I. El Caribe y la armonización del derecho

Al analizar los ordenamientos jurídicos de las naciones caribeñas mediante la aplicación del derecho comparado, se desmiente la imagen unitaria que, desde el exterior, se tiene sobre esta parte del continente americano, ya que tan solo existe una simple vecindad geográfica y sus Estados tienen individualidades propias en cada uno de sus sistemas legales³. El Caribe se asemeja a un mosaico de derechos, que responden al mismo desarrollo histórico de sus países. La desintegración política que siguió a las independencias se tradujo en un proceso multiforme de singularización jurídica⁴, y la entrada al siglo XX sirvió para ratificar la necesidad de reafirmar la identidad nacional de cada uno los países de la América Latina⁵. Esta singularización jurídica se manifiesta en los códigos de derecho civil francés y español que se "tropicalizaron" según las necesidades de cada país caribeño. Así es como, desde el mismo origen de las naciones latinoamericanas, se plasmaron dos tendencias que habrían de tener un gran calado en la evolución posterior de la vida de aquellas, y en la (mala o nula) suerte de su integración: la desarticulación política, por un lado, y la individualización legislativa, por otro⁶.

A pesar de los esfuerzos hechos por organismos internacionales⁷, de la proximidad geográfica y la similitud en las fuentes jurídicas que hubiesen podido facilitar esta labor⁸, han fracasado la mayoría de los intentos para adoptar un derecho privado armónico, pues existe un caos que traslada al cosmos jurídico el mero hecho de la pluralidad; es decir, la coexistencia de distintos universos legales⁹. Según Cicerón, multa iura comuna, muchos complejos de conceptos jurídicos y normas comunes¹⁰, dificultan la determinación de la ley aplicable a un contrato mercantil internacional y ocasionan inseguridad jurídica entre los comerciantes de la región.

Por ello, la realidad del Caribe es un escenario de vacíos e insuficiencias comunes en sus naciones, con la necesidad de resolver problemas mayoritariamente derivados de las actividades mercantiles. Esto exige una visión política que tenga como propósito el fortalecimiento de las instituciones nacionales y regionales, con la asignación de recursos humanos altamente cualificados, la concesión de fondos económicos y un liderazgo con voluntad transparente, para diseñar y aplicar políticas comunitarias.

A. En el ámbito jurídico, coexisten sistemas de derecho

Considerando las fuentes de creación del derecho y la tipología en la cual convergen los ius comparatistas, en la región caribeña destaca la coexistencia del civil law, el common law, el sistema híbrido y el sistema socialista. Partiendo de esto, a continuación se presentan los aspectos más relevantes de cada una de estas familias jurídicas en el contexto caribeño.

2. El common law

Las naciones del Commonwealth caribeño, caracterizadas por ser angloparlantes, que formaron o forman parte del imperio inglés, tienen como sistema de derecho el common law, consecuencia directa de su desarrollo histórico al ser colonizadas por Inglaterra en el siglo xv, nación que originó el common law y lo trasplantó en su forma, carácter y sustancia al Caribe¹⁵. Estos Estados son: Antigua y Barbuda, Bahamas, Barbados, Belice, Dominica, Granada, Islas Vírgenes Británicas, Jamaica, Montserrat, San Cristóbal y Nieves, San Vicente y las Granadinas, Surinam, Trinidad y Tobago, por indicar algunas.

La principal característica del common law es la estructura y desarrollo de las normas jurídicas bajo la doctrina del precedente o case law, sustentada en las sentencias judiciales generalmente dictadas por un tribunal superior, que rigen en un caso similar posterior, es decir, se respeta la decisión precedente. Estas decisiones tribunalicias originaron un sistema coherente de reglas y principios legales como la confianza y la equidad que, además, son fuente del derecho.

Es importante destacar que, según la extensión de su territorio, el Caribe se rige en su mayoría por el civil law; sin embargo, considerando el número de Estados que lo integran, la mayoría de estos se rigen por el common law. Esta es una característica esencial del Caribe e indudablemente debe ser considerada al momento de aplicar el derecho comparado con la finalidad de crear normas jurídicas armonizadas.

3. El sistema híbrido

Algunos Estados de la región caribeña exhiben tendencias híbridas en sus ordenamientos jurídicos, como es el caso de Santa Lucía, Guayana Británica y Puerto Rico. Estos sistemas jurídicos híbridos contienen una pluralidad de tradiciones legales propias del civil law y el common law, producto de la recepción de leyes debido a procesos históricos como la colonización, la doble colonización, la cesión, compra o anexión por parte de un Estado o potencia con una familia jurídica diferente a la de la jurisdicción adquirida¹⁶.

