I. El caso: Ladrillera S. A. vs. Pedro Juan Navarro Patrón

La reciente sentencia SC2749-2021 de la Corte Suprema de Justicia, del pasado 7 de julio de 2021 con ponencia de Álvaro Fernando García Restrepo, ha significado un importante antecedente en relación con las directrices que han de guiar a los intérpretes jurídicos sobre el régimen de responsabilidad de los administradores, ya que es el primer pronunciamiento de esta índole que reconoce la regla de la discrecionalidad en los negocios o la business judgment rule como un parámetro de análisis en relación con el deber de diligencia de los administradores de las sociedades en Colombia.

En este litigio, la parte demandante reclama a través de una acción social la responsabilidad del representante legal suplente de la sociedad por los perjuicios ocasionados a aquella, en razón del incumplimiento de los deberes legales que le asisten. Se le imputa en general al demandado que

[...] no acudía a las instalaciones de la empresa, que no había informes de su gestión administrativa, contable, financiera y tributaria; y que excedió en alguno de sus actos el límite estatutario de cuatrocientos salarios mínimos legales mensuales vigentes [...] que desatendió sus obligaciones de pagar aportes de seguridad social, salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos de los empleados de la firma [...]¹.

Del análisis del caso resultó para el juez de primera instancia que a la parte demandada no le asistía responsabilidad, y en igual sentido se pronunció el ad quem, quien confirmó que este caso se ubica en un régimen de responsabilidad contractual en el que el tipo de culpa que le puede asistir al administrador es la leve:

[...] en el entendido que [sic] el convenio respectivo reporta beneficio recíproco para ambas partes, y desde la óptica del inciso 3° y 4° [sic] del artículo 1604 del Código Civil, corresponde al interviniente insatisfecho probar la existencia del contrato, el incumplimiento del daño que ha padecido con ocasión de la conducta, mientras que su contraparte debe acreditar la ausencia de culpa, es decir, que obró con la diligencia y el cuidado debido².

En este orden de ideas, para el juez de segunda instancia, en el proceso no se advirtió que las funciones imputadas como incumplidas por el representante legal fueran de su resorte, puesto que no se alegaron como prueba de lo dicho los estatutos de la sociedad; [...] así las cosas, ausente la prueba que acredite la concurrencia de uno de los elementos exigidos en este tipo de responsabilidad, se concluye que las pretensiones estaban llamadas al fracaso [...]³.

En la demanda de casación, el impugnante alega que la sentencia de segunda instancia transgrede principalmente los artículos 23 y 24 de la Ley 222 de 1995, y los artículos 196 y 200 del Código de Comercio, al determinar que las funciones de los administradores se acreditan de manera exclusiva con la asignación de deberes que realice los estatutos de la sociedad. Para el casacionista es la propia ley la fuente de las obligaciones de los administradores:

[C]uando el artículo 23 de la Ley 222 de 1995 impone la obligación de velar por el cumplimiento de la ley, de forma directa lo hace responsable de que la compañía que representa acate las disposiciones laborales, fiscales, comerciales y demás, "sin que para ello se tenga que incluir de forma expresa dicha situación en los estatutos sociales.

La decisión de la Corte Suprema de Justicia de casar la sentencia estuvo precedida del siguiente análisis sobre el régimen de responsabilidad de los administradores sociales. Veamos:

superior a la de un hombre medio, valga anotar, la de un profesional en el manejo de los asuntos de la empresa, pues, el legislador no se limitó a exigir el actuar que tiene cualquier negociante en el desempeño de sus responsabilidades, sino aquel que es característico de los "buenos hombres de negocios"⁴.

Para el alto tribunal, la incorporación del criterio del buen hombre de negocios implica la exclusión expresa de la clasificación tripartita de la culpa del artículo 63 del Código Civil, y con mayor razón la de la culpa levísima⁵, y no solo eso: también involucra que el estándar de conducta al que ha hecho referencia se entienda cumplido cuando las decisiones se han tomado de buena fe, sin interés personal en el asunto, con información suficiente y con arreglo a un procedimiento idóneo, y es precisamente aquí donde reside la importancia de la sentencia que se analiza, ya que es el primer reconocimiento jurisprudencial expreso de la business judgment rule o de la regla de la discrecionalidad, por un alto tribunal en un juicio de responsabilidad de los administradores.

