SUMARIO

Introducción. 1. La repetición de la conducta para que se configuren las conductas sancionadas. 2. Hechos que no son reiterados: ¿cuál es su alcance? 3. La subordinación en los ámbitos laboral y penal. 4. La perspectiva de género: una herramienta contra las asimetrías de poder. 5. El acoso sexual laboral es reprochable, pero estamos en contra de la expansión del derecho penal. Conclusiones. Referencias

INTRODUCCIÓN

A través de la Ley 1010 de 2006, el derecho laboral colombiano busca "prevenir, corregir y sancionar el acoso laboral"¹. El 'acoso' en escenarios laborales es entendido como una serie de conductas persistentes y demostrables ejercidas en contra de un trabajador por parte de otro compañero o jefe, con el fin de "infundir miedo, intimidación, terror y angustia, [...] causar perjuicio laboral, generar desmotivación en el trabajo, o inducir la renuncia del [este]"² (en adelante, la autoeliminación de la persona en su trabajo). En las medidas preventivas y correctivas establecidas por la ley se señaló que las víctimas podrían acudir ante los comités conformados dentro de las empresas, así como al inspector laboral o a la justicia del trabajo³ y que, como garantía, el denunciante no podría ser despedido durante los seis meses siguientes⁴. La Corte Constitucional ha considerado que el bien jurídico que protege la regulación del acoso laboral es la dignidad del trabajador⁵.

La gran mayoría de estudios sobre acoso laboral se concentra en estudiar las razones por las cuales las víctimas de esta clase de conductas no denuncian a sus agresores. Diversos estudios han encontrado que el miedo a ser despedido o a obtener malas referencias laborales⁶, dificultades probatorias⁷, la poca agilidad en los procedimientos de investigación y sanción⁸, la falta de conocimiento de la regulación⁹, las barreras en acceso a asesoría jurídica gratuita y de calidad¹⁰, las pocas garantías que existen para que los miembros de los comités de convivencia laboral lleven las investigaciones por ser ellos mismos trabajadores de la empresa¹¹, la protección dirigida únicamente a relaciones estándar de empleo¹² y la falta de mecanismos para unificar la jurisprudencia respecto de la materia¹³ han dificultado la activación de los procedimientos sancionatorios.

La investigación cualitativa y cuantitativa muestra que, a la fecha, el acoso laboral en Colombia es un fenómeno extendido¹⁴. Los estudios cualitativos realizados en Colombia han resaltado sus consecuencias psicológicas¹⁵ y han mostrado que, en un contexto estructuralmente violento como el colombiano, varias de las violencias en el marco del trabajo son minimizadas¹⁶. Otra crítica extendida está relacionada con la comprensión del acoso como un fenómeno meramente individual, cuando en ocasiones puede estar relacionado con factores más estructurales, como el mal clima organizacional¹⁷. Por su parte, la Encuesta de Convivencia y Seguridad Ciudadana realizada en el año 2020 mostró que el 24% de las personas que decide acudir ante la justicia laboral lo hace tras ser víctima de acoso laboral¹⁸.

En principio, el acoso laboral y el acoso sexual son figuras distintas. El primero se encuentra dentro del ámbito del derecho laboral, sanciona la presión que ejerce un sujeto en posición dominante sobre un trabajador, buscando que este último se autoelimine en la esfera del empleo. El segundo se encuentra en el ámbito del derecho penal, y castiga que el sujeto con superioridad manifiesta acose, persiga, hostigue o asedie a una persona en relación de subordinación con el fin de obtener beneficios sexuales¹⁹. Pese a que se han entendido como causas independientes, existen escenarios donde pueden concurrir²⁰. Es decir, cuando el agresor utiliza el espacio y su posición laboral para autoeliminar a una persona en su esfera de empleo, y beneficiarse sexualmente, están concurriendo -a través de una sola conducta- las esferas de protección del derecho laboral y penal.

La Ley 1010 de 2006, que "busca prevenir, corregir y sancionar el acoso laboral y otros hostigamientos en el marco de las relaciones de trabajo"²¹, establece que todo acto contra la libertad sexual es una forma de maltrato laboral. De hecho, el "estado de emoción o pasión excusable"²², que es una conducta atenuante del acoso laboral, no aplica en los casos de violencia contra la libertad sexual. Esto significa que la libertad sexual es uno de los bienes jurídicos que se protegen incluso cuando un solo acto tenga la gravedad suficiente para configurar el acoso laboral.

Hasta el momento son pocas las investigaciones centradas en estudiar el acoso sexual como una modalidad de acoso laboral. En nuestra investigación encontramos el trabajo de Adriana Camacho, quien conceptualiza el acoso laboral sexual como un fenómeno específico. Según la investigadora, este tipo de acoso se caracteriza por ser indeseado, desarrollarse en el ámbito del trabajo y desmotivar a la víctima, configurándose como una modalidad de acoso laboral. Por su parte, Tary Garzón resalta que la Ley 1010 de 2006 no fue diseñada con una perspectiva de género, pese a que varios estudios señalan la alta incidencia del acoso laboral sexual y la prevalencia de mujeres como víctimas. Este tipo de acoso se reconoce como una modalidad de violencia contra las mujeres en el artículo 2 literal b de la Convención Belem do Pará²³.