En el caso de Santa Lucía, su código civil de 1879, aprobado por el gobierno británico, se basó en el código civil de Canadá de 1866, y es el mejor ejemplo de una mezcla jurídica producto de una batalla de voluntades políticas que se expresó en la ley, pues cambió de gobierno 14 veces, alternando entre la dominación francesa y la inglesa¹⁷.

En la Guayana Británica, los sistemas de derecho romano-holandés y el common law inglés fueron los legados del colonialismo bajo el imperio holandés y británico, respectivamente. En 1629, Holanda dispuso, a través de una ordenanza política, que los casos civiles en todas sus colonias serían regulados por el derecho holandés. Posteriormente, con la cesión de Guayana a los británicos y mediante la Capitulación Inglesa de 1803, se dio paso al common law inglés, lo que produjo un profundo efecto en la jurisprudencia guayanesa, trayendo como resultado un sistema legal de naturaleza híbrida¹⁸.

En el caso de Puerto Rico, este fue colonia española desde 1493, y en consecuencia su sistema legal fue desarrollado y modelado conforme al derecho civil español, cuya principal fuente de derecho se basa en leyes y códigos. Posteriormente, cuando esta nación fue cedida a Estados Unidos en 1898, se incorporó el common law estadounidense basado en la doctrina del precedente judicial. Por ello, Puerto Rico cuenta con un sistema de derecho híbrido en el que coactúan el civil law (en algunas materias de derecho privado inspiradas en el derecho civil español) y el common law (en lo que respecta al derecho público), aun después de la cesión a Estados Unidos¹⁹ y a pesar de la entrada en vigencia del código civil de 2018.

4. El sistema socialista

En el año 1889, Cuba participó en la corriente codificadora latinoamericana con la aplicación en su territorio del código civil español²⁰. Fue en 1953, con la Revolución cubana, cuando en su sistema de derecho el principal rasgo distintivo pasó a ser la ideología política socialista. Con la entrada en vigencia del código civil de 1987^[21] formalmente se instauró el derecho socialista en la parte privada del sistema jurídico cubano (aunque la técnica legislativa y los formalismos legales responden a las tradiciones romano-germánicas), con instituciones jurídicas propias del nuevo sistema, por ejemplo: propiedad y democracia, cuyo sentido y propósito son totalmente diferentes tanto en el civil law como en el common law.

En este sentido, el Caribe es un escenario similar al europeo. Se le ve como una unidad enmarcada en el territorio del continente americano, pero formal y técnicamente es un excelente ejemplo de diversidad legislativa. Así como ocurre con las naciones europeas: aún unidas en la pluralidad cultural dentro de una confederación de Estados, cada nación conserva su identidad y su propia legislación²².

Por esa razón, el Caribe requiere labores de investigación en materia de derecho mercantil internacional, para aproximar el civil law de uso en la zona continental y el common law aplicado en la insular. Es un desafío al que debe responderse con seriedad y rigor, que demanda una especial creación de instrumentos normativos para servir al propósito de la integración regional²³. Indudablemente, en este contexto, la armonización es un trabajo complejo, por las razones que se exponen a continuación.

En primer lugar, los Estados del common law carecen de normas jurídicas generales o abstractas; por lo tanto, al legislador le corresponde extraerlas del análisis conjunto y actualizado de los diferentes casos en los cuales la jurisprudencia ha sentado criterios de aceptación generalizada. Aplicando esta técnica jurídica se pueden aproximar ambos sistemas, y, claro está, perderían en algunos casos sus rasgos fundamentales²⁴. Tampoco se trata de resumir en una simple fórmula la difícil tarea de armonizar, por cuanto apenas es la punta del iceberg, cuya base la constituye el derecho interno de las naciones caribeñas, las cuales exigen el estudio pormenorizado de sus instituciones jurídicas; labor esencialmente compleja.

En segundo lugar, los Estados que tienen el sistema del civil law ya cuentan con una supra-diferenciación, pues sus normas de derecho privado derivan de los códigos de derecho civil español, francés o chileno, a lo que es preciso sumar la tropicalización que cada nación hizo de estos códigos que sirvieron de fuentes. En todo caso, con base en el derecho comparado²⁵, se deben extraer de los ordenamientos jurídicos las normas y los principios tanto similares como diferentes²⁶, para formular otros nuevos y comunes susceptibles de aplicación en varios territorios²⁷.

