1.1. ¿Qué es el stealthing?

Este fenómeno que afecta la autonomía sexual y el consentimiento personal es considerado "la práctica sexual de varones que, manteniendo una relación sexual consentida desde el inicio con la utilización de un preservativo, durante la misma retiran dicha protección sin el consentimiento de su pareja sexual"⁷. En similar sentido, Karina Chávez lo ha definido como un "acto por el cual un hombre, sexualmente activo, teniendo una relación sexual consentida desde el inicio bajo el uso de un preservativo, decide proceder a la remoción de dicha protección sin la anuencia de su pareja sexual"⁸.

Si bien gran parte de la doctrina concuerda que el sujeto activo es un hombre o persona con aparato reproductor masculino, lo que se desprende de los diversos conceptos entregados para definir la conducta, hay ciertas corrientes que establecen que estamos ante un sujeto activo general, por ende, no se distingue un grupo específico, sino que cualquier persona puede ejercer la conducta siempre que se quiebre el consentimiento condicional.

Ejemplo de ello son los casos judicializados en Alemania, donde tanto hombres como mujeres han sido condenados por stealthing, y resulta curioso que en estos fallos se considere sujeto activo tanto a quien retira el condón sin consentimiento como a quien lo daña sigilosamente -por ejemplo, haciéndole agujeros-, ya que ambas acciones incumplen con los términos con los que se otorgó el consentimiento sexual.

Esta visión se centra en la interrupción del efectivo cumplimiento de la barrera de protección, ya que de una u otra forma se generan las mismas lesiones o puestas en peligro a los derechos involucrados, siendo "un ataque a la integridad sexual, a la libertad sexual, desde que consiste en una sobrevenida modificación unilateral y clandestina, inconsentida, de las condiciones en que se había prestado el consentimiento primigenio"⁹.

Ahora, si bien retirar y dañar el preservativo son acciones completamente diferentes, donde la primera es realizada durante el mismo acto sexual, mientras la segunda es una maquinación previa a realizarlo, ambas tendrían en común el quiebre del consentimiento condicional para la relación sexual, la exposición a consecuencias físicas, psicológicas y una vulneración a los derechos involucrados, sin embargo, en cuanto a su diferenciación y relevancia en el stealthing, es recomendable la realización de estudios que permitan comprender si, en efecto, es posible considerar ambas acciones dentro de la conducta.

Respecto a la víctima, es unánime que toda persona puede ser sujeto pasivo y víctima de esta práctica, por ello, es posible definir el stealthing como una acción realizada en un acto sexual penetrativo condicionado al uso de preservativo y en el que, sin consentimiento, se retira o daña el condón de manera silenciosa, quebrando el consentimiento sexual entregado inicialmente y ocasionando diversas consecuencias jurídicas, físicas y psicológicas.

El consentimiento desempeña un papel esencial dentro de este fenómeno, siendo el elemento diferenciador entre sexo y violación, por ello el stealthing podría incluso considerarse una forma de violación¹⁰. Al respecto, hay autores que lo han conectado con el consentimiento condicional, como Melissa Blanco, quien lo vincula con el estándar de consentimiento reconocido por los tribunales en el Reino Unido, donde "the United Kingdom's High Court of Justice determined that true consent exists only when the conditions upon which consent was given are complied with"¹¹, por tanto, el uso del preservativo sería una condición para el consentimiento; es decir, en palabras de Loretta Merrit, "[...] if you take away an essential feature of the activity or change the nature of an essential feature of the activity, basically you're vitiating the consent by fraud"¹². Y es que gran parte de las personas creen que por el hecho de consentir inicialmente no pueden modificar o alterar su consentimiento con posterioridad¹³.

Por su lado, Brodsky señala que hay dos formas de argumentar el stealthing como una violación al consentimiento. Por un lado, que la víctima solo consintió el acto sexual mediante el uso del preservativo siendo este una condición al consentimiento, y es que el consentimiento de un acto no entrega consentimiento para otro distinto. Por otro lado, la exposición a los diversos riesgos inherentes al sexo con o sin condón, ya que una persona que consiente a un determinado acto sexual, lo hace después de sopesar los beneficios y riesgos de ese comportamiento, donde tener relaciones sexuales sin preservativo conlleva mayores riesgos¹⁴.

En cuanto a las consecuencias provenientes del stealthing, Monserrat Castellví y Carlos Mínguez se dedicaron a establecer las razones por las que es necesario castigar la retirada subrepticia del preservativo, mencionando la integridad física y las enfermedades de transmisión sexual, ya que se genera riesgo de contraer este tipo de enfermedades afectando a la salud; la libertad reproductiva y embarazos no deseados, dado que atenta contra la libertad de decidir el momento que se desea tener hijos; y la libertad sexual y el consentimiento distinguiendo dos escenarios, si el consentimiento inicial se vició por un engaño del sujeto activo, o si el acto sexual consentido es distinto del que se llevó a cabo, donde la diferencia radica en que en el primero se niega la validez del consentimiento inicial prestado, mientras que el segundo, si bien admite validez, circunscribe el objeto del consentimiento a un acto sexual con uso de preservativo¹⁵.