El acoso sexual, por su parte, fue tipificado a través de la Ley 1257 de 2008, que introdujo el artículo 210-A al Código Penal en el título de los "Delitos contra la Libertad, integridad y formación sexual". Esta norma estableció una pena privativa de la libertad de uno a tres años para aquel "que en beneficio suyo o de un tercero y, empleando su superioridad manifiesta o relación de autoridad o de poder, edad, sexo, posición laboral, social, familiar o económica acose, persiga, hostigue o asedie física o verbalmente con fines sexuales no consentidos a otra persona"²⁴. Pocos trabajos han desglosado este tipo penal. Estudiando el caso mediático del defensor del Pueblo Jorge Armando Otálora, Marcela Abadía consideró que la tipificación de esta conducta es una manifestación del uso simbólico del castigo. Por su parte, Yamila Fakhouri realizó un análisis comparado de la conducta penal haciendo referencias a sus relaciones con el ámbito laboral²⁵.

El objetivo de este artículo es exponer la fragmentación que se ha presentado en Colombia debido a la doble regulación (en dos ámbitos, derecho laboral y derecho penal) de la sanción del acoso sexual en el trabajo y que el Congreso de la República buscó remediar expidiendo la Ley 2365 de 2024.

A lo largo del texto presentamos cinco puntos de tensión resultado de esa fragmentación. En primer lugar, sostenemos que para que el acoso laboral sexual se configure, ya sea como hecho sancionable por el derecho laboral o como delito, la repetición de la conducta es clave. En segundo lugar, y como consecuencia de lo anterior, estudiamos los hechos graves que no son reiterados, pero que vulneran los bienes jurídicos protegidos por la legislación. En tercer lugar, nos referimos a la interpretación del término "subordinación", pues no tiene el mismo contenido normativo en ambas disciplinas. En cuarto lugar, siguiendo la literatura feminista, argumentamos que, a raíz de las asimetrías sociales de poder (entre otras, construidas sobre la opresión a las mujeres y a las personas LGBTIQ+), las autoridades a cargo de la investigación y procesamiento del acoso sexual en el trabajo deben utilizar una perspectiva de género para equilibrar esas asimetrías. Finalmente, en quinto lugar, aclaramos que como resultado de este análisis no se desea una expansión del derecho penal. Con ese fin, tras esta introducción, este artículo se divide en seis secciones. En las primeras cinco presentaremos cada uno de los citados argumentos. Posteriormente, presentamos las conclusiones del texto.

No obstante, nos gustaría exponer los puntos de partida teóricos y metodológicos del presente artículo. En primer lugar, entendemos que el acoso laboral sexual es un problema del ámbito feminista. Esta perspectiva no surge únicamente de nuestro compromiso con la hipótesis feminista, que sostiene que las mujeres y las personas LGBTIQ+ son marginadas en el juego social²⁶, sino también porque las principales víctimas del acoso sexual y laboral son mujeres. Según la Encuesta de Convivencia y Seguridad Ciudadana de 2020 del DANE, sólo un 0,135% de las personas reportaron ser acosadas laboralmente en Colombia. El 52,73% de estas víctimas son mujeres y el 47,3% pertenecen a la comunidad LGBTIQ+. Asimismo, el 1,45% de las personas reportaron haber sido víctimas de acoso sexual callejero, conducta que abarca desde insinuaciones hasta agresiones físicas, en lugares públicos. El 52,73% de las afectadas por estas conductas son mujeres y el 44,34% son personas LGBTIQ+. Un 0,0327% de las personas reportaron ser víctimas de agresión sexual, lo cual incluye desde actos sexuales violentos hasta acoso sexual por personas conocidas. El 60% de estas víctimas son mujeres y el 35% pertenecen a la comunidad LGBTIQ+²⁷.

De hecho, la literatura ha identificado al acoso sexual en el trabajo como un problema feminista, pues ha sido utilizado como una herramienta para oprimir a las mujeres y a las personas LGBTIQ+, lo que afecta su posibilidad de acceder al mercado laboral en igualdad de condiciones²⁸. Sin embargo, el acoso laboral sexual también afecta la productividad de las organizaciones y tiene afectaciones importantes en la salud mental de las víctimas²⁹. La perspectiva feminista del castigo³⁰ define el acoso sexual laboral como una forma de violencia basada en la subordinación sexual que caracteriza a la (hetero)sexualidad. En este contexto, el ejercicio de la violencia es estimulante y una fuente de placer para algunos acosadores³¹.

El acoso sexual, al ser un acto de "violencia"³² sexual que afecta el consentimiento, no admite otra respuesta, para el feminismo, que la responsabilidad penal. Las estadísticas oficiales muestran que el acoso sexual es un fenómeno con relevancia social. Al 26 de marzo de 2024, se habían reportado 11.064 noticias criminales. De estas, 50 se encuentran en estado de investigación (con imputación formal), cuatro se terminaron de manera anticipada, 427 están en etapa de juicio y 132 en ejecución de penas³³.