En todo caso, las herramientas técnico-legislativas para armonizar el derecho son tan variadas como combinables, dependiendo de las exigencias de cada materia, los intereses en juego y los datos de la realidad. Siendo así, debe idearse un mecanismo para la armonización de las normas jurídicas, entendiendo a estas en su concepción más actual; es decir, las que comprenden cuestiones relativas al proceso, la jurisdicción internacional de los tribunales, el derecho aplicable, el reconocimiento de sentencias extranjeras, laudos arbitrales, documentos extranjeros y la cooperación judicial entre autoridades²⁸.

B. En el ámbito educativo, Europa está en el Caribe

Analizar la realidad jurídica caribeña exige incluir el ámbito educativo, como sector fundamental para el progreso de las naciones y la consolidación del bienestar social. En este sentido, la doctrina europea sustenta en gran medida a la latinoamericana, debido al proceso histórico cultural del desarrollo de escuelas y teorías que han permeado a los juristas criollos para crear las propias. Esto ha conllevado la existencia de poca literatura sobre el derecho caribeño como causa para acudir a las doctrinas tradicionales foráneas. Incluso para la redacción de este artículo se constató que existen pocos estudios sobre la armonización y unificación del derecho privado en el Caribe; la bibliografía hallada es escasa y vetusta.

Pese a la proximidad geográfica entre las naciones, en la formación usual de un abogado caribeño se dilucidan insuficiencias relativas al conocimiento del derecho extranjero regional, cuya base comparte la necesidad de resolver problemas socio-jurídicos, estrechamente vinculados con actividades mercantiles. Desde el punto de vista de las actividades comerciales internacionales, este profesional labora en un contexto que no se identifica con las necesidades económicas de la región, pues responde a un proceso al que aspira un abogado instruido en el ámbito de las corrientes jurídicas modernas y avanzadas, aunque sus normas y principios pertenezcan a otros continentes.

El docente universitario frecuentemente inunda sus lecciones con nombres de próceres juristas tales como Accursio, Savigny y Mancini²⁹, y se hace poca mención a los aportes que, por ejemplo, Andrés Bello hizo a la codificación civil en el continente latinoamericano. En las clases se toman como ejemplos de modelos históricos del civil law, al derecho español, italiano o francés; y del common law, al derecho inglés (es el caso del Caribe insular del Commonwealth, donde la formación de abogados ha sido durante mucho tiempo un trasplante cultural anglosajón³⁰), sin percatarse de que el Caribe es un excelente modelo de diversidad legislativa. Esta bibliografía importada debe complementarse con fuentes locales que expongan problemas y soluciones legales regionales, pues es necesaria la consonancia entre el contenido que expone el profesor y la doctrina que analiza las normas jurídicas caribeñas para lograr la formación de un recurso humano con sentido de pertinencia sociolocal.

Los abogados egresados de universidades caribeñas hacen estudios de posgrado en Europa. En consecuencia, buscar como antecedentes trabajos de investigación que traten la armonización o unificación del derecho en el Caribe es una tarea casi del todo infructuosa, ya que en las bibliotecas se encuentran más textos jurídicos europeos que de los países caribeños. Es moneda corriente que un jurista de América Latina tenga mayor familiaridad con la doctrina francesa, alemana, italiana o norteamericana sobre un determinado tema que con lo que se haya escrito de esa institución en otro país latinoamericano³¹. Sin duda, América Latina arrastra consigo una herencia europea que ha marcado su desarrollo cultural y ello, en más de una ocasión, ha convertido en extranjeras a nuestras obras e impedido el desarrollo de las propias ideas³².

Por tal motivo, los diseños curriculares de las carreras de derecho, las ciencias sociales y disciplinas afines, en el pregrado y posgrado de las universidades caribeñas, deben tener como eje la filosofía integracionista de las naciones. De este modo se favorecerían no solo a las comunidades académicas de la disciplina jurídica sino, además, las reales y potenciales relaciones asociadas a la infraestructura económica, social y política de los pueblos involucrados³³.

C. En el ámbito idiomático, el Caribe es plurilingüe

Los idiomas forman parte esencial de la identidad de las personas y de los grupos humanos para su coexistencia pacífica. Por ello, en el caso de las naciones, a la diversidad en su estructura política, económica y social, y a su heterogeneidad jurídica, se suma el factor lingüístico como una exigencia que es preciso tener en cuenta en un proceso de armonización como elemento estratégico hacia el desarrollo y la articulación armónica entre lo local y lo mundial³⁴.

