A. Mejora para ascendientes y legítima privilegiada para el cónyuge

Antes de la ley n.° 18.802, de 1989^[4], las restricciones a la libertad de testar afectaban en mayor medida a quienes tenían descendencia. La cuarta de mejoras podía favorecer solo a los hijos y descendientes, fueran o no legitimarios. Más allá del orden de la descendencia, no se formaba cuarta de mejoras. Esto significaba que se podía disponer libremente por testamento de la mitad de la herencia, mientras que la otra se reservaba para los legitimarios.

No habiendo hijos ni descendencia con derecho de representarlos, eran llamados como legitimarios los ascendientes y el cónyuge sobreviviente. Ni unos ni el otro eran asignatarios forzosos de mejora. Además, no habiendo descendencia, la porción del cónyuge era baja general de la herencia⁵. Este era llamado con los ascendientes para distribuirse la mitad legitimaria según las reglas del segundo orden de sucesión intestada⁶. La ley de que hablamos, sin embargo, agregó al cónyuge sobreviviente a la lista de asignatarios forzosos de cuarta de mejoras, formada hasta entonces solamente por descendientes del causante, legitimarios o no. Esta medida, que parecía responder a un amplio consenso, aumentó la porción de bienes que debía destinarse a asignaciones forzosas a tres cuartas partes del acervo transmisible, aunque no hubiera hijos, siempre que al causante sobrevivía el cónyuge.

La ley n.° 19.585, de 1998^[7], culmina las reformas anteriores, instituyendo a los ascendientes como asignatarios forzosos de cuarta de mejoras. Las tres cuartas partes del acervo que deben destinarse a las asignaciones forzosas se forman aunque no haya descendientes ni cónyuge sobreviviente, bastando que sobreviva al causante uno o más ascendientes, de cualquier edad y situación patrimonial. En todos estos casos el causante no ha podido disponer libremente sino de una cuarta parte de sus bienes.

Este resultado fue recibido negativamente por varios autores. Para unos, esta ley contrariaba lo que debía ser un nuevo derecho sucesorio que, tomando en cuenta el aumento en la expectativa de vida, redujera la limitación a la facultad de testar que suponían las asignaciones forzosas⁸. La nueva ley constituía una verdadera interdicción testamentaria, "un dirigismo sucesorial inaceptable"⁹. No solo la sociología familiar había cambiado, se pensaba, pues tampoco subsistía el propósito de mantener la unidad del patrimonio, porque esto se conseguía por otros mecanismos¹⁰. En recapitulaciones posteriores se han propuesto fuertes reducciones en la legítima¹¹. Esta solo debería favorecer a hijos menores de edad o discapacitados¹²; en tanto que a los ascendientes solo se les debería reconocer la calidad de alimentarios¹³. Se debería cambiar además la calidad de la legítima del cónyuge, para que pase de "legítima de sobreprotección" (como es la situación actual) a legítima de protección o asistencial¹⁴.

Hemos transitado de una crítica a la institución de los ascendientes como asignatarios de mejora al diagnóstico de la legítima del cónyuge sobreviviente sobre-dimensionada por la misma ley de 1998. A continuación, el desarrollo subsiguiente de su situación hereditaria.

B. Legítima privilegiada del cónyuge al conviviente civil sobreviviente

Los cambios al derecho sucesorio que produce la ley n.° 19.585 no experimentan modificaciones formales con la introducción de la ley n.° 19.947, de 2004^[15]. La influencia de esta ley podría considerarse material. Con la posibilidad de divorcio vincular y segundas o terceras nupcias del causante, ocurre que puede ser llamado a concurrir con los hijos, con legítima privilegiada, un cónyuge a quien ellos después no tengan derecho a suceder. Antes de la entrada en vigencia de la ley esto era probable, por las segundas o terceras nupcias de un causante viudo o viuda de la madre o padre de sus hijos. Con el divorcio, la frecuencia práctica de este escenario podía aumentar.

Pues bien, la ley n.° 20.830, de 2015^[16], asimiló la situación de sobrevivencia del conviviente civil a la del cónyuge¹⁷. Hoy puede ocurrir que el primero concurra con descendientes que no son hijos suyos, sino solo del causante, por una legítima privilegiada y "sumamente protegida". Cuando concurre con hijos que no son suyos, y que no tienen la expectativa de sucederlo en el futuro, puede afirmarse que la esta ley saca por completo la legítima de la órbita de la descendencia del causante. Por tanto, la parte de bienes que se transmite por legítima al conviviente civil puede luego transmitirse a terceros que ningún vínculo tienen con el causante.