Metodológicamente, acudimos a la dogmática con el fin de sistematizar³⁴ un problema: la posible concurrencia del derecho laboral y del derecho penal respecto del acoso sexual en escenarios laborales. Creemos que esta contribución es relevante para la academia jurídica porque muestra que este fenómeno, hasta ahora, había estado regulado por dos disciplinas jurídicas que protegen valores distintos respecto de un mismo fenómeno³⁵. Al analizar la jurisprudencia sobre la materia, también utilizaremos el análisis estático de la decisión judicial³⁶. De esta forma, este artículo contribuye a nichos nacientes de estudios dogmáticos con perspectiva de género tanto en el derecho laboral³⁷ como en el derecho penal³⁸.

1. LA REPETICIÓN DE LA CONDUCTA PARA QUE SE CONFIGUREN LAS CONDUCTAS SANCIONADAS

Uno de los elementos necesarios para que se configure la conducta punible de acoso sexual³⁹ es la repetición⁴⁰. Según la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, este tipo penal es de conducta alternativa, es decir, presenta varios verbos rectores: acosar, perseguir, hostigar o asediar física o verbalmente. Esto no significa que las conductas deban configurarse en días o lapsos prolongados, sino que debe existir una conducta persistente por parte del autor⁴¹.

La repetición de la conducta es relevante, en tanto muestra el deseo del autor de doblegar la voluntad de la víctima para alcanzar un beneficio sexual. Para la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, los verbos seleccionados por el legislador en el ejercicio de criminalización primaria muestran su interés en ver la conducta como repetitiva. De lo contrario, el legislador hubiera empleado verbos como "insinuar", "manifestar", "solicitar" o "realizar". En ese caso, el tipo penal sería de resultado⁴². Esto no significa que actos aislados y aleatorios no puedan tener un contenido sexual, sino que, tanto para el legislador como para la Sala Penal, el acoso sexual se genera debido a la lesión o la puesta efectiva en peligro del bien jurídico de libertad y formación sexual⁴³. La reiteración de la conducta permite distinguir al acoso sexual de los actos con connotación sexual⁴⁴. En un apartado posterior explicaremos cómo podría responder el derecho penal a los actos aislados e individuales que no configuran acoso sexual.

Como ya se explicó en la introducción, el derecho laboral también parece exigir cierto tipo de repetición de la conducta para que se configure el acoso laboral, pues la ley califica esa conducta como "persistente"⁴⁵. Otro factor que tiende a exaltar la importancia de la reiteración es la exigencia de probar que la motivación de la conducta por parte del agresor era la de hacer que la víctima se autoeliminara del espacio laboral. Ante la gran dificultad que podría tener probar la motivación de la conducta por parte del agresor, la ley estableció, por un lado, la descripción de ciertas modalidades de acoso, y, por otro, listó una serie de conductas que activan una presunción de acoso laboral.

En particular, el artículo 2.° de la Ley 1010 define seis modalidades (no taxativas) de acoso laboral. Todas ellas (salvo la primera) parecen requerir la repetición de las conductas: maltrato laboral (actos de violencia, que vulneren la libertad física o sexual, expresiones injuriosas, que menoscaben la dignidad o la autoestima), persecución laboral (conductas reiteradas o evidentemente arbitrarias con el fin de inducir a la renuncia, como la descalificación, el cambio de horario y la carga excesiva), discriminación laboral (por cualquier categoría sospechosa, entre ellas, el género), entorpecimiento laboral (acciones que buscan que no pueda cumplir la labor o que sea muy difícil hacerlo, como la limitación de acceso a materias primas y a información), inequidad laboral (asignar funciones en menosprecio del trabajador) y desprotección laboral (órdenes que buscan que se ejerzan funciones sin los requisitos mínimos de seguridad para el trabajador)⁴⁶.

Por su parte, el artículo 7 de la misma ley listó una serie de actos que activan una presunción de acoso laboral si ocurren de forma "repetida y pública". Este último punto, la publicidad requerida de las conductas, fue objeto de pronunciamiento de la Corte Constitucional. A juicio de la Corte, esta calificación no es inconstitucional por cuanto las conductas que ocurran en lo "privado" podrían ser constitutivas de acoso, siempre y cuando sean demostrables. En otras palabras, para esta corporación lo único que no aplica en la "esfera privada" es la presunción⁴⁷. Esta división entre lo público y lo privado ha sido objeto recurrente de la crítica feminista, que ha señalado que estas diferenciaciones impiden visibilizar políticamente puntos clave en la agenda para la equidad de género⁴⁸.