El plurilingüismo es un medio que permite a los idiomas tener un lugar propio en la sociedad mundializada. Por ello, la UNESCO tiene como propósito lograr el reconocimiento, en el ámbito nacional, regional e internacional, de la importancia de la diversidad lingüística³⁵, y esto debe respetarse en todo proceso de armonización del derecho. En este contexto, en los últimos 25 años, algunos países del Caribe aprobaron un nuevo marco constitucional: tal es el caso de Colombia en 1991^[36] y Venezuela en 1999^[37], definiéndose ambos como multiétnicos, pluriculturales y plurilingües.

La imagen que se tiene de América Latina como territorio en el cual predominan el español y el portugués es diferente en la región caribeña. La percepción es que, apartando las peculiaridades culturales desarrolladas en cada uno de los países latinoamericanos, su población se desenvuelve y entiende en esos idiomas. Esto les ha brindado la posibilidad excepcional de un acercamiento cultural³⁸. El Caribe queda excluido de esta realidad, pues en su parte continental predomina el español, y en la insular el inglés, el francés y el holandés, sin soslayar las lenguas indígenas y autóctonas, por ejemplo, el papiamento en Curazao. Cabe decir que no se debe limitar la problemática del derecho comparado a una cuestión simplemente idiomática. El idioma es necesario, pero no suficiente. Según Rodolfo Sacco, referido por Lerner, tanto el comparatista como el lingüista tienen funciones diferentes³⁹.

En la armonización es fundamental la idea de traducir los marcos normativos referenciales a la mayor cantidad de idiomas, aunque la traducción por sí sola no solucione los problemas comerciales entre los países caribeños, pues, por más exacta que sea, surgirán preguntas sobre el significado y alcance de los términos. Un trabajo comparativo serio y profundo permitiría sentar las bases de un instrumento jurídico común que es, en definitiva, el eje en torno al cual gira un proceso de armonización⁴⁰. Incluso, la diversidad lingüística puede verse reflejada en el contrato comercial en sí mismo; en este sentido, los Principios OHADAC determinan en su artículo 4.1.6 que, en caso de disparidad lingüística, cuando un contrato se haya redactado en dos o más lenguas diferentes y las versiones sean discrepantes, se estará a la versión en que se haya redactado el contrato originalmente si las partes no han atribuido prevalencia a ninguna de ellas.

II. Algunos intentos de armonización del derecho en el Caribe

Los Estados caribeños han celebrado acuerdos que han dado nacimiento a organismos internacionales con el propósito de alcanzar niveles de cooperación e integración. Algunos de ellos son: la Organización de Estados del Caribe Oriental⁴¹ (OECO, 1981), el Foro del Caribe⁴² (Cariforum, 1992), la Asociación Caribeña de Estados⁴³ (1994) y la Comunidad del Caribe (Caricom).

Especial mención merece la Conferencia Especializada Interamericana de Derecho Internacional Privado (CIDIP)⁴⁴, del Departamento de Derecho Internacional de la Organización de los Estados Americanos (OEA) -aunque su ámbito de actuación territorial sea el continente americano y no exclusivamente la región caribeña, fue la oportunidad para que el Caribe ingresara en el proceso de codificación que en materia contractual emprendió la OEA a través de la Convención Interamericana sobre el Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales de 1994 (CIDIP V)-, pues, desde el año 1970, realizó una importante labor en la unificación del derecho privado en las Américas, con la celebración de las convenciones interamericanas de derecho internacional privado⁴⁵. La CIDIP resplandeció durante tres décadas, por la ratificación y aplicación de las convenciones, en distintas materias que fueron aprobadas por las naciones americanas.

Sin embargo, pasado medio siglo desde el inicio de las labores de codificación de la CIDIP, es necesario redefinir sus funciones como órgano codificador. En la actualidad, está lejos de ser el ámbito propicio para la unificación del derecho⁴⁶, debido a que su función formuladora de normas jurídicas carece de eficacia a falta de ratificación de sus convenciones por los Estados⁴⁷. Así lo señala la OEA, al destacar que la CIDIP debe conducir a la ratificación de los instrumentos normativos por parte de las naciones en las Américas, seguido de las acciones necesarias que conduzcan a su implementación, y en este sentido se requiere el apoyo de todas las partes interesa-das⁴⁸. De algún modo, este oscurantismo conduciría al Caribe a impulsar su propio proceso de armonización normativa, con normas más cónsonas con sus intereses económicos, sociales y culturales.