C. Gravamen tributario de la transmisión de bienes por herencia o donación

A las actuales limitaciones a la libertad de testar se suma el gravamen patrimonial que supone el impuesto a las herencias y donaciones (ley n.° 16.271, de 1965). Esta ley grava las asignaciones hereditarias de forma progresiva, según la mayor o menor proximidad de parentesco del asignatario con el causante, y según la cuantía de la asignación. Los asignatarios más próximos por parentesco al causante pagan un impuesto menor que aquellos más lejanos o no emparentados en forma alguna. De la misma forma grava las donaciones entre vivos, las que se encuentran sometidas a una multitud de leyes especiales que contemplan exenciones y beneficios tributarios para ciertas liberalidades¹⁸. Las principales críticas que se hacen a este impuesto son dos: que vuelve a gravar bienes que ya tributaron en vida del causante, y que tiene tramos exentos relativamente bajos en comparación con la tendencia de otros países que mantienen vigente un impuesto de este tipo.

Hay quienes defienden la existencia de este impuesto, afirmando que se trata de gravar un incremento patrimonial en el obligado que no es renta ni valor agregado, pero que debería equipararse a renta como medida correctiva de justicia material¹⁹. Este razonamiento se compara al de quienes rechazan la perennidad del dominio y la garantía constitucional del derecho de propiedad²⁰. El impuesto a las herencias y donaciones recae sobre el patrimonio y no admite deducción por aquellos pagados en su formación, lo que hace que se constituya en una forma de doble tributación del mismo hecho gravado.

La única moderación de este impuesto es la exención. La legislación chilena reconoce una de carácter general, que se sitúa en 600 UTM (unidad tributaria mensual) por asignación. Hay numerosas leyes especiales que autorizan la exención total del impuesto para donaciones con determinado objeto, mas no para herencias. El tramo exento equivale aproximadamente a 29.000.000 de pesos; es decir, unos 42.000 dólares o 35.000 libras esterlinas. Por mucho que se multiplique por número de asignaciones, esta porción exenta no se compara con los 11 millones de dólares a que asciende la cuantía exenta de una herencia en Estados Unidos; ni con 325.000,00 libras esterlinas, aplicable en el Reino Unido²¹.

A pesar de las fuertes atribuciones antielusión que sucesivas reformas legales han ido entregando al Servicio de Impuestos Internos, el impacto recaudatorio del impuesto a las herencias y donaciones es bajo. En el año 2015 la recaudación fue del 0,3% del total en el país, manteniéndose en el mismo rango al año siguiente. En los mismos períodos otros impuestos recaudaron considerablemente más. Por ejemplo, el de la ley de la renta²² recaudó más del 40% del total y el IVA²³ hasta un 49%^[24]. Si esto es indicativo de algo, nos inclinamos a pensar que es debido a que pocos son los bienes que se transmiten por causa de muerte o entre vivos por mera liberalidad. Esto también levanta especulaciones sobre la extensión que podrían tener en la práctica las ordenaciones sucesorias realizadas entre vivos, a través de sociedades u otros instrumentos. La pregunta es: ¿por qué no dejar que el testamento ordene? Opinamos que la libre circulación de la propiedad también autoriza su transmisión por causa de muerte o a través de otras liberalidades. La garantía constitucional del derecho de propiedad sobre toda clase de bienes (artículo 19, número 24 CPR) asegura la libertad de disposición entre vivos y por causa de muerte. Si bien la derogación de la ley sobre impuesto a las herencias y donaciones es un tema que excede el objeto de este estudio, se puede considerar sin embargo que, en atención a las figuras citadas, esta no produciría un impacto serio en la recaudación fiscal total.

