestiona la rigidez de estas categorías totalizantes, así como la forma en que los binarios culturales son recogidos por el derecho "pretendiendo formalizar, universalizar y codificar prácticas sociales que no necesariamente responden ni respetan las formas de convivencia plurales de las sociedades democráticas contemporáneas"³⁹. El derecho mantiene y prolonga una visión del mundo dicotómica basada en pares, opuestos y complementarios, cuya identidad y función se racionaliza a través del derecho, lo cual se presenta como una visión satisfactoria que obedece a características naturales sobre las que el ordenamiento jurídico no puede intervenir.

La neutralidad del derecho, entonces, "interviene para ocultar o velar su carácter productor; de modo que las figuras legales a través de las que se definen a las mujeres aparecen naturalizadas, como consecuencia de una presunta lectura objetiva e imparcial de la naturaleza misma"⁴⁰. El derecho, por lo tanto, "restringe y cierra"⁴¹. Restringe las posibilidades para la emancipación de las mujeres, conduce su discurso a través de las vías que considera válidas y cierra los debates que estima irracionales por salirse de los márgenes de su identidad.

Algunas de estas herramientas críticas, como se verá a continuación, han sido abordadas por la jurisprudencia constitucional colombiana.

3. LA CRÍTICA FEMINISTA EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

En este apartado se abordan cuatro sentencias de la Corte Constitucional para explorar cómo ha acudido en su argumentación al razonamiento contextual y al cuestionamiento de la neutralidad legal, en los casos que decide sobre la violación de los derechos de las mujeres.

3.1. El razonamiento contextual de la Corte Constitucional

Para dar cuenta de la vulnerabilidad acentuada de las mujeres en ciertos escenarios, la Corte Constitucional ha acudido a la valoración del contexto en buena parte de sus decisiones, tanto en control abstracto como en revisión de tutela. Aquí se exploran las sentencias C-197 de 2023 y C-117 de 2018.

En la primera sentencia, la Corte estudió una demanda de inconstituciona-lidad contra una norma en materia pensional que establecía el mismo número de semanas de cotización (1300) para hombres y mujeres al sistema de seguridad social para obtener su pensión de vejez. La demanda argumentó que si bien la normativa colombiana prevé una edad menor de pensión para las mujeres (57) que para los hombres (62), exigir que las mujeres acrediten las mismas semanas de cotización que los hombres, dentro de un periodo inferior, genera una discriminación en razón del sexo.

La Corte declaró inexequible la norma acusada, pero le concedió efectos diferidos a su decisión hasta el año 2025. Es ese plazo, el Congreso debe adoptar un régimen pensional con enfoque de género, pero, si ello ocurre, la Corte prevé que el periodo de cotización para las mujeres se disminuirá paulatinamente hasta llegar a 1000 semanas.

Para llegar a esta determinación, la sentencia recurre a un razonamiento contextual de las condiciones socioeconómicas de las mujeres en Colombia, así como de las barreras que enfrentan en materia laboral. Por una parte, sostiene que "históricamente la sociedad ha adoptado un modelo tradicional de división patriarcal del trabajo" y, en consecuencia, presenta datos que sustentan la precariedad y la informalidad del trabajo femenino en el país, así como el impacto diferencial de la discriminación del mercado laboral en materia pensional:

En efecto, la incorporación de la población femenina al ámbito del trabajo ocurre en condiciones de desventaja, tales como, [sic] mayor desempleo, segregación e informalidad. Esas situaciones impiden que las mujeres ingresen al mercado formal y permanezcan en él, bajo [sic] condiciones de igualdad. Lo anterior, [sic] impacta severamente en la finalidad de acreditar la densidad de cotizaciones requerida para pensionarse a partir de la edad mínima de pensión prevista en el ordenamiento. Además, aquellas asumen los roles propios de un escenario laboral masculinizado, con los impactos particulares de las cargas del cuidado en el hogar. Eso significa que, en muchas ocasiones, no pueden dedicar el tiempo necesario a los trabajos remunerados para poder obtener una pensión que refleje su esfuerzo laboral⁴².