Algunos trabajos, inclusive, han encontrado que el sexo suele ser calificado como un asunto propio de lo "privado" con el fin de no intervenir en esa esfera, o al menos, de intervenir en menor medida⁴⁹. En este escenario, esa regla (avalada por la Corte) podría obstaculizar la prueba del acoso sexual, pues este suele suceder en el escenario "privado"⁵⁰, y no podrían gozar de la presunción. En todo caso, estas son las conductas que activan esa presunción⁵¹:

Martín Arango Gallego, Nataly Macana Gutiérrez y Andrés Rodríguez Morales

La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha utilizado ambos criterios (tanto las modalidades como las conductas que generan una presunción) para determinar si se configura un acoso laboral. Aunque hay muy poca jurisprudencia de la Sala al respecto (pues el proceso judicial establecido por la ley⁵² fue considerado como un proceso especial) y esa clase de procesos no son susceptibles del recurso extraordinario de casación⁵³, la Sala ha proferido algunas decisiones en el marco de litigios llevados a cabo en los procesos ordinarios. En total, pudimos encontrar ocho casos. En cuatro de ellos no hay ningún elemento que podamos analizar utilizando una perspectiva de género. En el primero de ellos, una mujer demandó y solicitó su reintegro tras ser despedida en retaliación a una denuncia de acoso laboral que presentó contra sus jefes⁵⁴. En el segundo de ellos, la mujer intentó (sin éxito) argumentar que había sido despedida como consecuencia del acoso⁵⁵. En el tercer caso, una mujer probó que fue forzada a renunciar tras ser trasladada del cargo de subgerente a asistente administrativa⁵⁶. Finalmente, en el cuarto caso una mujer aseguró que su despido había sido indirecto, debido al constante acoso que sufrió y las enfermedades que este le habían generado. La Corte no se pronunció de fondo, puesto que ninguna de las pruebas conducentes a demostrar un error del Tribunal era calificada⁵⁷.

Otros dos casos podrían ser analizados desde una perspectiva de género, sin embargo, en ellos las retaliaciones en contra de las víctimas (ambas mujeres) no tuvieron un componente sexual, por lo cual escapan del objeto de investigación de este artículo. En el primero, una mujer solicitó que se declarara que su renuncia fue en realidad un despido indirecto, después de ser sometida a una persecución laboral tras su reintegro por licencia de maternidad⁵⁸. El segundo caso es similar al anterior, y el hecho que llevó a la demandante a renunciar fue haber sido llamada "bandida" en medio de una junta directiva⁵⁹.

Hasta donde sabemos, sólo en dos casos estudiados por la Sala Laboral en sede de casación se discute la ocurrencia de un acoso sexual laboral. En primer lugar, se encuentra un caso hito, la sentencia SL648-2018^[60], en la que se discutió la legalidad de un fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bucaramanga, en el marco del proceso interpuesto por Luis Cajamarca en contra de Pimpollo S. A. La mencionada empresa despidió al demandante, entonces gerente de la empresa, con justa causa, por realizar "insinuaciones de tipo sexual, invitaciones a salir y tocar en forma repetitiva" a dos de sus trabajadoras. A juicio del demandante el despido era injusto, por lo cual solicitó que la empresa fuera condenada al pago de la indemnización conforme al artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo.

El Tribunal absolvió a la empresa argumentando que aunque esta causal no estaba expresamente tipificada en el contrato o en el reglamento interno de trabajo, podría considerarse que la conducta del empleador estaba inmersa en dos causales legales de despido justificado: los actos inmorales⁶¹ e incumplir una de las obligaciones especiales del trabajador⁶², en particular, la de guardar la moral en las relaciones con sus compañeros⁶³. El trabajador, inconforme, interpuso un recurso de casación, solicitando que la sentencia fuera casada por incurrir en un defecto por la vía indirecta. La Sala no solo consideró que la interpretación del Tribunal del material probatorio (en el que se demostraba que el demandante acosaba sexualmente a trabajadoras del nivel operativo) era razonable, sino que recordó que conforme al derecho internacional de los derechos humanos el acoso laboral es una forma de discriminación basada en género y aseguró que de ninguna forma estas conductas podrían ser catalogadas como de "galantería" o "coqueteo"⁶⁴.

Adicionalmente, en un criterio que podría resultar útil para otros jueces, retomó dos modalidades que conforme a la OIT podrían ser calificadas como acoso laboral sexual: quid pro quo (condicionar un beneficio laboral a un intercambio sexual) y generar un ambiente laboral hostil para humillar a la víctima. En consecuencia, decidió no casar la sentencia del Tribunal⁶⁵. En el segundo caso, el exdirector de una institución educativa había sido despedido por razones similares a las del señor Cajamarca. La Corte consideró que el recurso de casación fue formulado de forma errónea, por lo cual ni siquiera se pronunció respecto de los argumentos que, según el recurrente, demostraban que la sentencia del Tribunal debía ser quebrada. En palabras de la Corte, "el recurrente redujo sus ataques a exponer su particular valoración de las pruebas, según su conveniencia y sin demostrar verdaderamente los errores refregados al tribunal"⁶⁶.

2. HECHOS QUE NO SON REITERADOS: ¿CUÁL ES SU ALCANCE?

Como ya lo explicamos, la reiteración de conducta permite enmarcar el comportamiento humano en el tipo penal de acoso sexual. Sin embargo, esta calificación no es un tema menor, ya que conductas similares podrían estar sujetas a otros delitos. Por ejemplo, el alcance de la acción podría desviarse del ámbito del acoso sexual y constituir una injuria por vía de hecho, un acto sexual o un acceso carnal, dependiendo del resultado obtenido, la conducta desplegada o la violencia involucrada.