Por lo anterior, y teniendo en cuenta que la segunda instancia desestimó las pretensiones por la ausencia de prueba de las obligaciones incumplidas del administrador (por no haber allegado al acervo probatorio los estatutos de la sociedad), la Corte casa la sentencia al considerar que las obligaciones de los administradores son de carácter legal, y que es la ley, y no de manera exclusiva los estatutos de una sociedad, la fuente que determina el alcance de los deberes incumplidos de un administrador.

II. Breve referencia a la RDN en algunos fallos judiciales en Colombia

Ahora bien: valga la pena reiterar que la regla del buen juicio empresarial no ha sido ajena a la resolución de controversias en el ámbito colombiano. De la mano de la Superintendencia de Sociedades ha venido haciendo carrera la business judgment rule como un parámetro que debe ser considerado cuando de analizar el deber de diligencia de los administradores se trata, o como un estándar de revisión dirigido al juez⁶.

La Delegatura para Asuntos Mercantiles en sentencia del 11 de diciembre de 2012 -caso Pharmabroker-, estimó:

[...] lo primero que debe señalarse [es] que este despacho no suele inmiscuirse en la gestión de los asuntos internos de una compañía, a menos que se demuestre la existencia de alguna irregularidad que lo justifique. En verdad, no le corresponde a esta entidad, en ejercicio de funciones jurisdiccionales, escudriñar las decisiones de negocios que adopten los empresarios, salvo en aquellos casos en los que se acrediten actuaciones ilegales, abusivas o viciadas por un conflicto de interés⁷.

Y en sentido similar, en la sentencia del caso Materiales y Metales Ltda. de 2015, la Superintendencia de Sociedades reiteró:

Este equilibrio parte de la denominada regla de la discrecionalidad (business judgment rule), por cuyo efecto los jueces suelen abstenerse de auscultar las decisiones adoptadas por los administradores en el ejercicio objetivo de su juicio de negocios. Este respeto judicial por el criterio de los administradores busca que tales funcionarios cuenten con suficiente discreción para asumir riesgos empresariales, sin temor a que su gestión administrativa sea juzgada, a posteriori, por los resultados negativos de sus decisiones. [...] En síntesis, pues, los administradores no podrían actuar como un "buen hombre de negocios" si las cortes deciden escudriñar todas las decisiones que estos sujetos adopten en desarrollo de la empresa social.

Lo expresado en el párrafo anterior no significa, por supuesto, que las actuaciones de los administradores estén exentas de controles legales. En verdad, aunque la deferencia de los jueces cobija las decisiones adoptadas por los administradores en desarrollo de la actividad social, tal protección no puede extenderse a las omisiones negligentes en que incurran tales funcionarios⁸.

Pues bien, en sede arbitral, en el laudo de la Cámara de Comercio de Bogotá que dirimió las controversias entre Leasing Mundial y la Fiduciaria FES S. A.⁹, se señaló que

[...] No es por tanto conveniente tratar de deducir responsabilidad -ex post facto-por el mero hecho de que a la postre una decisión resulte equivocada o un negocio genere pérdidas. Estos resultados negativos solo podrán ser fuente de responsabilidad en la medida en que los administradores en cuestión no tengan la idoneidad o la experiencia para evaluar las circunstancias imperantes, o actúen sin recaudar la información usual o sin hacer las indagaciones normales o sin efectuar los estudios y análisis que habitualmente se llevan a cabo para la clase de negocios de que se trate.

[...] Dicho lo anterior, y teniendo en cuenta que le hice mundial recaudó la información en su ala y adelantó los análisis y evaluaciones normales y corrientes para el otorgamiento de créditos, el Tribunal considera que no le corresponde determinar la conveniencia, o inconveniencia del negocio, ni precisar si en este caso el grado de riesgo asumido fue superior al aconsejable para una entidad financiera.