Por ello, Brodsky considera que "Situating nonconsensual condom removal within the broad category of gender violence reveals that the practice is an ethical wrong with practical, psychic, and politically salient repercussions for its victims"¹⁶, y es que la conducta acarrea consigo diversas consecuencias en varios aspectos de la vida de las personas.

Por lo anteriormente expuesto es posible entender el stealthing como una agresión de tipo sexual realizada por un sujeto activo general en el contexto de una relación sexual que, si bien es consensuada, está subordinada al uso de preservativo, y en la que una de las partes decide unilateral y sigilosamente retirar esta barrera de protección, contrariando el consentimiento condicional entregado inicialmente y exponiendo a consecuencias físicas y psicológicas.

1.2. El stealthing y los derechos sexuales y reproductivos, ¿cómo vulnera estos derechos?

Actualmente existe un catálogo con los derechos que emanan de la sexualidad y la reproducción, principalmente son cuatro: el derecho a la autodeterminación sexual y reproductiva, las libertades y autonomías, la igualdad y no discriminación, y respecto a los derechos sociales, se vincula con el derecho a la salud sexual y reproductiva¹⁷.

Para relacionar estos derechos con el stealthing es necesario recordar que éste genera graves consecuencias psicológicas, posibles consecuencias físicas y contraviene los derechos sexuales y reproductivos, derechos que "comprenden la capacidad de mujeres y hombres de expresar y disfrutar de forma autónoma y responsable de su sexualidad, sin riesgo de enfermedades trasmitidas sexualmente, embarazos no deseados, coerción, violencia y discriminación"¹⁸; y por esto es una acción vulneradora de los derechos inherentes al ser humano, ya que el perpetrador de la conducta no solo quiebra la confianza de su pareja sexual, sino que contraviene la condición de uso de preservativo impuesta para consentir la relación sexual, generando un contacto directo en el encuentro sin autorización previa.

Es dable sostener que se vulneran estos derechos porque al estar la conducta radicada al ámbito sexual y reproductivo debe ajustarse a sus exigencias en concordancia con la dignidad humana, lo cual se traduce en respetar las decisiones de la pareja sexual. En consecuencia, ignorar los términos con los que se entregó el consentimiento genera un quiebre del mismo transgrediendo así derechos provenientes de la dignidad humana, "[...] rasgo distintivo de los seres humanos respecto de los demás seres vivos, la que constituye a la persona como un fin en sí mismo, impidiendo que sea considerada un instrumento o medio para otro fin [...]"¹⁹.

Punto de gran relevancia, ya que recordemos que los perpetradores de la conducta justifican su actuar en un derecho natural masculino, el cual cosifica a su pareja sexual, lo que vuelve imperativa la exigencia de reconocimiento, respeto y protección de estos derechos, puesto que "los derechos humanos sexuales y reproductivos apuntan a rescatar el poder sobre el propio cuerpo, recuperándolo como territorio propio"²⁰, y si no se exigen, no se respetan. Ante ello, Bell Hooks refiere que "si las mujeres no tenemos derecho a decidir sobre nuestros cuerpos, nos arriesgamos a ceder derechos en el resto de ámbitos de nuestras vidas"²¹.

A su vez, el stealthing es una puesta en peligro de los derechos sexuales y reproductivos, pues vulnera las libertades que nos entregan transgrediendo, por una parte, la autonomía para adoptar decisiones sobre nuestra sexualidad, donde la voluntad de la víctima era usar condón, por ende, no esperaria que el acto se consume sin este; por otra parte, el derecho a tener relaciones consensuadas, ya que si bien el acto sexual es consensuado, este se supedita a una condición, existiendo un quiebre en el consentimiento sexual, donde "[...] el respeto mutuo es esencial para una práctica sexual liberadora así como la convicción de que el placer sexual y la satisfacción se logran mejor en un contexto de elección y acuerdo"²²; por ello, poder tomar decisiones y llegar a acuerdos en conjunto respetando los límites impuestos por el otro son la base de una vida sexual y reproductiva plena, elementos básicos que son ignorados por quien comete stealthing.

De igual modo implica una puesta en peligro a la salud sexual y reproductiva, toda vez que cabe la posibilidad de contraer enfermedades de transmisión sexual, infecciones relacionadas o embarazos no deseados, generando un riesgo grave a la integridad física de la pareja sexual. Ahora, ¿y si no hay consecuencias físicas? Aunque no exista este tipo de consecuencias, el daño psicológico y emocional permanece, y es que

Las relaciones igualitarias entre las mujeres y los hombres respecto de las relaciones sexuales y la reproducción incluyen el pleno respeto a la integridad de la persona, exigen el respeto y el consentimiento recíprocos y la voluntad de asumir conjuntamente la responsabilidad de las consecuencias del comportamiento sexual²³.

