SUMARIO: Introducción. I. Buena fe y modelos de justificación normativa. II. Fundamentación normativa de deberes asociados a la etapa precontractual. III. Fundamentación normativa de deberes asociados a la etapa de ejecución del contrato. Conclusiones. Referencias
Introducción
La buena fe objetiva1, sin duda, es uno de los principios informadores del moderno derecho de contratos.
Si se realiza un balance comparativo de los sistemas más modernos del derecho continental, puede afirmarse que la buena fe objetiva -en adelante, simplemente buena fe- desempeña fundamentalmente tres funciones institucionales en el derecho de contratos: (a) concretización/interpretación del contenido de un contrato (adiuvare); (b) creación de deberes de conducta adicionales (supplere); y (c) corrección o limitación de derechos o del contenido del contrato (corrigere)2.
Por cierto, la práctica de tales funciones involucra riesgos significativos contra la seguridad jurídica y la autonomía privada. En particular, un estándar normativo indeterminado como la buena fe, que evoca las genéricas máximas de lealtad y corrección en el comportamiento, podría servir de base para desnaturalizar el sentido del acuerdo alcanzado en un contrato (adiuvare), justificar la exigibilidad de variados y antojadizos deberes de conducta (supplere), y limitar excesivamente el ejercicio de derechos subjetivos (corrigere)3. Además, en lo que concierne específicamente a la función suplementaria, habría un déficit de legitimidad institucional, pues la sentencia judicial, que operaría como la fuente formal de las reglas de conducta que derivan de la buena fe, no es una fuente formal precedida de un ejercicio democrático del poder político4.
No obstante, las funciones institucionales que diversos sistemas jurídicos atribuyen a la buena fe, junto con judicaturas maduras y conectadas con la realidad social, han facilitado la adaptación del derecho de contratos a los requerimientos comerciales y éticos del tráfico jurídico contemporáneo5. En lo que atañe especialmente a la función suplementaria, que es la que más nos interesa, la buena fe ha servido de base para el reconocimiento de numerosos y variados deberes de conducta que forman parte importante del derecho de contratos6. En el cometido de esta función, los jueces, en general, han observado los límites del derecho positivo y el razonamiento jurídico, sin que pueda constatarse una real intromisión en las esferas de otros poderes del Estado7.
En lo que concierne a la función suplementaria, la cuestión de cómo la buena fe puede fundar deberes de naturaleza tan diversa, dice relación con la justificación normativa que subyace a esta. Por justificación normativa de la buena fe no nos referimos aquí al engarzamiento de esta en normas de derecho positivo, sino a su vinculación con determinados fundamentos morales o filosóficos8. Y es que la buena fe, como todo otro instituto jurídico, responde a consideraciones valorativas que la sustentan y explican su operatividad en los sistemas jurídicos privados.
En este orden, en el presente trabajo, centrándonos fundamentalmente en los modernos instrumentos de armonización, procuraremos identificar el modelo de justificación normativa que subyace a algunos de los más destacados deberes de conducta derivados de la buena fe contractual9. Nuestra motivación por acometer el objetivo evocado es doble. Por un lado, consideramos que la presentación de deberes de conducta expresamente reconocidos expresamente por los sindicados instrumentos podría servir como guía a la judicatura para una práctica ponderada de la función suplementaria atribuida a la buena fe. Por el otro, la identificación del modelo de justificación normativa que subyace a tales deberes permite atisbar cuál es el peso relativo de cada modelo en el actual estadio del derecho de contratos.
Con tales propósitos, en primer lugar, indagaremos acerca de la justificación normativa de la buena fe (I); en segundo lugar, respecto de la etapa precontractual, examinaremos la justificación normativa de los deberes de negociar correcta y lealmente, de información, de confidencialidad, de transparencia y de utilizar cláusulas no negociadas con un contenido normativo equilibrado (n); en tercer lugar, en lo que concierne a la ejecución del contrato, nos referiremos a la justificación normativa del deber de no abusar de prerrogativas y remedios contractuales, del deber de renegociación por excesiva onerosidad sobrevenida y del deber de comunicación asociado a la existencia de un impedimento temporal (m); finalmente, presentaremos nuestras conclusiones.
Antes de comenzar el análisis, vale la pena advertir que algunos deberes negativos o prohibiciones a los que nos referiremos, si bien pueden incardinarse en la función suplementaria atribuida a la buena fe, también podrían encontrar asidero en su función delimitadora. Así ocurre, especialmente, con el deber de no utilizar cláusulas no negociadas de contenido desequilibrado y con el deber no abusar de prerrogativas y remedios contractuales. El punto, con todo, no parece sustantivo, pues, como sostiene Storme, existe una clara correlación entre ambas funciones10.