En el caso de Nelly Daza de Solarte contra CSS Constructores S. A., en el laudo arbitral del 4 de marzo de 2019, afirma el tribunal:

[R]esulta razonable hacer a los administradores responsables de las consecuencias lesivas generadas de la toma de una decisión de negocios en particular, si se demuestra que la determinación fue adoptada con la debida diligencia [...] el estándar de diligencia de un ordenado empresario se entenderá cumplido cuando el administrador haya actuado de buena fe, sin interés personal en el asunto objeto de decisión, con un procedimiento de decisión adecuado¹⁰.

Pese al reconocimiento expreso que hiciere en este caso el tribunal arbitral, en líneas posteriores esta corte determina que "el juzgamiento de la debida diligencia no está sometida a parámetros rígidos, sino que en su fijación debe tenerse en cuenta la dinámica propia de las relaciones comerciales"¹¹ (cursiva nuestra), por lo que dicha postura aunada al razonamiento de los hechos que dieron lugar a la demanda, se tradujo en la imposibilidad de reconocer la regla y su alcance, lo que le permitió al juez un amplio margen de maniobra para revisar las conductas reprochadas por los convocantes en el caso bajo estudio.

Por otro lado, aunque como se ha dicho hasta ahora, el caso de la Ladrillera S. A. vs. Pedro Juan Navarro Patrón reviste importancia por el reconocimiento expreso de la RDN, no debe ello suponer que la Corte Suprema de Justicia es ajena al debate sobre la responsabilidad de los administradores¹². En la sentencia del 19 de febrero de 1999, con ponencia de Carlos Esteban Jaramillo Schloss, se dijo que el régimen de responsabilidad de los administradores no es distinto del régimen previsto en el derecho común; o en la sentencia del 30 de marzo de 2005, con ponencia de Jaime Alberto Arrubla Paucar, en la que se reafirmó que el principio de responsabilidad subjetiva alcanza incluso a los administradores, pues quien pretenda que se le resarza el daño ocasionado por un administrador naturalmente debe acreditar la actuación dolosa o culposa de aquel, además del daño y el nexo causal¹³. Sin embargo, lo hasta ahora dicho solo demuestra que la RDN hasta antes de la sentencia del 7 de julio de 2021 "no hace parte de la narrativa de la Corte a la hora de examinar la responsabilidad de los administradores"¹⁴.

III. La regla de la discrecionalidad en los negocios ¿trasplante legal o necesidad de reforma?

Lo hasta aquí visto deja en evidencia, por un lado, que la mención expresa que ha realizado la sentencia objeto de estudio es un avance significativo en la consolidación de un precedente judicial que reconoce la aplicación del criterio de la discrecionalidad de los negocios en la resolución de controversias; y, por otro lado, que dicha providencia carece de un estudio juicioso que hubiese servido para marcar los derroteros del uso de esta institución a manos de un juez. Ahora bien: esto último seguramente se debe a que el caso objeto de estudio no versaba sobre uno de los componentes esenciales para la aplicación de la business judgment rule, esto es, que el administrador hubiese tomado una decisión de negocios, ya que esta sentencia centraba su debate en el cumplimiento o no de una serie de obligaciones específicas que emanan de la ley, ámbito que escapa a todas luces del campo de aplicación de la RDN.

En consecuencia, el precedente que se está construyendo con esta sentencia resulta importante aunque no suficiente para esclarecer múltiples temas que giran en torno a la aplicación de la RDN en Colombia.

Dicho lo anterior, vale la pena advertir que del razonamiento que realiza la Corte Suprema de Justicia no resulta claro el motivo que justifica excluir de manera expresa el uso de la tripartición de la culpa prevista en el artículo 63 del Código Civil.