Ante ello, es dable sostener que no es necesario que se generen consecuencias visibles o constatables en la salud de la víctima para que se vulneren los derechos que emanan de la sexualidad y reproducción, ya que con el mero hecho de realizar la conducta, estos se ven afectados, por lo que entenderemos el stealthing no solo como una agresión de tipo sexual que quiebra el consentimiento condicional entregado y que expone a consecuencias físicas y psicológicas, sino también como una vulneración a los derechos sexuales y reproductivos y a la autonomía y libre autodeterminación sexual de la víctima.

2.1. Regulación de los derechos sexuales y reproductivos en el derecho internacional

En cuanto a los derechos sexuales y reproductivos, la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 establece el derecho de los seres humanos a fundar una familia²⁴, siendo la procreación un derecho, no una obligación. Es importante tener claro que igualmente se reconocen otros derechos que sirven de base para el desarrollo de los derechos sexuales y reproductivos y se desprenden de la dignidad humana.

Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 reconoce que los derechos derivan de la dignidad humana, teniendo los Estados la obligación de "[...] promover el respeto universal y efectivo de los derechos y libertades humanas"²⁵, y en concordancia con la Declaración Universal de Derechos Humanos, reconoce el derecho de los seres humanos a fundar una familia y agrega que tengan la edad para ello²⁶. En igual sentido, la Convención Americana de Derechos Humanos de 1969 reconoce este derecho respecto de quienes tienen la edad y las condiciones requeridas para formar una familia²⁷.

Ya en la Conferencia Internacional de Derechos Humanos de Teherán de 1968, es posible visualizar un desarrollo más profundo sobre el derecho reproductivo declarando que la comunidad internacional debe velar por la familia y los niños, donde los padres tienen el derecho fundamental de determinar el número de hijos y su intervalo²⁸.

La Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer de 1979 reafirma el principio de no discriminación en la materia y, en concordancia con la Proclamación de Teherán, declara el deber de los Estados de adoptar medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en el matrimonio y las relaciones familiares, y asegurar condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, sobre todo respecto al derecho reproductivo ya mencionado, es decir, decidir de forma libre y responsable el número de hijos, intervalo de nacimiento y acceso a la información, educación y medios que permitan ejercer estos derechos²⁹.

El informe de la Conferencia sobre Población de México de 1984 señala que el plan de acción mundial sobre población reconoce a la familia en sus múltiples formas como la unidad básica y central de la sociedad, por lo que todas las personas tienen derecho a decidir de forma libre y responsable sobre su reproducción, y es que "[.] couples and individuals must have access to the necessary education, information and means to regulate their fertility, regardless of the overall demographic goals of the Government"³⁰.

Al año siguiente, la Conferencia Mundial para el Examen y la Evaluación de los Logros del Decenio de las Naciones Unidas para la Mujer: Igualdad, Desarrollo y Paz de Nairobi determina que "the ability of women to control their own fertility forms an important basis for the enjoyment of other rights"³¹. Agrega que, tal como se confirmó en la Conferencia Internacional sobre Población de 1984, toda persona tiene como derecho humano la libertad de decidir sobre su planificación familiar, a ejercer una maternidad o paternidad deseada e informada, teniendo los gobiernos el deber de poner a disposición los medios necesarios para ayudar a mujeres y hombres en estas decisiones³².

Una década después, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la violencia contra la Mujer de 1994 establece el derecho a una vida libre de violencia para las mujeres, definiendo la violencia contra la mujer como "cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado"³³, esto debido a que es "una ofensa a la dignidad humana y una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres"³⁴, lo que es posible conectar con la justificación entregada por quienes realizan stealthing. Se reconoce el derecho que tiene toda mujer al reconocimiento, goce, ejercicio y protección de los derechos humanos y libertades consagrados en los diversos instrumentos regionales e internacionales de derechos humanos, tal como el derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral³⁵, derecho que es transgredido por los perpetradores de la práctica al momento de poner en riesgo a la víctima física y psicológicamente.

Un par de meses después, en la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo de El Cairo, se dedica el capítulo vii a orientar sobre los derechos reproductivos y se define la salud reproductiva como un

estado general de bienestar físico, mental y social, y no de mera ausencia de enfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos. En consecuencia [...] entraña la capacidad de disfrutar de una vida sexual satisfactoria y sin riesgos y de procrear, y la libertad para decidir hacerlo o no hacerlo, cuándo y con qué frecuencia³⁶.

En cuanto a la salud sexual, determina que su objetivo es "el desarrollo de la vida y de las relaciones personales y no meramente el asesoramiento y la atención en materia de reproducción y de enfermedades de transmisión sexual"³⁷. Ahora, también orienta respecto a otros temas, como planificación familiar; enfermedades de transmisión sexual y prevención del VIH; y sexualidad y relaciones entre sexos³⁸.

En un similar sentido, se refiere la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer de Beijing en 1995, la que realiza un lato desarrollo en su informe en el capítulo iv sobre la mujer y salud, reitera lo ya propuesto por la Conferencia de El Cairo, y hace hincapié en que los derechos humanos de la mujer incluyen el derecho a tener control sobre su sexualidad, como su salud sexual y reproductiva, y libertad de decisión sobre esta, libre de todo tipo de violencia³⁹.