I. Buena fe y modelos de justificación normativa
La justificación normativa de la buena fe, como uno de nosotros ha sostenido en otro trabajo, es dual o bifronte11; esto es, se sustenta conjuntamente en los pilares del altruismo moderado y del individualismo desinteresado. Ambos modelos de fundamentación normativa ofrecen razones acerca de cómo debemos relacionarnos intersubjetivamente. De acuerdo con el primer esquema, a pesar de la diferencia que media entre intereses propios y ajenos y la primacía del interés personal sobre el de los demás, ello no legitima lesionar o dañar los intereses ajenos. Desde el segundo enfoque, en tanto, no es necesariamente efectivo el predominio del interés propio del agente y, por ende, es pertinente que en ocasiones este deba actuar positivamente a favor del interés de otra persona. A veces, no basta con el respeto por el interés de los otros que se traduce en abstenerse de lesionarlo, sino que es menester actuar derechamente a su favor para lograr beneficiarlo.
Lo expuesto resulta importante, pues, en términos generales, la buena fe contractual es usualmente concebida como un estándar de conducta que exige la consideración de los legítimos intereses y expectativas del otro12. Dicho estándar, así concebido, resulta neutral y no está necesariamente comprometido con el predominio de los intereses propios ni de los ajenos13. No obstante, a la luz de los postulados del individualismo desinteresado, la noción recién dada de buena fe simplemente reconocería en los derechos e intereses ajenos un límite para alcanzar los propios, dando cuenta de un modelo normativo que, si bien centrado en el predominio del interés propio, impone respeto por el ajeno, resguardando así la autonomía de las personas como un valor fundamental en la ética social14. De esta guisa, la buena fe impondría al contratante, fundamentalmente, el deber general de no lesionar los legítimos intereses del otro, el que, a su turno, se traduciría en deberes más concretos, normalmente negativos, a lo largo de todo el iter contractual.
Con todo, la buena fe también impone ciertos deberes cuyo cumplimiento implica sacrificar o poner en riesgo la satisfacción de alguna medida del propio interés del contratante, al desafiar la preferencia normativa de este sobre el de las demás personas. Estos deberes en favor del interés ajeno ponen de relieve la importante medida de altruismo moderado que subyace a las exigencias de la buena fe, pues desmienten que el predominio del interés propio esté siempre y en todos los casos justificado normativamente15. Tales deberes -que, por regla general, son positivos-, en línea con la generalidad de los deberes jurídicos, solo exigen una adecuación conductual, siendo indiferente si existen o no reales motivaciones altruistas en quienes los cumplen16.
La justificación normativa dual o bifronte de la buena fe, además de revelar que el derecho de contratos no está exclusivamente comprometido con una ética individualista, dota de consistencia dogmática a deberes de conducta muy variados entre sí, que pueden responder a un modelo de individualismo desinteresado o a uno de altruismo moderado. En este sentido, la buena fe reproduce un rasgo decisivo del derecho de contratos; a saber, que la estructura normativa del derecho de contratos no es, como podría creerse, uniforme. Es posible hallar, al menos, dos fundamentos normativos que transitan por direcciones contrarias en torno al predominio del interés personal del contratante. Mientras que el individualismo desinteresado apuesta por el privilegio del propio interés, el altruismo moderado desafía tal prevalencia y, en ciertas situaciones, justifica la imposición de deberes que favorecen directamente el interés de la otra parte del contrato. Esta coexistencia de modelos de justificación valorativa de los deberes derivados de la buena fe echa luz sobre la complejidad normativa en que se asienta el derecho contractual, en la medida en que ni aun la versión desinteresada del individualismo puede proveer de un sustento moral exhaustivo para las diversas exigencias allí vigentes. De ahí que sea indispensable acudir al altruismo moderado para fundar ciertas demandas de la buena fe -que también es posible hallar en otros institutos de esta área del derecho- y que instan a actuar a favor de la otra parte del contrato17.
La determinación de cuál es exactamente el modelo en el cual está fundado un determinado deber no es tarea sencilla, siendo posible que los límites entre el individualismo desinteresado y el altruismo moderado parezcan un tanto difusos cuando, por ejemplo, el resguardo del interés ajeno sea reforzado a partir de la proscripción de lesionarlo. Del mismo modo, es posible que un determinado deber de buena fe posea una dimensión que se ajusta con el individualismo desinteresado y, además, otra que perfectamente encaje con el modelo de justificación esgrimido por el altruismo moderado. Por ello, nuestro examen revisará cada uno de estos deberes según la manera en que normalmente se presentan en las prácticas contractuales y, a partir de ese esquema, procuraremos transparentar el fundamento que sirve de asiento normativo para cada exigencia. Cuando sea el caso en que el deber presente ciertas variantes introduciremos los respectivos matices en el análisis.
A. Deber de negociar correcta y lealmente
Varios sistemas de derecho continental reconocen un deber de actuar de buena fe durante las tratativas preliminares18. Una consagración completa y explícita de este deber se encuentra, por ejemplo, en el artículo II - 3:301 (2) del DCFR, que dispone: "[A] person who is engaged in negotiations has a duty to negotiate in accordance with good faith and fair dealing and not to break off negotiations contrary to good faith and fair dealing. This duty may not be excluded or limited by contract".