D. Indicios sobre el escaso uso del testamento

Todos los factores anteriormente expuestos estarían relacionados con el escaso uso del testamento como instrumento de ordenación sucesoria, lo cual puede inferirse a partir de algunos indicadores. Por ejemplo, en el año 2015 ingresaron a tramitación judicial 2666 solicitudes de posesión efectiva de herencias testadas en todo el país²⁵. Ese mismo año se produjeron 103.000 defunciones y se inscribieron 62.283 resoluciones de posesiones efectivas de herencias intestadas. Las figuras no experimentan muchas alteraciones de año en año: en 2016 ingresaron 2871 solicitudes de posesión efectiva de herencias testadas, mientras que se registraron 104.026 defunciones y se inscribieron 75.198 resoluciones de posesión efectiva de herencia intestada²⁶. Traduciendo estas cifras a términos comparables, pueden estimarse en unas 25 las herencias testadas por cada 1000 difuntos en Chile.

Otro indicador del escaso uso del testamento es el número de los que se inscriben cada año en el Registro Nacional de Testamentos²⁷. En el año 2015 se registraron 6748 testamentos otorgados en todo el territorio de la República. Entre los años 2016 y 2018 la cifra se mantiene en torno a los 6700 testamentos²⁸.

La pregunta es cómo corregir esta situación para que el testamento vuelva a ser un instrumento que permita la disposición de bienes por causa de muerte a favor de legitimarios, como también a favor de quienes no lo sean. ¿Cómo evitar que los bienes se transmitan por actos más o menos simulados entre vivos? ¿Cómo devolver al causante la facultad de disponer libremente de lo suyo para después de sus días? Creemos que una medida de gran eficacia sería la derogación de la cuarta de mejoras, idea que se desarrolla a continuación.

A. La construcción histórica de la cuarta chilena de mejoras

La cuarta de mejoras es, en el Código Civil chileno, una mejora sui generis. Es decir, que no responde a su lógica histórica y que ha experimentado una evolución contradictoria con el concepto mismo de las asignaciones forzosas. En las líneas que siguen se procura explicar cómo es que se produce este fenómeno.

El redactor del Código Civil chileno consideró que no eran necesarias asignaciones forzosas para que los padres pudieran disponer de bienes a favor de sus hijos³⁰. Admitiendo las legítimas, en su proyecto para este cuerpo normativo procura plegarse a una mayoría en la Comisión Revisora. No se muestra igualmente condescendiente con la mejora, institución que califica como "invención peculiar de los godos", que se prestaba, a su juicio, para enmarañadas discusiones en los autores españoles³¹. Por esta razón en los proyectos de 1841, 1846 y 1853 no existe siquiera un concepto de ella. La Comisión Revisora del Proyecto de 185e, sin embargo, decide reintroducirla, pues era derecho vigente de la época. Sin embargo, opta por excluirla de "la porción de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio" (artículo 1.184, inciso 2.°, al final). Como consecuencia, cada vez que sobrevive al causante un asignatario de mejora, se reduce esta última porción a una cuarta parte del acervo. Esta última es la porción de bienes de que el causante "ha podido disponer a su arbitrio". Así se explica que el inciso 3.° del actual artículo 1.184 aparezca por primera vez en el Proyecto Inédito (artículo 1.345, inciso 3.°)³². Solo entonces adquiere sentido la singular expresión "la mitad restante es la porción de bienes de que el difundo ha podido disponer a su arbitrio", que pertenece al texto original del Código y no ha experimentado modificaciones en las sucesivas reformas que ha tenido dicho artículo³³.

La mejora testamentaria chilena resulta ser muy distinta a la institución que se conocía entonces. Después de una compleja evolución³⁴, en el derecho castellano la parte de mejoras era de un tercio. El tercio se extraía de las cuatro quintas partes del acervo que se destinaba a pagar las legítimas ("legítima española"). El testador podía disponer de una quinta parte de sus bienes para asignaciones de libre disposición. La parte de mejoras era una porción de la legítima que el testador podía asignar a uno o más de sus descendientes legítimos, fueran o no legitimarios. El testador podía, por ejemplo, favorecer a un nieto con el tercio y el quinto. Así se hablaba de mejorar con tercio y quinto. Claro Solar cita a pie de página un pasaje del Quijote en que se narra que Sancho Panza "puso su jumento a las mil lindezas, dejándole mejorado en quinto y tercio"³⁵.