A nivel regional, en la primera reunión de la Conferencia Regional sobre Población y Desarrollo de América Latina y el Caribe desarrollada en Montevideo en 2013 se adoptan medidas prioritarias en materia de acceso universal a los servicios de salud sexual y reproductiva⁴⁰.

Por último, se adopta la Declaración de Derechos Sexuales en 1993 en el Congreso Mundial de Sexología de Valencia, posteriormente es revisada en 1999 en Hong Kong por la Asamblea General de la Asociación Mundial Para la Salud Sexual, también en 2014, y es ratificada en 2015 en Singapur, la cual entrega un catálogo de los derechos que provienen de la sexualidad y reproducción, y es que "la salud sexual no puede ser definida, entendida o practicada sin una amplia comprensión de la sexualidad"⁴¹.

Teniendo presente la regulación de los derechos sexuales y reproductivos en el derecho internacional, es posible sostener que esta no es de lato desarrollo y se ha dado de forma indirecta, teniendo históricamente mayor tratamiento los derechos reproductivos que los derechos sexuales, los que han sido objeto de mayor debate recién en las últimas décadas.

2.2. El fenómeno del stealthing en el derecho comparado

El término stealthing ha adquirido gran fuerza durante los últimos años, y no solo por generar polémica durante la crisis sanitaria de 2020, sino por los países que han buscado dar tratamiento a este fenómeno desde su derecho interno, donde algunos han tenido por propósito combatirlo desde el derecho penal y, en un caso más excepcional, desde el derecho civil.

En Reino Unido, mucho antes de que Brodsky denominara stealthing a esta práctica, The President of the Queen' s Bench Division en Assange v Swedish Prosecution Authorithy el 2 de noviembre de 2011 condenó a un hombre por retirarse el preservativo sin consentimiento⁴².

Los hechos sucedieron en Suecia, por lo que la Fiscalía ordenó su extradición, y si bien Inglaterra accede, por primera vez los tribunales ingleses se pronuncian sobre el consentimiento condicional estableciendo que la conducta del acusado sí constituiría delito para las leyes de Inglaterra y Gales, y se discute la aplicación de la Sexual Offences Act 2003 y su interpretación, dado que la defensa se basa en R v B de 2006 -donde se consideró el artículo 76 de dicha ley para las presunciones probatorias en el consentimiento.

Sin embargo, se determinó que en el caso sub lite debe vincularse al artículo 74 que entiende por consentimiento que una persona consiente cuando está de acuerdo por elección, y siempre que tenga libertad y capacidad para hacer valer dicha elección; y es que el tribunal manifiesta que lo que se alega es que la denunciante dio consentimiento exclusivamente con uso de preservativo y el acusado lo retiró, en consecuencia, no habría consentimiento sin este, por ello se estableció que el consentimiento condicional es determinante.

Posteriormente, el 23 de abril de 2019 la Bournemouth Crown Court condenó a un hombre que concertó una reunión con una mujer que ofrecía servicios sexuales por internet, quien en el mismo anuncio mencionaba el uso obligatorio de preservativo, sin embargo, se lo quitó, ignoró las objeciones de la mujer y continuó sin él, quebrando los términos en los que se otorgó el consentimiento, por lo cual fue condenado a doce años de prisión⁴³.

Un caso similar se dio en Nueva Zelanda, donde el 23 de abril de 2021 The Wellington District Court condena por stealthing en R v Campos, dado que un sujeto se retira el preservativo en una relación sexual que mantenía con una mujer que le proporcionaba servicios sexuales en un burdel en 2020 siendo que la ley de reforma de la prostitución de 2003 establecía el uso obligatorio de preservativo en este tipo de encuentros sexuales onerosos. El tribunal sostiene que la situación se agrava no solo por lo establecido en The Prostitution Reform Act 2003, sino por ser un acto realizado con planificación y premeditación, por la creación de riesgos físicos y el daño mental significativo a la víctima⁴⁴.

En cuanto a Alemania, en noviembre de 2016 se reforma el código criminal alemán en su sección 13 sobre los delitos contra la libre determinación sexual, con el fin de incorporar el principio del Nein heißt Nein -no es no-, lo cual significó que si un acto se realiza contra la voluntad de una persona en el ámbito sexual, es constitutivo de agresión sexual. Por ello el stealthing sería subsumible en el apartado primero del artículo 177 del cuerpo legal que tipifica los delitos de agresión sexual y violación, por ende, se da espacio para evaluarlo como violación, no obstante ello, hasta ahora solo se ha condenado por agresión sexual⁴⁵.

El primer caso enjuiciado fue por el Tribunal de Distrito de Tiergarten, que el 11 de diciembre de 2018 condena a un policía por retirarse el condón sin consentimiento, señalando que una relación sexual sin protección representa un acto sexual distinto y más extenso que la mera ejecución de una relación sexual con condón, donde la víctima solo consintió en tener relaciones sexuales con protección y él eligió realizar un acto diferente al consensuado⁴⁶.