La Corte indica que "Colombia tiene uno de los índices más altos de desempleo femenino en la región" y que las mujeres aún afrontan escenarios de discriminación en el mercado laboral, que "aún asume a las mujeres como esposas y madres".

Varios intervinientes en el proceso, como Colpensiones y el Ministerio de Hacienda, se opusieron a la demanda argumentando que, precisamente, la norma acusada garantizaba los principios de universalidad, solidaridad y sostenibilidad financiera y que "las simples diferencias entre ambos sexos no dan lugar a consagrar medidas afirmativas en favor de las mujeres en materia pensional"⁴³ porque ello podría "desequilibrar el reparto de cargas en el sistema"⁴⁴.

No obstante, la sentencia determinó que "el Estado debe adoptar medidas afirmativas en favor de las mujeres para garantizarles la igualdad material" y estas deben estar justificadas "en el contexto fáctico en el que se encuentran", considerando que no es posible dar un trato idéntico a grupos poblacionales que afrontan situaciones fácticas diferentes en materia laboral y pensional.

En la argumentación de la sentencia, además, se cuestiona la neutralidad como garantía de la igualdad, en los siguientes términos,

El análisis de la constitucionalidad de las disposiciones a la luz del derecho a la igualdad material no puede ser neutro. [...] mantener la neutralidad en esos escenarios, sin considerar que la brecha de género en materia laboral y de seguridad social es una realidad social aún no superada, implicaría desconocer los valores, principios y fines de la Constitución⁴⁵.

La segunda sentencia es la C-117 de 2018, en la cual se declara la inconstitucionalidad del gravamen para las toallas higiénicas y tampones y ordena incluirlos en el listado de bienes exentos de impuesto al valor agregado (IVA). Algunos intervinientes en el proceso señalaron que la norma debía declararse ajustada a la Constitución porque lo que se grava es el producto y no un grupo poblacional específico, de manera que se respeta la igualdad y la neutralidad del IVA⁴⁶. Además, se indicó que "las diferencias entre hombres y mujeres hacen que no puedan ser comparados"⁴⁷ y que, por lo tanto, "es admisible gravar productos de primera necesidad utilizados exclusivamente por un género determinado de la población cuando no hay similitudes en el supuesto de hecho de la norma que permiten un trato igualitario"⁴⁸.

Son varios los argumentos que fundamentan esta importante decisión, entre ellos la equidad tributaria y el carácter de bienes insustituibles que tienen estos productos para las mujeres. Además, uno de los bastiones de esta sentencia es el análisis de las condiciones económicas de las mujeres. Al respecto, la Corte Constitucional afirma que las políticas tributarias tienen un impacto diferencial en atención al género, al menos en cuatro aspectos: (1) las mujeres participan menos en el empleo remunerado, tienen empleos de menor calidad y, aun cuando acceden a la fuerza laboral, sus salarios son inferiores; (2) las mujeres realizan mayor trabajo no remunerado como el doméstico, el cuidado de niños, personas enfermas y de la tercera edad; (3) los gastos de consumo de hombres y mujeres son distintos: en su mayoría, las mujeres tienden a gastar una mayor proporción de sus ingresos en bienes como alimentos, educación y atención médica para los niños; y (4) los derechos de propiedad: precisamente en atención a sus gastos, las mujeres tienen menos posibilidades de ahorrar para adquirir propiedad⁴⁹.

En consecuencia, "la imposición del gravamen, al margen de la tarifa definida por el Legislador, constituye una carga desproporcionada para las mujeres más pobres, que rompe con la razonabilidad y proporcionalidad que este tipo de tributos deben respetar". La Corte examina el contexto de las mujeres, a partir de la forma en que su capacidad adquisitiva se afecta por el gravamen. Además, concluye que no existen políticas públicas que compensen las barreras de acceso a estos productos que tienen las mujeres en situación de desventaja económica, por lo cual declara inconstitucional la disposición, ya que tiene un impacto desproporcionado sobre las mujeres con baja capacidad adquisitiva.