En el marco del comercio internacional caribeño, muy a pesar de los intentos, en los procesos de cooperación regional entre los Estados, se resalta la ausencia de claros y determinados propósitos comunitarios, pues persistieron obstáculos que se opusieron a una auténtica integración. A modo ilustrativo de esta situación, destaca la inexistencia de un derecho mercantil armonizado que otorgara seguridad jurídica a los comerciantes, que condujera al dinamismo de la actividad comercial en la región y al desarrollo de esta área geográfica.

III. La Organización para la Armonización del Derecho Mercantil en el Caribe (OHADAC)

La Organización para la Armonización del Derecho Mercantil en el Caribe, conocida como OHADAC (del francés: Organisationpour l'Harmonisation du Droit des Ajfaires dans la Cardíbe), nació con la celebración del Acuerdo de Cotonú, el 26 de marzo del año 2000, entre el Grupo ACP (Asia, Caribe y Pacífico) y la Comunidad Europea. Sus propósitos son: la armonización de normas jurídicas relativas al contrato internacional y al arbitraje comercial, sociedades, transporte marítimo de mercancías, garantías, vías de ejecución y fideicomiso; el impulso económico de la región, superando hasta cierto punto sus diferentes sistemas jurídicos y las tradiciones de cada país; el financiamiento para la reforma de los ordenamientos legales y judiciales de los países caribeños, partiendo del desarrollo sostenible y centrado en el capital humano como principal actor y beneficiario. La OHADAC actúa mediante la participación continua de juristas, expertos y técnicos, que la representan en foros internacionales con el propósito de ubicar a la región en el mapa mundial como un actor económico junto a la Unión Europea, la Asean, la OHADA y el Mercosur, entre los principales⁴⁹.

La Declaración de Pointe-á-Pitre, en la Conferencia de la OHADAC, celebrada en Guadalupe en el año 2007, fue el punto de partida de una iniciativa institucional llamada "Proyecto OHADAC para la armonización del derecho mercantil en los países del Caribe", mediante la ejecución de estudios de derecho comparado que permitieran el conocimiento mutuo de los sistemas jurídicos caribeños⁵⁰. En ella se manifestó que las normas jurídicas armonizadas constituyen una herramienta de estabilización y garantía de las relaciones comerciales entre los actores económicos de la región, y que para su logro, los Estados deben abocarse a conocer las familias jurídicas y, además, tener la voluntad de armonizar sus legislaciones nacionales⁵¹.

El Proyecto OHADAC tenía como propósito la redacción de los Principios OHADAC, basándose en la búsqueda de la mejor regla para solucionar problemas similares en diferentes territorios, mediante el estudio global de las legislaciones en materia comercial, que faciliten el buen funcionamiento de las actividades mercantiles y resuelvan los eventuales conflictos de leyes. La versión definitiva de los Principios OHADAC sobre los contratos comerciales internacionales se aprobó en el Congreso ACP Legal celebrado en Pointe-à-Pitre en septiembre de 2015.

A. Las actividades ejecutadas por la OHADAC para la formulación de los Principios OHADAC

Para la formulación de los Principios OHADAC se llevó a cabo una extensa investigación técnico-jurídica en los Estados que integran la región caribeña. En ella participaron representantes de los sectores académicos, judiciales, comerciales y empresariales, entre otros. El objeto fue crear un cuerpo normativo armonizado que ofrezca seguridad jurídica a los comerciantes e impacte positivamente en la sociedad, propósito fundamental de todo proceso de armonización del derecho. Las actividades realizadas fueron las siguientes.

1. La sensibilización y movilización de expertos

El propósito de la sensibilización y movilización de expertos en las materias a armonizar fue sentar las bases de los trabajos de investigación científica de derecho comparado, mediante la coordinación de consultas o censos sobre los ordenamientos jurídicos de los Estados caribeños, con el objeto de formular un instrumento normativo sustentado en un trabajo académico, armonizado y sistematizado que racionalizara el entorno jurídico de las empresas y comerciantes.

Asimismo, fueron censados representantes de pequeñas, medianas y grandes empresas en el seno de algunas cámaras de comercio, como también profesionales del derecho pertenecientes a colegios de abogados y docentes universitarios adscritos a centros de investigaciones, todo ello con el propósito de recabar información para la redacción de los Principios OHADAC.

La red de expertos integrada por académicos e investigadores científicos revisó los informes y, además, presentó sus opiniones con comentarios, derecho comparado, análisis del impacto económico y práctico, ratio legis y bases filosóficas. Todo en observancia y respeto de los principios comunes, conceptos generales y normas jurídicas del derecho mercantil y de las obligaciones, de los Estados caribeños.