El condenado apeló la sentencia, y el Tribunal de Apelación de Berlín, el 27 de julio de 2020, confirma la condena por agresión sexual por el párrafo 1 del artículo 177, y señala que el fin de esta norma es la libertad de las personas a decidir sobre el momento, el modo y su pareja sexual, teniendo derecho a decidir si debe tener lugar dicho encuentro, y de establecer las condiciones bajo las cuales se consiente, siendo el uso de condón una conditio sine qua non. Concluye que es un acto ilícito que se manifiesta especialmente respecto del derecho a la autodeterminación, siendo una violación relevante a la autonomía y libre autodeterminación sexual de la víctima, ya que se enfrenta al hecho de haber sido reducida por su compañero sexual a un mero objeto de actividad sexual determinada y utilizada para su gratificación sexual personal⁴⁷.

Los posteriores casos siguen la misma línea, donde el 17 de noviembre de 2020 un hombre es absuelto por el Tribunal de Distrito de Kiel y señala que no puede aplicarse el artículo 177 por la prohibición de aplicar delitos por analogía en perjuicio del autor, debiendo existir un tipo penal relativo al stealthing para el efecto, y además, el artículo excluiría la responsabilidad penal por sexo consentido⁴⁸. El fiscal y el querellante apelaron la sentencia, y el Tribunal Regional Superior de Schleswig-Holstein el 19 de marzo de 2021 acoge el recurso y determina que la conducta es una forma de agresión sexual cumpliendo los lineamientos del precepto en cuestión, ya que el acuerdo para tener relaciones sexuales se quiebra en el momento que una de las partes decide remover la protección a escondidas convirtiéndolo en un acto sexual diferente⁴⁹.

Por último, resulta interesante un caso que se dio recientemente, dado que una mujer fue condenada por stealthing causando revuelo alrededor del mundo, y es que el 2 de mayo de 2022, el Tribunal de Distrito de Bielefeld condenó a una mujer que perforó los preservativos de su pareja con el fin de quedar embarazada. Se le acusa de coacción sexual del precepto antes mencionado, ya que la víctima no habría accedido de saber que sus condones estaban perforados, equiparando la conducta con la figura del stealthing⁵⁰.

En los Países Bajos generó gran expectación el primer juicio condenatorio sobre stealthing, condena impuesta por el Tribunal de Distrito de Róterdam, y es que a mediados de marzo de 2023, el tribunal se pronunció sobre dos casos separados, uno contra un hombre de 28 años y el otro contra un hombre de 26 años, ambos acusados de retirarse el preservativo sin consentimiento. Si bien el stealthing no se encuentra consagrado, el Ministerio Público pidió condenar por el delito de violación del artículo 242 del código punitivo neerlandés, y alternativamente, por coacción del artículo 284 inciso 1 del mismo cuerpo legal⁵¹.

En el primero de ellos, el imputado y la víctima concertaron una reunión y tuvieron relaciones sexuales bajo la condición de uso de preservativo, pero el hombre de 28 años se quitó este sin que ella lo notara. El tribunal consideró por probado que el acusado se quitó el preservativo sin consentimiento de la víctima, y el debate se dio respecto a condenar por violación o coacción⁵².

Por un lado, el tribunal analiza el elemento "forzar a alguien", y señala que ambos preceptos exigen coerción, considerando que

La coerción debe ser de tal naturaleza que sea razonable esperar que la otra persona no haya podido resistir los actos -sexuales-, o que dichas acciones hayan puesto al sospechoso en una situación tan amenazante, que la otra persona no pudo evitarlo⁵³.

Para la jurisprudencia e historia neerlandesa, tanto la violación como la coacción comparten los mismos requisitos sobre la coerción, por ello este elemento no es discutido, sino que se disputa si habría coerción en otro hecho fáctico, llegándose a la conclusión de que la jurisprudencia del Tribunal Supremo reiteradamente ha establecido que el "otro hecho fáctico" también podría entenderse como una acción sobreviniente de la que la víctima no pudo resistirse de forma alguna.

Por otro lado, respecto a la intrusión sexual, el tribunal se pregunta cuál era el propósito de esta coerción, ya que en la violación del artículo 242 se exige tener relación con la penetración sexual, considerando que el retiro del preservativo en el caso sub lite no estaba relacionada con la penetración en sí, ya que ambos habían acordado tener relaciones sexuales, no siendo posible una interpretación extensiva en la ley que incluya el retiro del condón, es por ello que se descarta el delito de violación y se considera que la acción inesperada de retirarse el preservativo se vincularía a la coacción del artículo 284, señalando que "Después de todo, debido a las acciones inesperadas del acusado, la víctima se vio obligada a tolerar la penetración sexual sin condón"⁵⁴; en conclusión, se descarta la acusación principal, y el sujeto es condenado por el delito de coacción.

En el segundo caso el tribunal hace un análisis similar, sin embargo, no fue posible concluir que hubo intención por parte del imputado de obligar a la denunciante, siendo desestimados todos los cargos⁵⁵.