El delito de acoso sexual puede generar confusiones con otros tipos penales, como la injuria por vía de hecho, los actos sexuales o el acceso o abuso sexual. El bien jurídico tutelado por el tipo penal de injuria por vía de hecho⁶⁷ es la integridad moral, entendida como la protección del derecho fundamental a la honra⁶⁸. Este tipo penal busca proteger la dignidad de la persona y el valor intrínseco del individuo frente a la sociedad⁶⁹. Se diferencia de los delitos de índole sexual, ya que el actual Código Penal protege en su título iv la libertad, la integridad y la formación sexual. Este bien jurídico complejo abarca la protección de la prerrogativa del individuo de autodeterminarse en el campo de la sexualidad, la construcción de la sexualidad y el ejercicio de esta⁷⁰. Una primera diferencia recae, por lo tanto, en el bien jurídico protegido.

El delito de acoso sexual se diferencia de la injuria por vía de hecho en tres aspectos adicionales. Primero, el ejercicio asimétrico de poder o autoridad. En segundo lugar, la reiteración de la conducta, en tanto que la injuria por vía de hecho puede ser un acto único. Finalmente, el ánimo libidinoso, ya que la injuria por vía de hecho no exige un ánimo sexual⁷¹. Por otro lado, los delitos de acoso sexual y de acto sexual se diferencian en que el primero es un delito de mera conducta, mientras que el segundo es un delito de resultado⁷².

Por su parte, la regulación laboral del acoso también sanciona conductas muy graves que no sean persistentes⁷³. Aunque la definición del acoso exige la reiteración, la Ley 1010 sostiene que

[e]xcepcionalmente un sólo [sic] acto hostil bastará para acreditar el acoso laboral. La autoridad competente apreciará tal circunstancia, según la gravedad de la conducta denunciada y su capacidad de ofender por sí sola la dignidad humana, la vida e integridad física, la libertad sexual y demás derechos fundamentales⁷⁴.

Al respecto, es importante mencionar que la gravedad debe acreditarse a través del libre convencimiento, pues en el derecho procesal del trabajo no existe tarifa legal⁷⁵. Esto podría dar lugar a interpretaciones flexibles que visibilicen la gravedad de las violencias basadas en género. Sin embargo, también podría, ante la falta de aplicación de una perspectiva de género, normalizar conductas que atentan contra la dignidad de las mujeres y personas LGBTIQ+ en espacios laborales.

3. LA SUBORDINACIÓN EN LOS ÁMBITOS LABORAL Y PENAL

La tipificación de la conducta en el contexto colombiano fue producto de la movilización legal de colectivos feministas que no veían en la figura contenida en la Ley 1010 de 2006 el contenido discriminatorio y sexista propio del acoso. Catherine MacKinnon ya había señalado que el acoso sexual es un comportamiento que afecta de forma desproporcionada a las mujeres, siendo esporádico en el caso de los hombres, por lo que es una forma de discriminación sexual⁷⁶.

La conducta se criminalizó a partir de la relación inequitativa de poder⁷⁷, que usualmente se emplea para ejercer influencia en la libre determinación sexual de la víctima, así esta no acepte el acercamiento de connotación sexual⁷⁸.

La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que la posición de dominación debe influir en la libre determinación sexual del sujeto pasivo. También resaltó que con el diseño del tipo penal el legislador buscó abarcar cualquier condición de superioridad que se pudiera generar y no simplemente restringir la conducta a los ámbitos laborales, educativos o de salud⁷⁹.

La Sala Penal de la Corte Suprema ha enfatizado que para determinar la subordinación es necesario evaluar las circunstancias concretas de la conducta⁸⁰. Así, la mera existencia de una relación laboral, caracterizada por un carácter estructural de dominación, no configura el tipo por sí sola. Por el contrario, se debe documentar cómo se experimenta la asimetría de poder en las experiencias de las personas. Esas asimetrías por sí solas, según la Corte, no vician el consentimiento⁸¹. En este sentido, debe considerarse que las relaciones de poder no solo se sustentan en la asimetría, sino que son afectadas por elementos como la raza, la edad, la posición social, económica, el género, entre otros⁸².

En el derecho del trabajo la subordinación es el elemento de la relación laboral que la distingue de otras figuras jurídicas⁸³. En el escenario del acoso es relevante, puesto que la ley limita su ámbito de aplicación a relaciones laborales subordinadas⁸⁴, excluyendo a un gran porcentaje de la población⁸⁵. Para 2020, el 45% de la población económicamente activa estaba vinculada a través de contratos civiles o mercantiles o tenía un trabajo independiente⁸⁶. Sin embargo, al revisar la constitucionalidad de la exclusión del ámbito de la ley a relaciones distintas a la estándar de empleo, la Corte sostuvo que de todas formas la protección del acoso laboral es aplicable a los casos de contrato realidad⁸⁷.