3.2. El cuestionamiento de la neutralidad legal en la jurisprudencia constitucional

En este punto se revisan las sentencias T-967 de 2014 y T-140 de 2021. En la primera, la Corte conoció un caso en el que una mujer pretendía divorciarse de su esposo, cuyos celos desmedidos llevaron al maltrato físico y psicológico de su esposa, sobre todo cuando ingería alcohol. Narra la sentencia que la mujer vivía aislada de sus familiares, el esposo le revisaba su bolso, cuestionaba su forma de vestir y la acusaba de no asumir debidamente su rol de esposa y de madre, especialmente cuando ella comenzó a trabajar en la Fiscalía General de la Nación y debía viajar, ante lo cual el esposo la asechaba en su lugar de trabajo frente a sus compañeros y la incriminaba diciéndole que "quién sabe con qué favores" lograba tantos viajes.

Pese a ello, un juzgado de familia desestimó la pretensión de divorcio de la mujer por no encontrar probados hechos de violencia en el interior del hogar. La Corte Constitucional protegió los derechos de la mujer y exhortó al Congreso y al presidente a que "emprendan las acciones pertinentes que permitan reconfigurar los patrones culturales discriminatorios y los estereotipos de género presentes aún en los operadores de justicia en Colombia"⁵⁰.

En la argumentación de la sentencia se cuestiona la presunción de igualdad de las partes procesales, o principio de igualdad de armas, y se advierte que

el derecho civil y de familia en Colombia está basado en ciertos valores "universales" que le otorgan un halo de neutralidad importante. Principios como la autonomía de la voluntad, la igualdad de armas, la justicia rogada, la rigidez procesal y el formalismo probatorio muestran que esas jurisdicciones dan un trascendental lugar a la verdad procesal, por encima, muchas veces, de realidades fácticas estructuralmente desiguales⁵¹.

La sentencia acude, entonces, a la crítica del formalismo y de la neutralidad del derecho, en este caso, del derecho civil y de familia, pero, además, cuestiona la interpretación descontextualizada que hizo el juez de esa jurisdicción al negar la existencia de violencia psicológica como causal de divorcio, pese a los hechos descritos.

Para la Corte, "desde la 'universalización' de determinados valores, se logra dar un velo de neutralidad a diversas instituciones, en ese caso, a la administración de justicia"⁵². Por lo anterior, la Corte advierte que en muchos casos cuando las mujeres llegan a la administración de justicia buscando protección "sus denuncias y/o reclamos son considerados como asuntos privados, producto de visiones que reflejan la desigualdad histórica y estructural contra éstas"⁵³. Sin embargo, en estos casos "esa neutralidad de la justicia puede ser problemática, pues detrás de ese velo son identificables diversas barreras impuestas por la violencia y la discriminación contra éstas"⁵⁴.

La sentencia señala que persisten obstáculos para comprender la violencia doméstica como un acto real de violencia y advierte que uno de tales obstáculos es "la dicotomía entre las esferas público-privadas" y "la incapacidad cultural para ver el maltrato íntimo como violencia, debido a su normalización en las culturas patriarcales o su invisibilización". La Corte concluye han sido insuficientes los esfuerzos de la administración de justicia para eliminar la discriminación contra las mujeres, por lo cual urgen marcos interpretativos que ofrezcan una visión estructural de los problemas, y que los operadores de justicia, en el estudio de los casos concretos, tengan en cuenta los patrones culturales que mantienen la discriminación.

En consecuencia, la sentencia insta a las entidades competentes de la rama judicial a que capaciten a los operadores de la jurisdicción de familia en temas relacionados con marcos interpretativos con perspectiva de género.