Ahora, respecto a Estados Unidos no se han visto condenas por stealthing, sin embargo, el estado de California es el primero en declarar ilegal la conducta y se caracteriza por incluirla dentro de la definición de agresión sexual del Código Civil de dicho estado. Y es que el proyecto de ley AB 453 buscaba enmendar el artículo 1708.5 del Código Civil estatal para incluir el retiro del condón como una causal de agresión sexual, lo cual permitiría a las víctimas demandar a su agresor y obtener indemnización por los daños ocasionados. Por ello el estado de California finalmente en octubre de 2021 promulga la reforma a la ley civil agregando dos causales de stealthing: primero, respecto de quien se retira el preservativo sin consentimiento y mantiene contacto sexual; y, segundo, respecto de quien le retira el condón a otra persona sin su consentimiento y mantiene contacto sexual⁵⁶.

Estos cambios llamaron la atención de parlamentarios de otros estados, presentándose diversos proyectos de ley a nivel federal, el primero es Consent is Key Act, ingresado el 21 de marzo de 2022, con el fin de incentivar a los estados del país a aprobar de forma voluntaria leyes que permitan compensar los daños civiles que pueda generar el stealthing⁵⁷. Posteriormente, se introduce otro proyecto de ley federal denominado Stealthing Act of 2022 el 31 de mayo de 2022 para crear una acción civil contra el stealthing, señalando que este fenómeno es un tipo de violencia sexual y una grave violación de la autonomía, dignidad y confianza de las víctimas, exponiéndolas a riesgos físicos como daños emocionales, ya que las personas tienen derecho a decidir sobre el uso de preservativo u otra barrera de protección sexual⁵⁸.

Finalmente, en Latinoamérica desde 2019 se ha generado una ola de reformas en diversos países que buscan castigar el retiro subrepticio del preservativo; dentro de estos tenemos a Costa Rica, México, Colombia, Chile, entre otros. Respecto a Costa Rica, el 22 de julio de 2019, con expediente número 21.513, se ingresa un proyecto de ley que busca tipificar el stealthing, agregando un nuevo artículo al código punitivo costarricense, con el fin de catalogar la conducta como violación adyacente, donde los daños físicos o psicológicos son una agravante⁵⁹. Pero ¿qué quiere decir "violación adyacente"? Según la RAE, el término "adyacente" significa que está "situado en la inmediación o proximidad de algo"⁶⁰. La Comisión de Asuntos Jurídicos ha dictaminado afirmativamente el proyecto cambiando únicamente la pena, disminuyéndola, y pasó al plenario legislativo para su discusión⁶¹, el proyecto de ley actualmente sigue en trámite.

Para finalizar, en cuanto a Colombia, el 21 de julio de 2022 fue ingresado el proyecto de ley 020/2022C, que busca tipificar de forma autónoma el retiro sin consentimiento del preservativo o barrera de protección sexual durante las relaciones sexuales y, además, agregar un parágrafo relacionado en el delito de acoso sexual del artículo 210-A del código punitivo colombiano. Resulta de gran interés que el proyecto no se refiera únicamente al condón masculino, sino que se hace referencia a "cualquier barrera de protección sexual como un condón femenino, diafragma, capuchones cervicales o esponjas anticonceptivas, entre otros"⁶². Si bien el proyecto fue votado por unanimidad, se realizaron algunas modificaciones a la denominación del delito como "abuso de la confianza sexual"⁶³, y pasó a segundo debate en la plenaria de la Cámara de Representantes. Actualmente se encuentra archivado.

Es dable concluir que los países que se han pronunciado sobre este fenómeno son un grupo reducido, donde la mayoría lo ha hecho desde 2017 y gran parte de estos no se refieren a la vulneración a los derechos sexuales y reproductivos, sino meramente como una conducta constitutiva de delito, la cual contraviene el derecho punitivo establecido. Son precarios los tribunales y propuestas de ley que se realizaron teniendo presente la vulneración a los derechos inherentes al ser humano.

3.1. Regulación de los derechos sexuales y reproductivos en el derecho nacional

En principio no existe regulación, y es que ni en la Constitución, ni en otros cuerpos normativos se ha dado tratamiento a este grupo de derechos que surgen de la dignidad humana y del mero hecho de ser persona. Así, "En Chile, actualmente, no existe un reconocimiento normativo expreso a los derechos sexuales y reproductivos, e incluso, internacionalmente tampoco existe algún tratado, acuerdo o convención que regule de manera específica y exclusiva esta materia [...]"⁶⁴; no obstante ello, sí se han dado instancias para regularlos, darles reconocimiento expreso y tratamiento.

Respecto a la Constitución Política de la República, en su artículo 19 entrega un catálogo de derechos que asegura a todas las personas, pero no consagra los derechos de nuestro interés. "La actual constitución chilena guarda silencio respecto de los derechos sexuales y reproductivos, esta ausencia de consagración refleja una falta de cumplimiento de los compromisos internacionales adquiridos por Chile en esta materia [...]"⁶⁵, por ende, los derechos sexuales y reproductivos no están consagrados, ni expresa, ni directamente, pero sí hay remisión indirecta a través de la parte final del inciso 2 del artículo 5 de la Carta Magna, donde "es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes"⁶⁶; en consecuencia, todos los tratados internacionales y convenciones ratificados por Chile que indirectamente regulan estos derechos son vinculantes para el derecho nacional, y si bien su reconocimiento en materia internacional no es expreso, "la protección de los derechos sexuales y reproductivos se enmarca en la defensa universal de los derechos humanos"⁶⁷, generándose el deber de resguardarlos y promoverlos. Sin embargo, se han presentado proyectos de ley y proyectos de reforma constitucional, con el fin de regular estos derechos y dar reconocimiento y cumplimiento a las obligaciones contraídas con los diversos cuerpos normativos internacionales, pero ninguno de estos prosperó.