Lo dispuesto por la Corte es consecuencia del principio de primacía de realidad sobre las formas. Este principio constitucional establece que para determinar si existe una relación de trabajo el análisis debe enfocarse en las prácticas cotidianas y no en la descripción que conste en los documentos⁸⁸. Sin embargo, esto impone una barrera adicional para acceder a la protección establecida por la Ley 1010, puesto que exige probar la existencia de una relación laboral, antes de argumentar que hay presencia de acoso. En esos escenarios debería aplicarse la presunción establecida en el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, según la cual, una vez acreditada la prestación personal del servicio, le corresponde al empleador desvirtuar la laboralidad de la relación. En cualquier caso, esta situación no hace el escenario más sencillo para una persona que sea víctima de acoso laboral y que desee acudir a la justicia.

En Colombia la ley laboral no se cumple⁸⁹. Es usual que se vincule personal a través de modalidades contractuales prohibidas por la ley. Por ejemplo, para 2019, el 70% de las personas que trabajaban para el Estado estaban vinculadas a través de un contrato por prestación de servicios⁹⁰. Asimismo, algunas empresas suelen vincular mano de obra a través de mecanismos de tercerización ilegal⁹¹. Todo ello sin contar que las nuevas formas de contratación de trabajadores que, amparadas en el uso de plataformas tecnológicas, tratan de eludir (algunas veces con éxito) la materialización de ese principio⁹². También es importante resaltar que, históricamente, a la justicia laboral colombiana le ha costado reconocer que ciertos trabajos de cuidado femenino son trabajos subordinados y que, como tales, deberían ser reconocidos por el derecho⁹³.

Inclusive, la misma Corte Constitucional ha reconocido que el proceso especial de acoso laboral es ineficaz en los casos de acoso sexual que se dan fuera de la sede de la empresa y después de la jornada laboral⁹⁴. Esto es resultado de una imaginación espacial particular respecto de lo que es el lugar de trabajo: fijo y con unas líneas claras que lo dividen de la vida personal. Esto invisibiliza que las relaciones construidas en el trabajo trascienden más allá de la sede de la empresa y tienen implicaciones en la vida cotidiana de las personas⁹⁵. En todo caso, la Corte aseguró que en virtud de los principios de corresponsabilidad y debida diligencia de la Convención Belém do Pará en casos referidos a la violencia contra la mujer, los empleadores tienen el deber de establecer protocolos de atención para tratar violencias basadas en género con rutas y medidas claras. Así, es deber del empleador proporcionar el apoyo suficiente, lo cual incluye medidas de cuidado inmediato o de contención, de atención psicosocial y de atención jurídica⁹⁶.

Con el fin de superar esa tensión y de incorporar lo ordenado por la Corte Constitucional, la Ley 2365 de 2024 estableció que no es necesario tener una relación laboral para que se entienda que el acoso sexual en un contexto laboral puede suceder "independientemente de la naturaleza de la vinculación, las interacciones que tengan los trabajadores, agentes, usuarios, clientes, empleadores, contratistas de prestación de servicios, pasantes, practicantes y demás personas que participen en el contexto laboral"⁹⁷. Inclusive, el texto supera la imaginación espacial según la cual el acoso laboral sexual sólo puede suceder en la sede de trabajo, pues también aclara que puede suceder en viajes, en eventos sociales y a través de redes sociales⁹⁸. Asimismo, la Ley 2365 de 2024" establece que los empleadores tienen la obligación de tener un protocolo que contenga una política de prevención, así como de publicar trimestralmente en el Sistema Integrado de Información de Violencias de Género (SIVIGE) las quejas presentadas y las sanciones impuestas⁹⁹.

4. LA PERSPECTIVA DE GÉNERO: UNA HERRAMIENTA CONTRA LAS ASIMETRÍAS DE PODER

Diversas perspectivas feministas consideran que el derecho está plagado de sesgos sexistas. Esto se traduce en que al negarles a las mujeres recursos, oportunidades o reconocimiento de las violencias que las afectan, terminan perdiendo en el juego social¹⁰⁰. El problema de esta postura es que reduce la diferencia sexual a un problema superficial que se puede superar. Otra visión sostiene que las normas y estándares, que suelen entenderse como 'objetivos', son realmente masculinos. El problema con esta posición es que perpetúa la idea de un derecho unitario incapaz de investigar sus contradicciones internas. Una tercera postura concibe el derecho como sexuado, lo cual significa que enfoca sus procesos en las diversas interpretaciones que el género asigna a las categorías jurídicas. Esto significa que el derecho y el género tiene una relación co-constitutiva¹⁰¹.

El ejercicio selectivo del sistema penal y del ius puniendi en sus fases de criminalización primaria, secundaria y terciaria¹⁰² ha sido objeto de amplios estudios teóricos y empíricos en América Latina. Múltiples disciplinas, como el derecho, la criminología o la sociología, entre otras, han realizado importantes aportes sobre el ejercicio de las instituciones asociadas al sistema penal. La creación de normas jurídico-penales, los procesos de judicialización y de sanción presentan una evidente selectividad, la cual ha sido ampliamente estudiada¹⁰³. El poder punitivo se materializa de manera desproporcionada en contra de clases socioeconómicas más desfavorecidas, trabajadores, mujeres, habitantes de calle, población afrodescendiente, indígena, trabajadoras sexuales, estudiantes, consumidores de sustancias psicoactivas, configurando un perfil predilecto del ejercicio punitivo del Estado¹⁰⁴.