En el Código Civil de 1855, y hasta la reforma de la ley n.° 18.802, la cuarta de mejoras tenía por asignatarios únicamente a descendientes del testador, fueran legitimarios o no. Es decir, incluso considerada su cuantía, la desnaturalización de la mejora empieza con la ley que instituye al cónyuge sobreviviente como asignatario forzoso de cuarta de mejoras³⁶. Con esta reforma se rompe la lógica de que las mejoras sean disposiciones testamentarias a favor de descendientes, fueran o no legitimarios. Ocurre esto al autorizar una disposición horizontal de parte del caudal relicto, que de otro modo se trasmitiría en la línea de la descendencia. La porción conyugal, como se llamaba entonces, era todavía incompatible con lo que el cónyuge lleva por gananciales de la sociedad conyugal, con sus bienes propios y con lo que lleva abintestato (dependiendo de si concurre o no con ascendientes del causante). Lo que ocurre después afirma, a nuestro juicio, la necesidad de una reforma.

B. Expansión posterior contradictoria

La ley n.° 19.585 instituye a los ascendientes como asignatarios forzosos de dicha porción, volviendo a modificar el Código Civil en su artículo 1.184, inciso 3.°. Como resultado de estas modificaciones se forma cuarta de mejoras aunque no haya hijos ni descendencia con derecho a representarlos, e incluso aunque no haya cónyuge ni, a partir de la ley n.° 20.830, conviviente civil sobreviviente³⁷. Así se concluye del texto del artículo en cuestión, donde se lee: "Habiendo tales descendientes, cónyuge o ascendientes, la masa de bienes [...] se dividirá en cuatro partes: dos de ellas, o sea, la mitad del acervo, para las legítimas rigorosas; otra cuarta, para las mejoras con que el difunto haya querido favorecer a su cónyuge o a uno o más de sus descendientes o ascendientes, sean o no legitimarios, y otra cuarta, de que ha podido disponer a su arbitrio" (énfasis agregado). Como la cuarta de mejoras se deduce de la parte de libre disposición, sucede que la parte del acervo que el testador debe reservar para legitimarios y asignatarios forzosos de mejora alcanza a las tres cuartas partes³⁸.

En definitiva, el único supuesto en que un testador puede disponer en Chile de más de una cuarta parte de sus bienes a través de disposiciones testamentarias a favor de parientes o extraños sería que no sobrevivan al causante legitimarios ni asignatarios forzosos de mejoras que no sean legitimarios. Es decir, ningún descendiente, ningún ascendiente, ni cónyuge o conviviente civil. Solo a partir del tercer orden de sucesión intestada, en que la ley llama a los hermanos del difunto (artículo 990), el causante de una herencia ha podido disponer libremente de sus bienes. Se observa, entonces, cómo en su origen y evolución posterior, la cuarta de mejoras es un límite considerable a la libertad de disposición de bienes por causa de muerte, adicional a la legítima porque que no es parte de esta³⁹.

C. La urgente derogación de la cuarta de mejoras

La medida correctiva que se propone es derogar la cuarta de mejoras⁴⁰. Su eliminación dispensaría la mitad del caudal hereditario para disposiciones de libre voluntad. Sin cuarta de mejoras, el testador podría igualmente mejorar con la parte de libre disposición (que pasaría a ser la mitad del acervo hereditario) al cónyuge y demás parientes que desee, incluidos los que ahora son asignatarios forzosos de mejoras. Además, la parte de legítimas volvería a su proporción histórica: la mitad del caudal hereditario, como lo previó Bello originalmente (artículo 1.345 del Proyecto de 1853), como era en el derecho romano justinianeo reflejado en Las siete partidas.

Para lograr estos efectos, habría que eliminar unas pocas disposiciones del Título V del Libro m del Código Civil ("De las asignaciones forzosas"). En concreto: el artículo 1.167, n.° 3 (que establece la mejora como asignación forzosa)⁴¹; el artículo 1.184, inc. 3.° o final, que instituye las consabidas cuartas en que se divide el acervo para su distribución entre asignatarios forzosos⁴²; el artículo 1.194 (que establece la preferencia de que goza la mejora para su pago); el artículo 1.195 (que establece que de la mejora puede hacer el testador la distribución que quiera)⁴³; y el artículo 1.204 (que regula el pacto de no mejorar)⁴⁴. En los demás artículos de este título y en otras partes del Libro m del Código habría que eliminar toda referencia a la mejora⁴⁵. La derogación del inciso 3.° del artículo 1.184, además, dirime por eliminación la controversia acerca de la formación de esta porción de mejoras fuera del orden de los descendientes legítimos⁴⁶.