2. La creación de los capítulos de la OHADAC en los Estados del Caribe

La creación de los capítulos ha tenido desde el inicio los siguientes propósitos:

a) La representación de la comunidad mercantil y jurídica de las naciones caribeñas ante la OHADAC y demás organismos nacionales o internacionales.

b) La cooperación interinstitucional para establecer relaciones con cámaras de comercio, organismos nacionales, internacionales, universidades y demás organizaciones sociales, con la finalidad de promover y coordinar la aplicación de los Principios OHADAC, mediante la investigación e intercambio de información coherente con los propósitos científicos y jurídicos.

c) En cuanto a la investigación, los objetivos de los capítulos han sido: promover la formulación de un derecho mercantil común aplicable a las regiones del Caribe; el estudio, análisis y comparación de los derechos nacionales e internacionales, y la colaboración en los trabajos legislativos que tiendan a su armonización.

d) En lo concerniente a la difusión, los capítulos contribuyen con la divulgación de ideas, desarrollo de proyectos e iniciativas que promuevan la aplicación de los Principios OHADAC, mediante la organización, promoción y patrocinio de eventos nacionales e internacionales.

Hasta la fecha se han conformado los capítulos de Martinica, Haití, Guadalupe, Venezuela, Trinidad y Tobago, Santa Lucía, República Dominicana y Puerto Rico⁵².

3. La ejecución de actividades de coordinación normativa

Mediante un proceso de licitación se seleccionó un prestador de servicio que dispusiera una red de juristas expertos en derecho mercantil. El objeto fue realizar estudios comparados en materia de contratos, sociedades, transporte marítimo, fiducias, garantías, medios de pago, vías de ejecución y arbitraje.

Asimismo, el prestador de servicios propuso una lista exhaustiva de juristas, agrupados en reporteros generales, nacionales y comisarios. Los propósitos fueron: abarcar los territorios en cuyos ordenamientos jurídicos se llevarían a cabo las investigaciones; controlar el contenido de sus trabajos en cumplimiento de los plazos asignados; proceder al pago de sus honorarios, y gestionar la contabilidad de conformidad con el Protocolo del Proyecto.

Los reporteros generales formularon los cuestionarios para cada materia a investigar y fueron aplicados por los reporteros nacionales. Con base en los resultados obtenidos se redactó un informe general que puso de relieve los elementos de divergencia y convergencia entre los sistemas jurídicos involucrados⁵³. Además, dichos reporteros tuvieron la responsabilidad de analizar y verificar los resultados para luego proceder al estudio comparado de las legislaciones y presentar una propuesta de solución que se publicó por las redes internas de información de la OHADAC.

Los reporteros nacionales aplicaron los censos sobre el derecho interno de cada Estado caribeño y determinaron los convenios y tratados internacionales ratificados, las normas jurídicas vigentes y la jurisprudencia.

Los comisarios supervisaron el Proyecto en cuanto al cumplimiento de un marco de trabajo por parte de los reporteros nacionales y generales; la organización de eventos nacionales e internacionales para difundir los avances en la formulación de los Principios OHADAC, y la presentación de un informe completo sobre las instituciones jurídicas convergentes y divergentes para proceder a su armonización.

IV. Los Principios OHADAC

La naturaleza jurídica de los Principios OHADAC responde a un tipo de sojt law, que supone la elaboración de actos y leyes uniformes que no se imponen directamente a los Estados. Constituyen una ley modelo o recomendaciones para que los legisladores u operadores jurídicos puedan incorporarlos libremente a sus sistemas o contratos, respectivamente⁵⁴. En cuanto sojt law, son una opción normativa innovadora y complementaria a la tradicional, aplicable al derecho mercantil internacional o interno en los Estados caribeños al actualizar sus normas. Por lo tanto, no son vinculantes pues no se aplican por mandato de una resolución obligatoria. En consecuencia, son principios generales o preceptos normativos lato sensu.

Los Principios OHADAC son producto de un plan de trabajo técnico, jurídico e institucional y tienen la finalidad de disminuir la diversidad legislativa mediante la armonización del derecho mercantil. Su aplicación es una vía para la solución de los problemas económicos internos de las naciones, para crear un poder único de negociación frente a los países más desarrollados⁵⁵. Por la naturaleza técnica de la casuística que los Principios prevén resolver (incoherencia legislativa y deficiencias del mercado), replantean la necesidad de una codificación regional con un enfoque tecnocrático, mediante la formulación de normas en las áreas reguladas por una red de expertos provenientes de cada uno de los Estados.