Baratta sostiene que la selectividad del sistema penal se relaciona con la elección de su propia "clientela", lo que a su vez produce y reproduce las desigualdades sociales existentes de carácter estructural¹⁰⁵. En este sentido, la justicia penal y sus agentes (policía, fiscales, jueces, abogados, entre otros) se presentan como una organización que únicamente puede funcionar de manera selectiva, es decir, dirigiendo las sanciones contra una ínfima parte de sus potenciales "clientes", que son los infractores de la ley¹⁰⁶. La idea de un derecho penal "no selectivo" y "justo" es una utopía. El ejercicio del poder punitivo es estructuralmente injusto y resulta ser una herramienta alejada de la neutralidad¹⁰⁷.

Parte de la teoría jurídica ha mostrado que desde la Ilustración se ha construido la idea del hombre como parámetro de determinación del conocimiento. Esta falencia permea la adopción de políticas públicas y decisiones del Estado¹⁰⁸. Las corrientes feministas, al igual que varias corrientes criminológicas, han demostrado que la neutralidad en el derecho no existe¹⁰⁹, pues la existencia de factores económicos, geográficos, sociales y culturales, así como de estereotipos basados en género, afectan la forma como son tratadas¹¹⁰.

Por lo tanto, existen limitaciones para que las mujeres y las personas con otras identidades de género puedan acceder al sistema de justicia. En respuesta a esto, y gracias a la movilización feminista, se logró la incorporación de la perspectiva de género. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos define la perspectiva de género como "un método de análisis de la realidad que permite visibilizar la valoración social diferenciada de las personas en virtud del género asignado o asumido, y evidencia las relaciones desiguales de poder rígidas en estas diferencias"¹¹¹.

La perspectiva de género permite comprender cómo las personas son afectadas de manera diferenciada según su identidad género y/o orientación sexual. Ha proporcionado herramientas metodológicas para analizar y transformar la práctica judicial. En este sentido, la Corte Constitucional ha reconocido a la perspectiva de género como un criterio hermenéutico que deben utilizar los operadores judiciales durante el proceso judicial¹¹². La incorporación de la perspectiva de género tiene como objetivo "integrar los principios de igualdad y no discriminación en la aplicación de las normas"¹¹³, ofreciendo soluciones equitativas para el desequilibrio estructural que ha existido culturalmente.

La aplicación de la perspectiva de género debe ser transversal a todas las etapas del proceso, lo cual implica que debe evaluarse en la valoración de los hechos, las pruebas, tenerse presente en las órdenes que se emitan y en la fundamentación de la decisión judicial¹¹⁴. Esto significa que, en el transcurso del proceso, siempre que se involucre de alguna forma a mujeres y/o niñas, se deben considerar los factores de opresión, violencia y discriminación de los que históricamente han sido víctimas¹¹⁵. La incorporación de la perspectiva de género en los procesos judiciales busca limitar las decisiones sustentadas en estereotipos de género. Dado que el acoso sexual es una conducta que atenta contra la libertad, la formación y la integridad sexual, de la cual históricamente las mujeres han sido predominantemente víctimas, resulta lógico que las autoridades judiciales empleen una herramienta metodológica que visibilice la segregación histórica¹¹⁶.

Con el fin de incorporar esta perspectiva, el Congreso de la República aprobó la Ley 2365 de 2024, que busca, precisamente, superar varias de las barreras conceptuales, tanto del ordenamiento penal como del laboral, que impedían visibilizar el acoso sexual en el trabajo. En su artículo 4°, la ley establece que debe emplearse un enfoque interseccional que, según su exposición de motivos, busca "velar por los derechos de todas las personas que desarrollan actividades en el ámbito laboral y educativo, salvaguardando los derechos de los sujetos de especial protección -los menores de edad, las mujeres embarazadas, los adultos mayores, las personas con disminuciones físicas y psíquicas y las personas en situación de desplazamiento- y los grupos raciales y étnicos minoritarios"¹¹⁷.

Adicionalmente, con el fin de darles herramientas a los intérpretes para aplicar la perspectiva de género en materia probatoria, la ley enlista cuatro indicios útiles: (1) la posición de poder, (2) que la persona haya sido sancionada por acoso laboral, (3) situaciones de desigualdad, inequidad, vulnerabilidad o exclusión y (4) que la víctima sea un sujeto de especial protección¹¹⁸. Finalmente, con el fin de proteger a las víctimas, la ley les otorga estabilidad laboral reforzada por seis meses tras denunciar¹¹⁹.

5. EL ACOSO SEXUAL LABORAL ES REPROCHABLE, PERO ESTAMOS EN CONTRA DE LA EXPANSIÓN DEL DERECHO PENAL

Como abogados defensores del Estado social de derecho, quisiéramos ser enfáticos en que somos muy escépticos respecto de las soluciones de política pública que se enfocan en crear delitos específicos o en aumentar las penas de ciertas conductas. La criminología feminista ha identificado una corriente dentro del movimiento feminista que busca el reconocimiento de la ciudadanía plena de las mujeres a través de la creación de normas penales. Esta corriente ha sido denominada "feminismo del castigo", y ha respondido a fenómenos más globales que han convertido el sistema penal en eficientista y gerencialista¹²⁰. Esto significa que el sistema muestra lo que hace como lo que debería hacer, es decir, en el caso particular del acoso sexual, las noticias criminales se convierten en un parámetro de éxito contra la violencia de género.