Esta propuesta considera que se puede mantener vigente todo el resto del sistema. Es decir, la orden de hacer deducciones y agregaciones para la formación de los acervos sobre los cuales se calcula la legítima (artículos 1.185 a 1.189); y las imputaciones que deben hacerse para el pago de la legítima (artículos 1.198 y 1.203). Asimismo mantiene la legítima de los hijos, personalmente o representados por su descendencia, en los términos que la contempla el derecho chileno, sin modificaciones cualitativas ni cuantitativas.

Colombia ha modificado recientemente su Código Civil para aumentar la libertad de testar, derogando también la cuarta de mejoras⁴⁷. El nuevo artículo 1.226 elimina la mejora de la lista de asignaciones forzosas; y en el artículo 1.242, correlato del artículo 1.184 c. c. ch., esto se refleja disponiendo que se destine la mitad del acervo al entero de legítimas y que la otra mitad constituya "la porción de bienes de que el testador ha podido disponer a su arbitrio". En ese país la mejora también limitaba considerablemente la libertad de testar, pero ni el cónyuge ni los ascendientes eran asignatarios respecto de ella. Por otra parte, el cónyuge sólo tenía derecho a lo que era para nosotros -y sigue siendo en Colombia- "porción conyugal", es decir, una parte de bienes en la que se considera lo que le corresponde por gananciales de la sociedad conyugal y otros bienes que imputan a ella. El Código Civil colombiano no había experimentado las reformas que describimos en este artículo; sin embargo, la derogación de la cuarta de mejoras se tenía como una medida necesaria para ampliar la libertad de testar en el actual estado de cosas.

A continuación se explican las correcciones que deberían hacerse a la legítima de los ascendientes y a la legítima del cónyuge o conviviente civil sobreviviente.

A. Los ascendientes como legitimarios

Los ascendientes son llamados como legitimarios si no hay descendencia⁵⁰. En este caso, la legítima se reparte entre los ascendientes y el cónyuge⁵¹ o conviviente civil⁵² sobreviviente⁵³. Cuantitativamente, la legítima es la mitad de los bienes (previas deducciones y agregaciones legales)⁵⁴. En el derecho romano que recibe Occidente la cuantía de esta parte no pasaba de la mitad de los bienes en que se sucedía al causante. Se comprende que Bello haya aceptado cuantificar la legítima en la mitad del acervo hereditario, y no en más⁵⁵.

La legítima se mantiene en su cuantía aunque no haya descendencia, ni cónyuge o conviviente civil sobreviviente, y solo sean llamados uno o más ascendientes del causante. Es interesante observar esto porque la Partida Sexta, Título 13, Ley 8, fijaba la legítima de los ascendientes en un tercio del acervo hereditario; es decir, menos de un medio. El derecho castellano vigente en la época anterior al Código disponía que la legítima de los ascendientes fuera de dos tercios, más de un medio. Es decir, en la situación vigente antes del Código Civil, los ascendientes habían mejorado la cuantía de su legítima. Bello modificó la situación existente, equiparando la cuantía de la legítima de los ascendientes a la de los descendientes, es decir, a la mitad de la herencia (la mitad legitimaria). En un contexto sociológico diverso del actual, al revés de lo que era su idea en materia de mejoras, pensaba que la ley debía resguardar lo que no era el orden natural de los afectos. "Los padres necesitan de la protección de la ley", escribía Bello en nota al inciso 2.° del artículo 1.345 del Proyecto de 1841, en tanto que "los hijos apenas la han menester"⁵⁶.

La presencia de ascendientes entre los legitimarios está en nuestra legislación desde el Código Civil de 1855. Esto ha despertado poco interés, probablemente, porque los ascendientes solo son llamados como legitimarios cuando falta descendencia (artículos 1.183 y 989). Los cambios se han producido en la expectativa de vida de las personas, por lo que es poco probable que hoy un ascendiente sobreviva a un causante de larga vida. La legítima de los ascendientes es infrecuente. Por este motivo pensamos que un ascendiente solo debería ser llamado como legitimario si necesita la herencia que se le defiere. Derogada la cuarta de mejoras, la segunda de las reformas que debería hacerse al derecho sucesorio debería consistir en reducir la cuantía de la legítima de los ascendientes o en transformar su calidad.