La dinámica entre los grados de culpa propios del derecho común y el régimen de responsabilidad de los administradores ha propiciado de antaño un interesante debate, teniendo en cuenta que para algún sector de la doctrina¹⁵ el parámetro de conducta que corresponde al de un buen hombre de negocios es la "esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes", lo que corresponde a la "suma diligencia o cuidado" y cuya trasgresión implica una "culpa o descuido levísimo"; para otros, la Ley 222 de 1995 "no elevó el grado de diligencia exigido a los administradores, ya que continúa rigiendo el inciso segundo del artículo 63 del C. C."¹⁶; y hay quienes afirman que sí se trata de un grado de culpa leve, pero debido a que, de acuerdo con el artículo 1604 del Código Civil¹⁷, en aquellas relaciones contractuales en las que el negocio reporta un beneficio reciproco para los contratantes, como es el caso del vínculo entre el administrador y la sociedad, este será el criterio de culpa previsto.

Como se puede observar, este aspecto merecía un estudio detallado más allá de la mera afirmación de la especialidad de un régimen que por su naturaleza desconoce la regulación del Código Civil; otro tanto sucede con los elementos que integran la regla de la discrecionalidad de los negocios o los requisitos que debe revisar un juez para decidir si hace uso de ella o no, aspecto sobre el que tampoco hay convergencia y que resulta vital para comprender el campo de aplicación de la regla.

Por otro lado, también ha escapado del análisis del honorable tribunal la relación entre la aplicación de la RDN y la presunción de responsabilidad del artículo 200 del Código de Comercio¹⁸. Sobre este aspecto también han surgido diferentes puntos de vista: para Sabogal Bernal¹⁹, debido a los elementos que estructuran el artículo 200, no es posible hacer uso de la RDN en Colombia; para otros, dicha presunción no es incompatible con la RDN puesto que aquella tiene su origen en el incumplimiento de la ley o de los estatutos, y esta materia está por fuera del campo de aplicación de la RDN, que se insiste, encuentra su núcleo de acción en una decisión de negocios que cumpla lo exigido en la ley o en los estatutos.

Este panorama permite entender la insistencia con que la regla de la discrecionalidad ha sido incorporada en los recientes²⁰ proyectos de ley que buscan actualizar el régimen societario en nuestro país. La aplicación de la RDN con el régimen de responsabilidad tal cual está diseñado hoy en la ley, aunque posible, resulta confusa, de ahí que pueda ser útil su esquematización legal. En el Proyecto de Ley del año 2021, según la exposición de motivos del texto,

Además de desligar de forma expresa al juicio de responsabilidad de un administrador de los criterios de graduación de la culpa del Código Civil, por considerarse que no están acordes con la función y el encargo propio de los administradores societarios, se propone incluir de forma clara y expresa el criterio de discrecionalidad empresarial para delimitar el alcance del deber de diligencia y cuidado de los administradores [...].

En estos términos propone el texto:

Artículo 12. Adiciónese el artículo 200-1 al Código de Comercio, el cual quedará así:

"Artículo 200-1. Deferencia al criterio de discrecionalidad empresarial de los administradores. Los jueces, así como las autoridades administrativas, respetarán el criterio adoptado por los administradores en la toma de decisiones de negocios, por cuanto se presumirá que se adoptaron de buena fe y corresponden a un juicio en el mejor interés de la sociedad y suficientemente informado.

"Dicha presunción quedará desvirtuada solamente en los casos de mala fe, extralimitación de sus funciones, incumplimiento o violación de la ley o de los estatutos, conflicto de intereses o cuando correspondan a una decisión que iría evidentemente en perjuicio de la sociedad o manifiestamente mal informada".

Aunque escapa del análisis de este escrito, en la propuesta se ha hecho un esfuerzo por determinar que procederá la aplicación de esta presunción -categoría que adjudica de manera clara el proyecto a la RDN- siempre que se trate de (1) una decisión de negocios, (2) tomada de buena fe, (3) en interés de la sociedad y (4) siempre que el administrador haya tomado la decisión suficientemente informado. Quedará en manos del legislador, si el proyecto llegare a buen puerto, y de los jueces, la interpretación y aplicación en nuestro ordenamiento del criterio del buen juicio empresarial.