Finalmente, veamos la forma en que la sentencia T-140 de 2021 cuestiona la neutralidad legal en su argumentación. En este caso se protegieron los derechos de una periodista vinculada al periódico El Colombiano de Medellín que denunció ser víctima de acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir por parte de un compañero de trabajo. El periódico, sin embargo, manifestó que los hechos ocurrieron en horario no laboral y por fuera de sus instalaciones, por lo cual no solo no adoptó las medidas dirigidas a prevenir y tramitar estos casos, sino que, a través de la oficina de recursos humanos, se le interrogó sobre el día de la agresión y se le preguntó cómo estaba vestida, si había ingerido alcohol, y por qué estaba en la casa del agresor, lo cual dio paso a la revictimización de la accionante.

En esta sentencia la Corte se pregunta, entre otras cosas, "si el análisis de casos de agresión sexual contra mujeres ¿debe hacerse desde una óptica neutral sobre las partes en conflicto o a partir de un enfoque diferencial y de género?" (sic) y "si no brindar una ruta de atención específica, clara y eficaz y, por el contrario, insistir en el trato neutral ¿puede preservar los derechos a la igualdad material, a la no discriminación y a vivir una vida libre de violencias de una trabajadora que denuncia haber sido víctima de agresión sexual?" (sic)⁵⁵.

La Corte criticó los estereotipos de género que aún son usados para comprender el binario hombre-mujer, atribuyendo, en este caso, una serie de estereotipos para juzgar, de manera temprana, cuando una mujer denuncia un caso de violencia de género. Asimismo, la Corte hizo referencia a la politización de los espacios asumidos como privados, puesto que el periódico El Colombiano quiso evadir su responsabilidad al establecer que la agresión sexual había sucedido por fuera del horario y lugar de trabajo, por lo cual no le correspondía inmiscuirse en el asunto y mucho menos "juzgar" lo sucedido.

Sin embargo, la Corte también critica esto y señala que la indiferencia o la neutralidad del empleador frente a los actos de violencia vulnera los derechos de las víctimas. Ello, en tanto "los espacios laborales no pueden convertirse en escenarios en los que exista neutralidad o tolerancia ante conductas relacionadas con violencias de género"⁵⁶ (énfasis original, con negrilla).

La sentencia, además, cuestiona la actuación de la oficina de recursos humanos del empleador, porque indagó por la vestimenta y la ingesta de alcohol de la periodista el día de los hechos. Para la Corte,

La idea que subyace a este interrogatorio es que como los hombres suelen ejercer violencia contra las mujeres y este trato agresivo y discriminatorio forma parte de lo que se acepta, sin cuestionarse, porque forma parte de los patrones sociales y culturales "normales", "naturales", "corrientes" y aparentemente "inmodificables", la periodista Restrepo Barrientos habría obrado de manera temeraria o acaso ingenua, por lo que su denuncia no era digna de credibilidad⁵⁷.

La Corte reconoce que históricamente las mujeres han padecido una situación de desventaja que las impacta en todos los aspectos de sus vidas y que la violencia que padecen no es un hecho aislado sino una situación sistémica que deja en evidencia "las asimetrías de poder derivadas de un modelo de sociedad machista y patriarcal que impregna la cultura y se acepta sin cuestionarse, porque se encuentra profundamente arraigado en la cosmovisión hegemónica"⁵⁸.

La Sala resolvió, en consecuencia, proteger los derechos de la periodista, y ordenó al periódico El Colombiano adoptar un protocolo de prevención, atención y acompañamiento a casos de violencia sexual y de género. Además, exhortó al Gobierno nacional y al Congreso de la República a que adopten medidas y acciones para lograr la ratificación del Convenio C-190 de la OIT sobre el acoso y la violencia en el mundo del trabajo.

CONCLUSIÓN: ¿LA JURISPRUDENCIA NOS LLEVA HACIA UN CONSTITUCIONALISMO FEMINISTA?