B. Una legítima reducida o alimentaria para los ascendientes

Reducir la cuantía de la legítima de los ascendientes consistiría, por ejemplo, en reducir a un cuarto del acervo hereditario la porción de bienes que forzosamente deban reservárseles, dejando para disposiciones de libre voluntad el resto de los bienes transmisibles. Reducida a un cuarto la legítima de los ascendientes, el causante a quien no sobreviven descendientes ni cónyuge o conviviente civil puede disponer libremente por testamento de 3/4 partes de sus bienes.

La otra alternativa consiste en mantener la legítima en un medio del acervo, pero modificar la calidad de su legítima, asimilándola a una de carácter alimentaria, como era en Chile la porción conyugal. Para esto se podría agregar al artículo 1.182 un inciso que podría decir lo siguiente: "Si el o los ascendientes tuvieren bienes, pero no de tanto valor como lo que les corresponde en la herencia por legítima rigorosa, solo tendrán derecho al complemento a título de legítima". Esta solución protege a los ascendientes que necesitan esta asignación, respetando a la vez la facultad de disponer de un causante sin descendencia, ni cónyuge, ni conviviente civil sobrevivientes.

Esta legítima alimentaria podría ser compatible con asignaciones testamentarias con cargo a la parte de libre disposición, sin perjuicio de que se respeten las imputaciones que exige el artículo 996 c. c. ch. Es decir, guardando la norma que dispone que se imputen las asignaciones testamentarias a lo que se tiene derecho abintestato, quedando a salvo el derecho del asignatario de retener las porciones testamentarias si son mayores que las que le corresponden por ley. Para conseguir esto, los ascendientes deberían ser obligados a imputar a su legítima el valor de su patrimonio, y no solamente lo que reciben por liberalidad testamentaria en la sucesión. En consecuencia, llevarían herencia exclusivamente si la cuantía de sus bienes es inferior a lo que les cabe en la herencia como legítima rigorosa y, en este caso, solo llevarían el complemento. La porción de bienes de que el difunto ha podido disponer libremente sería la mitad del acervo hereditario con los aumentos que pueda experimentar por rebajas a la cuantía de la legítima (alimentaria) de los ascendientes.

El testador podría disponer libremente de la mitad del acervo hereditario, también en favor de sus ascendientes. Por otra parte, esta porción de bienes se vería aumentada por las sumas que se liberen por rebajas que deban practicarse a la legítima de los ascendientes.

Retocada en una u otra forma la legítima de los ascendientes, quedaría por corregir lo que actualmente en Chile es la "legítima privilegiada" del cónyuge o conviviente civil sobreviviente.

C. De porción conyugal a legítima privilegiada

En el Código Civil de 1855 la porción conyugal era "aquella parte del patrimonio de una persona difunta, que la ley asigna al cónyuge sobreviviente, que carece de lo necesario para su congrua sustentación"⁵⁷. Esta era incompatible con los bienes propios del cónyuge sobreviviente, con los gananciales de la sociedad conyugal y con asignaciones del testamento del causante⁵⁸. Ahora bien: no habiendo descendientes, la parte de la que el testador podía disponer libremente era la mitad de la herencia, y la porción conyugal una baja general⁵⁹. A partir de la ley n.° 10.271, de 1952^[60], concurriendo con hijos legítimos se aumenta la cuantía de la porción conyugal al doble de la legítima rigorosa de un hijo, y se hace compatible esta porción con asignaciones testamentarias hechas con cargo a la cuarta de libre disposición. Por otra parte, el cónyuge sobreviviente comienza a adquirir derechos de heredero, como el de solicitar la posesión efectiva de la herencia y el de pedir la partición y a intervenir en ella. La porción conyugal experimenta un nuevo aumento de cuantía con la ley n.° 18.802, pues se dispone que esta sea el doble de lo que por legítima efectiva corresponde a un hijo, compatible, a partir de esta ley, incluso con lo que el testador pueda haber dejado al cónyuge a título de mejora.