1. Generalidades

Los Principios OHADAC están compilados en un texto normativo redactado con breves proposiciones y comentarios sobre los aspectos generales de las prácticas mercantiles internacionales. El texto contiene nueve capítulos que regulan la formación del contrato, la validez, la interpretación, el contenido, los efectos, el cumplimiento, el incumplimiento, la cesión y la prescripción de las obligaciones derivadas de los mismos⁵⁶. Se inspiran en la búsqueda de la certeza, la seguridad jurídica, la tutela de la buena fe y la neutralidad, en el sentido de que ofrecen soluciones que impiden ventajas desiguales entre las partes contratantes.

Indudablemente, un análisis en profundidad del articulado de los Principios OHADAC iría más allá de los límites de este artículo, por lo que solo se reseñan los aspectos más relevantes de su contenido. Estos son:

a) La autonomía de la voluntad. La aplicación de los Principios OHADAC en la contratación mercantil la preside el principio de autonomía. Las partes deberían decidir de forma expresa la aplicación de estos Principios u optar por el derecho del foro o por el que mejor se adecúe a sus necesidades⁵⁷. De lo contrario, los jueces o árbitros deben determinar la ley aplicable al contrato conforme a las normas y principios del derecho internacional privado de sus legislaciones o normas jurídicas de derecho arbitral según sea el caso.

Esta autonomía de la voluntad se extiende a la facultad que tienen las partes de modificar el contenido de los Principios OHADAC aplicables a su contrato, siendo de señalar que en caso de contradicción prevalecerán las cláusulas contractuales⁵⁸. Incluso hacen referencia al dépeçage, pues las partes pueden incluir o excluir en el contrato los artículos o capítulos que a bien tengan⁵⁹.

La libertad de contratación está regulada en los Principios OHADAC en los siguientes artículos: 1.1 y 4.2.1, que establecen que las partes tienen libertad para contratar y determinan que el contenido del contrato resulta exclusivamente del acuerdo de voluntades; 3.1.2, que faculta a las partes a celebrar contratos válidos con independencia de su forma de celebración, y 3.1.1, según el cual el contrato queda perfeccionado, modificado o extinguido por el mero acuerdo de las partes, sin ningún requisito adicional.

b) La compatibilidad con normas imperativas. Es un principio del derecho internacional privado el respeto a las normas de orden público, así como un límite a la autonomía de la voluntad. En este sentido, los Principios OHADAC manifiestan en el artículo 3.3.1 el deber del intérprete de respetar las normas jurídicas "internacionalmente imperativas, leyes de policía o normas de orden público internacional, de origen interno e internacional, incluyendo en estas últimas las de carácter supranacional"⁶⁰.

c) La materia contractual a regular. Los Principios OHADAC tienen como propósito armonizar el derecho de los países caribeños en materia de obligaciones contractuales mercantiles (B2B)⁶¹ de rango internacional. Su carácter general o abstracto conduce a que los contratantes, en el caso de contratos especiales, tengan la necesidad de completar la regulación mediante normas específicas o particulares⁶².

d) La interpretación neutral y objetiva. Los Principios OHADAC fueron redactados en los idiomas español, inglés y francés con un lenguaje sencillo. El propósito es mantener la neutralidad comparativa de su contenido conforme con su propósito armonizador, por lo que deben ser interpretados por los jueces y árbitros con la mayor objetividad posible⁶³, de conformidad con los artículos 4.1.1 a 4.1.5 de los Principios.

e) La prevalencia de los usos comerciales. Los Principios OHADAC ceden ante la prevalencia de los usos comerciales generales y sectoriales del comercio internacional, así como frente a las prácticas comerciales que las partes hayan usado en sus actividades mercantiles. Para su comprobación ante los tribunales judiciales o arbitrales podrá admitirse cualquier medio probatorio y su "eficacia normativa dependerá de su observancia regular, grado de conocimiento de dicho uso en el comercio internacional, y de la situación concreta de las partes"⁶⁴. Esto de conformidad con el artículo 4.1.2, literales c, d y e de los Principios.

f) La presentación formal. Cada una de las disposiciones que componen los Principios OHADAC se presenta con un artículo, comentarios y ejemplos. La intención fue dejar clara su ratio legis; es decir, sus redactores expresaron el propósito, espíritu y razón de ser de la norma, lo que contribuirá a que su interpretación y las decisiones que tomen los jueces y árbitros sean armoniosas con independencia del tribunal que decida.