El primer proyecto de ley fue ingresado el 19 de octubre de 2000, registrado con el Boletín 2608-11 y buscaba establecer la "Ley marco sobre derechos sexuales y reproductivos". Sin embargo, fue archivado en 2016, y tenía por finalidad dar contenidos específicos a los derechos sexuales y reproductivos en la legislación nacional, esto a raíz de que se trata de derechos y libertades que derivan de los derechos humanos, los que están reconocidos en instrumentos jurídicos internacionales y que han sido ratificados por Chile, por lo que tienen rango constitucional en virtud del artículo 5 inciso 2 de la Constitución Política de la República⁶⁸.

Un par de años después es ingresado un proyecto de reforma constitucional para establecer una nueva garantía constitucional en materia de derechos sexuales y reproductivos, ingresado el 7 de octubre de 2004, Boletín 3702-07, sin embargo, terminó archivándose⁶⁹. Posteriormente, el 27 de junio de 2006 se ingresa una moción con el Boletín 4277-07, que buscaba reiterar el proyecto de reforma de 2004, pero es archivado en 2013, desarchivado en 2014, para finalmente ser archivado en 2016 hasta la fecha⁷⁰.

Por último, se ingresó un proyecto de ley para establecer la "Ley marco sobre salud y derechos sexuales reproductivos" el 1.° de julio de 2008 con Boletín 5933-11, pero igualmente terminó siendo archivado⁷¹. Estos cuatro proyectos de ley han sido propuestos hasta la actualidad, y todos han seguido la misma suerte, no pasando al segundo trámite constitucional antes de ser archivados.

Si bien los derechos sexuales y reproductivos no han sido materia de los cuerpos normativos de nuestro país, durante los últimos cincuenta años se han generado diversas políticas públicas en la materia, como lo es en planificación familiar, anticoncepción, embarazos no deseados, entre otros; sin embargo, ello no subsana el vacío que deja la falta de regulación expresa de estos derechos en nuestro país y su protección.

3.2. Proyecto de ley que trata el fenómeno del retiro no consentido del preservativo en una relación sexual y sus consecuencias

El 26 de octubre de 2021 es presentado en Chile el proyecto de ley que sanciona el retiro no consentido del condón, quedando registrado con el Boletín 14665-34 de 2021. Este proyecto tiene sus orígenes en las vulneraciones a los derechos sexuales y reproductivos que aumentaron en la pandemia del covid-19, dado que si bien no son conductas que hayan surgido con la crisis sanitaria y el encierro, sí se vieron incrementadas por otras prácticas, por ejemplo, la violencia intrafamiliar, donde "[...] los problemas que viven las mujeres hoy por hoy, en medio del 2021, son los que siempre han vivido pero intensificados por diversas crisis por las que atraviesa el país"⁷²; y es que la población se vio forzada al encierro para evitar el contagio y sus graves riesgos, siendo el aislamiento la única prevención en sus inicios.

Este hecho, que afectó a todo el orbe, en nuestro país encendió las alarmas sobre la violencia de género y la violencia intrafamiliar, ya que muchas mujeres se vieron obligadas a convivir con sus agresores. Además, se generó un retroceso en la participación laboral femenina, ya que muchas de ellas se vieron obligadas a dedicarse a las labores de cuidado familiar. Otros problemas exacerbados con la pandemia y que son parte de la justificación del proyecto son el aumento de carga laboral para quienes continuaron con su empleo formal, la injusta distribución de la crianza basada en el género, el aumento de violencia de género vía redes sociales por el incremento de las interacciones de este tipo de plataformas virtuales, entre otros⁷³. En consecuencia, la crisis sanitaria y económica generó un aumento en la violencia física, psicológica, sexual y económica de millones de mujeres alrededor del mundo, y Chile no quedó exento.

El proyecto de ley denomina el stealthing como una "forma de agresión a la autonomía sexual, en la medida en que, a pesar de ser una relación sexual consentida, no existió el consentimiento para remover el condón"⁷⁴ descartando que sea una violación, sino más bien un tipo de abuso sexual, en el que, a través del abuso de confianza, se retira el preservativo sin consentimiento. En consecuencia, busca modificar el Código Penal para sancionar la conducta como simple delito con una pena privativa de libertad de presidio menor en su grado mínimo -de 61 a 540 días de pena en abstracto- al incorporar un nuevo artículo 363 bis, en el párrafo vi del "Estupro y otros delitos sexuales" del título séptimo de "Crímenes y delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pública y contra la integridad sexual".