A través de cuatro sentencias, dos de constitucionalidad y dos de tutela, se analizó de qué forma la Corte Constitucional colombiana ha incorporado algunas herramientas del feminismo jurídico crítico en su argumentación. Podemos concluir que, principalmente en la última década, algunos elementos de critica feminista van ingresando poco a poco a sus decisiones y que, en alguna medida, se va consolidando una jurisprudencia feminista en distintos escenarios constitucionales, como la violencia de género y la protección de las mujeres en el entorno laboral y pensional, así como en otros asuntos, no debatidos aquí, como son el escrache⁵⁹ y los derechos sexuales y reproductivos⁶⁰. No podemos colegir, sin embargo, que estemos ante una Corte feminista, por dos razones.

La primera es que son notables algunos liderazgos aislados de magistrados y magistradas que han impulsado, con fluidez y rigurosidad, la argumentación feminista en sus sentencias, como ocurrió en las sentencias aquí seleccionadas. Sin embargo, este impulso argumentativo crítico ha dependido del tema que se decide y, posiblemente, de las fortalezas coyunturales del despacho, de manera que no guarda coherencia con su postura en otros escenarios constitucionales. Por ejemplo, la crítica feminista ha sido usual en asuntos de violencia de género o desigualdad económica, pero no en otros ámbitos, como la prostitución⁶¹ o la violencia de género en comunidades étnicas⁶², temas en los cuales la Corte Constitucional no ha profundizado en las implicaciones del feminismo para su análisis.

La segunda razón es que no se han consolidado líneas jurisprudenciales claras que den cuenta de la crítica feminista como parte de una metodología autónoma para el análisis de casos similares. Por ejemplo, en algunas sentencias, además de la mención a los argumentos críticos, la Corte acude al test de proporcionalidad como fundamento de su decisión, es decir, las herramientas críticas sirven de apoyo a métodos consolidados jurisprudencialmente, como la ponderación. Una Corte feminista daría el salto hacia la definición de una metodología crítica que valore el contexto del caso y que cuestione la aparente neutralidad de las normas que revisa, o que sirven de sustento para la decisión.

Pese a que no tenemos aun una Corte feminista, las sentencias en la materia, entre ellas las aquí revisadas, sí abonan el terreno para un constitucionalismo feminista. El campo de la jurisprudencia constitucional, por una parte, sirve a los propósitos de cambio legal de la agenda feminista, pero, por otra parte, es un importante escenario para mantener las ganancias y evitar los retrocesos. Como señalan Costa y Lerussi, la tarea del feminismo jurídico "no culmina con la reforma legal sino que continúa en la necesidad de predecir barreras y obstáculos que se activarán al momento de hacer efectivos los nuevos derechos"⁶³.

Finalmente, el potencial transformador de la jurisprudencia feminista está por evaluarse. Hace diez años Buchely advertía que "este nuevo apego al constitucionalismo parece traicionarnos"⁶⁴, porque no se aprecian cambios radicales en la vida de las mujeres y, más bien, se celebran los efectos simbólicos de las decisiones judiciales, "lo que esconde la persistencia de las diferencias estructurales"⁶⁵. En esta última década, sin embargo, la jurisprudencia feminista ha trascendido lo simbólico y, en su lugar, ha tenido efectos instrumentales, como la generación de políticas públicas en temas que atañen a las mujeres, o la declaratoria de inconstitucionalidad de normas abiertamente discriminatorias.

Lo cierto es que las transformaciones para las mujeres no se producen, únicamente, a través de derecho, ni mucho menos a través de las cortes. Se necesitan el conocimiento, el presupuesto y la legitimidad de otros órganos del Estado para cumplir las decisiones y emprender acciones que impacten en las prácticas discriminatorias profundamente arraigadas en el país, pero también el reconocimiento de los movimientos sociales feministas, y el fortalecimiento del litigio constitucional como una opción para sus demandas.

Entonces, ¿qué tan cerca estamos del constitucionalismo feminista? La jurisprudencia ha dado pasos importantes para repensar el derecho constitucional desde la teoría y la experiencia feminista. Nuestra tarea es mantener un pie en el feminismo y el otro en el constitucionalismo, persistir en la crítica a las estructuras legales patriarcales y, al mismo tiempo, reconocer el derecho constitucional como una posibilidad para la emancipación de las mujeres.