2. Objetivos

Su objeto fundamental es concertar pautas generales entre los Estados que, a pesar de contar con una tradición jurídica diferente y presentar una acentuada disparidad de desarrollo económico, mantienen una relación comercial. En consecuencia, surgen conflictos de leyes lo suficientemente importantes como para verse en la necesidad de prever soluciones internacionales, lo que justifica la armonización de sus ordenamientos jurídicos, noción también concurrente con la posibilidad de adaptarse a varios sistemas legales.

V. La fuga de los tratados: ¿está cambiando el paradigma sobre la regulación de los contratos internacionales?

El contrato internacional tradicionalmente ha sido regulado por los tratados, instrumento jurídico negociado y formulado en el ámbito de organismos internacionales interestatales, cuya naturaleza es esencialmente coercitiva⁸², lo cual, de algún modo, ha limitado su ratificación o adhesión debido a la rigidez de sus normas que generan responsabilidad jurídica internacional, además de dificultar su adaptación a los ordenamientos jurídicos internos, aunque sea el mecanismo por excelencia de codificación. Por el contrario, en la actualidad la tendencia es hacia la armonización del derecho con normas soft law de aplicación facultativa⁸³, formuladas por instituciones no gubernamentales o científicas en el marco de un proceso de integración jurídica; este es el caso de la OHADAC, la cual congrega a universidades, gremios, centros de investigaciones, capítulos nacionales, entre otros, para conjugar esfuerzos en la búsqueda de soluciones focalizadas y efectivas.

En consecuencia, los Estados escapan del monopolio unificador de los tratados como instrumento normativo regulador de la actividad mercantil internacional, y han venido coactuando con organismos internacionales de carácter científico, encargados de armonizar los ordenamientos jurídicos a través de la formulación de principios mediante la aplicación de la técnica legislativa del soft law, para la resolución de los conflictos de leyes en asuntos de derecho privado.

El cambio en las normas, de vinculantes a facultativas, de origen estatal a interinstitucional, con cierto grado de persuasión y consenso, permite a los Estados reservarse una cuota de libertad e incorporar criterios reguladores más amplios y aceptados que enriquezcan su derecho, sin obligarse a participar en un tratado o convención que delimite su actuación o contradiga su ordenamiento jurídico⁸⁴. En este contexto, los Principios OHADAC vendrían a ser una especie de derecho en gestación, concebidos en la comunidad científica internacional. Representan la opinio iuris de especialistas en derecho mercantil internacional y de los contratos, sin facultades legislativas propias, que contribuirán al desarrollo de preceptos normativos de carácter coercitivo en el derecho interno de los Estados o en los contratos entre particulares, solo por la vía facultativa, con la potestad de modificar su contenido y adaptarlos a sus propios intereses y necesidades, posibilidad inexistente en los tratados internacionales que cumplen un proceso de formación reglado y que están siendo sustituidos cada vez más por fórmulas menos rígidas.

Los Principios OHADAC se plasman dentro del tipo de derecho líquido, adaptables a las circunstancias, que podrán revisarse regularmente conforme al propio desarrollo mercantil internacional⁸⁵, lo que permite su adaptación y permanencia. Son el reflejo de una producción normativa moderna de carácter célere y flexible, posible en el derecho privado, específicamente, el contractual⁸⁶. La flexibilidad de los Principios se vincula con su carácter general, son una especie de pluralismo ordenado, que nace por la incorporación de instituciones jurídicas comunes provenientes de diversos sistemas legales, políticos y sociales que crean un texto normativo común adaptable a diferentes sistemas de derecho. Esto en contraposición a la estabilidad y la previsibilidad propias del derecho sólido, estrechamente vinculado con el derecho público⁸⁷.

¿Qué camino les queda por recorrer a los Principios OHADAC? Es indudable que organismos internacionales han incrementado las normas sojt law con el propósito de alcanzar acuerdos que los tratados no han logrado, pudiendo debilitar el sistema complejo y formal para su creación y formulación, con afectación del fortalecimiento del derecho internacional. Esto, aunado a su carácter de aplicación facultativa, podría conllevar el desconocimiento de sus bondades, por lo que el cumplimiento de sus objetivos sería ilusorio en ausencia de un compromiso internacional que, sumado a la posibilidad de modificar su contenido, pudiera quebrantar la armonización de las soluciones proyectadas. Será preciso, si bien en otro espacio y en un momento futuro, analizar si los Principios OHADAC lograron los objetivos propuestos; por lo pronto, corresponde seguir analizando este loable instrumento normativo.