Esto podría generar el efecto indeseado (más impunidad o penas inferiores)¹²¹. Además, esta medida que no soluciona de raíz los problemas estructurales. Por el contrario, el sistema penal reafirma las desigualdades y reproduce un tratamiento inequitativo ante la administración de justicia. Los procesos del ejercicio punitivo propios del liberalismo, representados en dinámicas de individualización del castigo, invisibilizan el carácter estructural y la responsabilidad colectiva por estas conductas. La expansión del derecho penal genera nuevas formas de subjetividad y más individuos propensos a ser captados por el sistema penal, que tiene un carácter selectivo y, por ende, asienta el control de los grupos dominantes frente a los sujetos más débiles¹²².

En contraposición a la expansión del derecho penal¹²³, que es la respuesta propia de las sociedades postindustriales para gestionar los riesgos producto de la globalización¹²⁴, se encuentra la posibilidad de optar por un derecho penal mínimo. Esta corriente propugna por limitar la posibilidad de intervención del Estado en la resolución de conflictos a través del ejercicio de la violencia estatal. En este sentido, la consideración de la necesidad de castigo de una conducta, los efectos sobre terceros y otros factores nos llevan a elegir un derecho penal garantista¹²⁵.

El derecho penal debe autolimitarse y evitar irradiar todos los aspectos de la vida en sociedad¹²⁶. Debe abstenerse de usurpar funciones y ámbitos de protección que otras áreas del derecho ya tienen cubiertas. Al respecto, nos parece preocupante encontrar una tendencia punitiva en las instituciones del derecho laboral. La Ley 1010 de 2006 consagra una serie de agravantes y atenuantes del acoso laboral que introduce en el derecho laboral la lógica del derecho penal¹²⁷.

La Ley 2365 de 2024, afortunadamente, no modificó el Código Penal. Sin embargo, en la exposición de motivos el legislador reconoce los límites del derecho penal para disuadir los casos de acoso sexual en el trabajo. Esto no significa una renuncia al uso del castigo desde una perspectiva simbólica que reproduce la violencia estatal en contra de los cuerpos de algunos ciudadanos, manteniéndolos en una vulneración sistemática y masiva de sus derechos¹²⁸, y, en paralelo, sin dar una respuesta estructural a la violencia de género. Estos límites fueron utilizados por el legislador como un dispositivo¹²⁹ de legitimación para intervenir en otras esferas del ordenamiento jurídico (en particular, el derecho laboral) con fines punitivos, estableciendo nuevas formas de disciplinamiento y castigo al acoso sexual.

CONCLUSIONES

Nuestro objetivo en este artículo era exponer las tensiones resultado de la fragmentación que se ha presentado en Colombia debido a regulación del acoso sexual laboral en dos esferas (laboral y penal) y que el Congreso de la República buscó remediar aprobando el ya mencionado proyecto de ley.

El proyecto político feminista busca que las mujeres y las personas LGBTIQ+ puedan ejercer sus vidas y derechos en igualdad de condiciones. El trabajo es una de las esferas vitales y la regulación del acoso sexual laboral debería buscar que el espacio de trabajo sea un lugar^130/131 en el que no se reproduzcan jerarquías basadas en género, ni que se gobierne a través del control de la sexualidad. Esta apuesta política, en conjunto con la implementación de la futura ley, deben estar dentro de la agenda de investigación feminista en Colombia y la región. Al respecto, quisiéramos proponer tres líneas de investigación que podrían desarrollarse en futuros trabajos.

En primer lugar, deberían profundizarse los estudios sobre las barreras de acceso a la justicia para el acoso sexual y el acoso laboral. Por otro lado, como contracara de esos mecanismos, nos preocupa particularmente que, con el fin de motivar la denuncia de estas conductas reprochables, se diseñe una serie de políticas públicas donde la sexualidad de las mujeres y de personas LGBTIQ+ sea anulada. Caricaturizar a estas personas como seres necesariamente vulnerables que necesitan permanente protección estatal (o del empleador)¹³² podría invisibilizar su capacidad de consentir una relación sexual¹³³.

En segundo lugar, los académicos legales debemos revisar constantemente la forma en que se aplican las normas legales. Las prácticas de la valoración probatoria y la interpretación de las normas inciden en el modo en que el derecho contribuye a la reproducción o renegociación de arreglos distributivos injustos¹³⁴.

En tercer lugar, los mecanismos de gobernanza en espacios laborales empleados deberían ser mayor objeto de estudio por parte de laboralistas y criminólogos. En el espacio de trabajo aparecen formas de criminalización y castigo que pueden llegar a condicionar los mecanismos de control formales (como el derecho penal y laboral) e informales que no han sido parte de la reflexión de los criminólogos.