La ley n.° 19.585 se encuentra, por tanto, con un cónyuge sobreviviente que ya es un interesado prominente en la herencia del causante. El siguiente paso es simplemente reconocer lo que de hecho ocurre: el cónyuge es heredero. Se deroga, en consecuencia, la porción conyugal y todo su bagaje conceptual para reconocer al cónyuge sobreviviente, directamente, una legítima en la herencia, cualquiera sea la situación de éste como resultado del régimen matrimonial que tenía con el causante. Sin embargo, el cónyuge se transforma en un legitimario con porción garantizada en la herencia, pues ya no recibe una parte eventual como porción conyugal, en función de la cuantía de su patrimonio personal (bienes propios, gananciales de la sociedad conyugal o crédito por gananciales del régimen de partición y asignaciones en el testamento del causante)⁶¹. A partir, entonces, de la ley a que nos referimos, el cónyuge lleva el doble de la legítima rigorosa o efectiva de un hijo (matrimonial o no matrimonial, suyo o ajeno), con un mínimo que no puede bajar de "la cuarta parte de la herencia, o de la cuarta parte de la mitad legitimaria en su caso"⁶²).

Además de sus bienes propios, el cónyuge sobreviviente puede llevar la mitad de gananciales⁶³, la cuarta de libre disposición, la cuarta de mejoras y la cuarta parte de la mitad legitimaria⁶⁴. Lo que convierte la situación del cónyuge sobreviviente en un privilegio es que todos estos derechos o asignaciones son compatibles entre sí, y que además el cónyuge tiene un derecho preferente a pedir la adjudicación en propiedad de la vivienda que fue residencia principal de la familia y los muebles que la guarnecen en la partición de los gananciales y de la herencia, o derechos gratuitos de uso y habitación sobre ella. Es decir, en caso de no ser suficiente el haber del cónyuge para que se le entere en propiedad la residencia principal de la familia y los muebles, tiene derecho a que se constituyan derechos gratuitos de uso y habitación sobre estos bienes⁶⁵.

La opción del legislador por equiparar los derechos de los hijos no matrimoniales y matrimoniales se aseguró por un compromiso político-legislativo que consistió en mejorar la situación del cónyuge sobreviviente. De este modo, la familia matrimonial no se vería excesivamente perjudicada con respecto a los nuevos derechos que se reconocía a los hijos no matrimoniales. Si el cónyuge sobreviviente llevaba una porción privilegiada en la herencia (una legítima compatible con mejoras que el causante pudo haberle hecho en su testamento, con los gananciales que recibe en la liquidación de la sociedad conyugal y con sus bienes propios), los hijos matrimoniales mantenían la expectativa de heredar posteriormente a ese padre o madre con quien concurrían. Así, la herencia del cónyuge sobreviviente llegaba a lo que podríamos considerar su destino final, esto es, los hijos matrimoniales. Los hijos no matrimoniales llevaban su parte en la herencia, igual a la de un hijo (matrimonial); pero posteriormente no heredaban al cónyuge sobreviviente con quien habían concurrido en la herencia de su padre o madre.

La situación sucesoria privilegiada del cónyuge sobreviviente ya era excesiva antes de la ley de divorcio⁶⁶. Con el término de la relación conyugal por medio de esta vía, los privilegios sucesorios del cónyuge sobreviviente podrían producir inequidades sucesorias⁶⁷. Por ejemplo, a partir de entonces puede ocurrir que el cónyuge sobreviviente no sea padre o madre de los hijos del causante, con quienes concurre en el primer orden de sucesión intestada⁶⁸ y en la mitad legitimaria⁶⁹.

Con posterioridad, la ley n.° 20.830 atribuye al conviviente civil sobreviviente los mismos derechos que actualmente tiene el cónyuge de igual condición⁷⁰. Por tanto, las situaciones de inequidad pueden darse en el caso de segundas o terceras nupcias del causante, por muerte o divorcio; y también en el caso de acuerdo de unión civil celebrado con posterioridad a la disolución de un matrimonio anterior. Esta inequidad consiste en que la mayor parte de los bienes del causante quedan en la línea horizontal (cónyuge o conviviente civil sobreviviente) y no pasan a su descendencia, que es donde correspondería que lleguen forzosamente a título de legítima en la herencia de su padre o madre. Si los hijos con quienes concurre el cónyuge fueran también suyos (es decir, si el cónyuge concurriera con hijos comunes, suyos y del causante), esta inequidad se vería mitigada por la expectativa de los hijos de heredar posteriormente al padre o madre con quien ahora concurren. Mas si el cónyuge no es padre o madre de los descendientes del causante, los descendientes no tienen la expectativa de heredar al cónyuge o conviviente civil sobreviviente. La ley n.° 19.585 no tuvo presente un escenario de matrimonio disoluble por divorcio, como es lo que ocurre a partir de la ley n.° 19.947, ni mucho menos podía concebir una ley que equipara los derechos hereditarios del cónyuge sobreviviente al sobreviviente de un acuerdo de unión civil.