El único artículo propuesto señala "El que, sin el consentimiento de la víctima, remueva el preservativo durante las relaciones sexuales, será castigado con la pena de presidio menor en su grado mínimo"⁷⁵, el que no hace distinción sobre la víctima -es más, en la justificación de la propuesta se busca establecer que quienes sufren este tipo de conductas no son solo mujeres-, por lo que el sujeto pasivo propuesto es genérico.

Ahora, es posible desprender que sí lo hace respecto del sujeto activo, ya que dentro de las justificaciones entregadas en el proyecto de ley encontramos razones de violencia de género y de violencia intrafamiliar, por lo que, a priori, no toda persona podría cometer stealthing para la propuesta. La intención de la moción es confusa, ya que surge como duda si se refiere únicamente a hombres o a personas con aparato reproductor masculino, o si podría dar espacio a que una mujer sea perpetradora de la conducta bajo el tenor literal de la propuesta. En principio, la respuesta sería que no podría, sin embargo, a lo largo de la tramitación del proyecto de ley hasta la actualidad existe debate, donde, por un lado, tenemos opiniones como las de la diputada Marisela Santibáñez, quien en la Comisión de Mujeres y Equidad de Género expresó que el stealthing es "la práctica en la que un hombre se quita el condón secretamente durante una relación sexual o lo daña intencionalmente antes o durante esta [...]"⁷⁶, lo cual reforzaría esta intención de que solo los hombres son perpetradores de la conducta, excluyendo incluso a mujeres transgénero que no se han sometido a una cirugía de reasignación de género, por ejemplo. Por otro lado, tenemos opiniones de expertos en el debate, como Angélica Torres, abogada magíster en derecho penal, quien hace hincapié en que la expresión "el que" es genérica, y tanto la doctrina como la jurisprudencia nacional han estado de acuerdo con ello, pudiendo ser el sujeto activo un hombre o una mujer, y señala como ejemplo el escenario en que una mujer le retire el preservativo a un hombre sin su consentimiento⁷⁷.

Así mismo, en cuanto a la ubicación propuesta, resulta de gran curiosidad y confusión, ya que se ubicaría después del artículo 363 relativo al delito de estupro, siendo que expresamente se señala que busca castigarse como un tipo de abuso sexual, pero estos se encuentran regulados a partir del artículo 366, y tipificándose el abuso sexual agravado en el artículo 365 bis. Por consiguiente, surge la interrogante de si la propuesta busca ubicarlo luego del delito de estupro por el abuso de confianza, donde el consentimiento entregado está viciado, o si simplemente fue un error dada la necesidad de legislar al respecto.

Actualmente el proyecto de ley se encuentra en segundo tramite constitucional y a lo largo de su tramitación se han realizado diversas modificaciones respecto al sujeto activo para aclarar quiénes son perpetradores de la conducta, estableciendo dolo directo al incluir la frase "a sabiendas" y conectándolo con el artículo 366 ter relativo a qué debe entenderse por "acción de significación sexual"⁷⁸.

3.3. Cambios propuestos en materia de derechos sexuales y reproductivos por el proyecto de la Convención Constitucional 2021-2022

De hace ya varios años rondaba la idea sobre una nueva Constitución, sin embargo, esta tomó mayor fuerza tras las movilizaciones de octubre de 2019 con el denominado "Estallido Social", el cual impulsó diversos cambios tras las problemáticas sociopolíticas que se estaban presentando a nivel nacional, lo que derivó en el "Acuerdo por la Paz Social y la Nueva Constitución". Ese proceso estuvo en manos de la Convención Constitucional, órgano constituyente a cargo de la Propuesta de Nueva Constitución de 2022, la que establecía derechos y garantías en su capítulo ii sobre "Derechos Fundamentales y Garantías". Determinaba diversos derechos relacionados con la sexualidad y reproducción, dentro de los cuales se encontraba el artículo 40, que consagraba el derecho a recibir una educación sexual integral en sus diversos aspectos⁷⁹, el artículo 61 establecía los derechos sexuales y reproductivos, qué comprendían, su titularidad universal, las obligaciones del Estado respecto de estos, la regulación de su ejercicio, entre otros⁸⁰. Además, consagraba en otras disposiciones garantías relacionadas con la materia. Esta propuesta fue rechazada el 4 de septiembre de 2022. Posteriormente se realizó un nuevo proceso constituyente, sin embargo, este no se refirió a los derechos en estudio, e igualmente fue rechazado.

En cuanto a los efectos del rechazo en lo que respecta a los derechos sexuales y reproductivos, sin duda es un retroceso, ya que si bien la propuesta tenía ciertas dificultades, hubiese marcado un cambio en la materia y un precedente para generar un cambio social sobre estos. Los derechos y garantías consagrados a nivel constitucional suelen ser de mayor conocimiento por la población, lo cual ayudaría a disminuir la normalización de conductas que vulneran los mismos porque son derechos constitucionales, ya que una persona informada es capaz de tomar mejores decisiones, donde un mayor entendimiento implicaría que tanto los individuos que realizan estas conductas que transgreden estos derechos, como quienes son vulnerados, tendrían noción de que lo que están haciendo o lo que les está pasando, violenta sus garantías.