D. Una legítima rigorosa para el cónyuge sobreviviente

Para reconducir en parte los bienes del causante a su descendencia y mitigar el efecto de segundas o terceras nupcias, o de un acuerdo de unión civil vigente, se propone reducir la legítima del cónyuge sobreviviente a la legítima rigorosa de un hijo del causante, sea éste descendiente suyo o no. Es decir, se propone que el cónyuge sobreviviente sea contado como un hijo más. Adicionalmente, se sugiere derogar la porción mínima que la ley asegura al cónyuge sobreviviente. Para reflejar estos cambios, el artículo 988 del Código Civil debería volver a su texto original: "Los hijos excluyen a todos los otros herederos, a menos que hubiere también cónyuge sobreviviente, caso en el cual éste concurrirá con aquéllos. El cónyuge sobreviviente recibirá una porción que, por regla general, será equivalente a lo que por legítima rigorosa corresponda a cada hijo. Si hubiere solo un hijo, la cuota del cónyuge será igual a la legítima rigorosa de ese hijo".

Uno de los beneficios de lo propuesto anteriormente sería el simplificar la comprensión del artículo 996 del Código Civil cuando quien hereda por testamento y abintestato es justamente el cónyuge sobreviviente. El artículo citado señala que los que suceden a la vez por testamento y abintestato imputen lo que reciben por testamento a su porción abintestato, sin perjuicio de retener toda la porción testamentaria, si excediere a la otra, prevaleciendo la voluntad del testador en lo que en derecho corresponda. Conforme con esta disposición, el cónyuge asignatario de disposiciones testamentarias deberá imputar esta asignación a lo que recibe abintestato, como legitimario. Parte importante de la doctrina, apoyada en el tenor literal del artículo, lo entiende de la manera señalada⁷¹. Pero hay lugar para interpretaciones en distinto sentido, al considerar que si el causante dejó parte de sus bienes al cónyuge por disposición testamentaria, ello fue a título de mejora respecto a su situación como heredero legitimario, por lo que dicho cónyuge debería conservar la porción mínima que le garantiza la ley más la asignación testamentaria que no se imputa a dicha porción mí-nima⁷². Eliminando la cuarta de mejoras y la porción o legítima mínima del cónyuge sobreviviente, no cabría duda de que estaría en la misma posición que el resto de los legitimarios, que deben imputar lo que reciben por legado a su legítima⁷³. Por otra parte, derogada la cuarta de mejoras, no pueden hacerse donaciones o legados a título de mejoras: toda donación, herencia o legado a un legitimario se entiende a título de legítima, y debe imputarse a ella, salvo disposición expresa del testador en contrario. Es decir, todas las disposiciones testamentarias hechas a un legitimario (también el cónyuge) con cargo a la parte de libre disposición (que, derogada la cuarta de mejoras, es la mitad del acervo hereditario) se imputan a la legítima, salvo que el testador haya dispuesto expresamente otra cosa.

Lo que se propone iría en consonancia con códigos civiles recientemente modernizados, que aseguran la posteridad del cónyuge sobreviviente de una manera concorde con el principio de que los bienes se transmitan en la línea de la descendencia. En Argentina, por ejemplo, al concurrir con descendientes, siempre tiene en el acervo hereditario la misma parte que un hijo del causante⁷⁴. Además, si concurre con los descendientes en la sucesión del causante, no tiene parte alguna en la división de los bienes gananciales de la sociedad conyugal⁷⁵. Es decir, la porción que la ley le asegura al cónyuge sobreviviente en la herencia del causante es incompatible con los gananciales de la sociedad conyugal. En semejante sentido, no tiene derechos en la herencia del causante que fallece dentro de los treinta días de contraído el matrimonio, a consecuencia de enfermedad existente en el momento de la celebración, conocida por el supérstite, y de desenlace fatal previsible, excepto que el matrimonio sea precedido de una unión convivencial⁷⁶. En Perú, "[e]l cónyuge que concurre con hijos o con otros descendientes del causante hereda una parte igual a la de un hijo'*⁷⁷, pudiendo optar por llevar el usufructo de un tercio de la herencia⁷⁸.