Pese a que el deber de negociar de buena fe proteja la confianza que el estado avanzado de una negociación podría legítimamente suscitar en una de las partes en cuanto a que se celebrará el contrato19, ello no implica exista un deber de concluirlo (artículos 2.1.15 [1] de los PICC, 2:301 [1] de los PECL, 2:103 [1] de los ACQP, II - 3:301 [1] del DCFR y 10 de los PLCD)20. Sin embargo, en caso de negociación o ruptura contraria a las exigencias de la buena fe, la parte infractora será responsable de las pérdidas causadas a la otra parte (artículos 2.1.15 [2] de los PICC, 2:301 [2] de los PECL, 2:103 [2] de los ACQP, n - 3:301 [3] del DCFR y 11 [1] de los PLCD)21.
En principio, entre las diversas conductas que pueden reputarse contrarias al deber de negociar de buena fe, destacan: (a) negociar sin intención de concluir un contrato; (b) sostener negociaciones paralelas aparentando exclusividad; (c) retirarse o interrumpir injustificada o intempestivamente una negociación ya avanzada; (d) inducir consciente o negligentemente a otro, sin advertencia alguna, a la celebración de un contrato nulo; y, por último, (e) revelar a terceros información confidencial22. No obstante, en una aproximación restrictiva, el deber de negociar de buena fe se concreta en el deber de no retirarse o interrumpir injustificada o intempestivamente una negociación ya avanzada23. Por cierto, el punto en que la infracción de tal concreto deber genera responsabilidad, depende de las circunstancias y, en especial, de la medida en la cual la víctima, con base en la conducta previa del infractor, tuviera razones para confiar en la conclusión del contrato24.
De esta guisa, la infracción del deber de negociar de buena fe presupone dos condiciones: (a) que el estado de la negociación y la conducta previa de quien se retira o interrumpe las tratativas hayan provocado en la otra parte una confianza razonable en la conclusión del contrato; (b) que el retiro o interrupción carezca de una justificación razonable25.
Con todo, la sola recepción de una mejor oferta podría servir como una justificación razonable en un sistema de libre competencia, por muy avanzadas que estén las negociaciones26.
En relación con los fines de nuestro trabajo, resulta claro que el deber de no retirarse o interrumpir injustificada o intempestivamente una negociación ya avanzada encuentra una adecuada justificación normativa en el individualismo desinteresado, pues, en definitiva, el referido deber no es sino una concreción del genérico deber de no lesionar los legítimos intereses ajenos27.
B. Deberes de información
Desde la segunda mitad del siglo XX, con base en las exigencias de la buena fe, comenzó a estimarse que la concurrencia de asimetrías informativas justifica la imposición de deberes precontractuales de información adicionales a los reconocidos en los códigos decimonónicos28. Contemporáneamente, algunos instrumentos de armonización incluso consagran un deber genérico de información. Así, por ejemplo, el artículo 2:201 de los ACQP, fundado materialmente en la buena fe29, dispone que "[b]efore the conclusion of a contract, a party has a duty to give to the other party such information concerning the goods or services to be provided as the other party can reasonably expect, taking into account the standards of quality and performance which would be normal under the circumstances". En el mismo sentido se manifiesta el artículo n.-3:101 (1) del DCFR30. Encuentre o no justificación normativa y económica la consagración de un deber genérico31, es claro que los deberes de información están orientados, predominantemente, a reforzar la libertad de conclu-sión32. En este orden, el establecimiento de deberes de información no escapa a una ética social profundamente comprometida con la autonomía y, por ende, con el individualismo filosófico. En concreto, al menos en lo que respecta a los contratos entre empresarios de distintas fuerzas y a los contratos de consumo, los referidos deberes se imponen para hacer frente a asimetrías informativas y, de ese modo, resguardar un ejercicio más propio de la libertad económica33. Se trata, en síntesis, de hacer posible la autodeterminación de ciertos agentes del mercado34.
Excepcionalmente, algunos deberes de información se orientan prevalentemente a la protección de la salud, seguridad y bienes de determinadas personas, como acontece, por ejemplo, con el deber de suministrar información en el etiquetado de ciertos productos, con el deber de suministrar instrucciones para el uso de productos naturalmente peligrosos y con el deber del vendedor de informar que la cosa entregada pertenece a un tercero o que padece de un vicio redhibitorio que conoce o debe conocer35. Con todo, resulta claro que tales deberes, al igual que los que refuerzan la autonomía privada, encuentran su justificación en el genérico deber de no lesionar el interés ajeno y, por tanto, en un modelo de individualismo desinteresado.
No obstante, la imposición del deber de suministrar determinada información podría eventualmente suponer la ejecución de una conducta positiva que pone en riesgo o sacrifica parte del interés propio. Así, por ejemplo, si se impusiera a un comprador experto el deber de suministrar información relativa a los resultados de su investigación acerca de las propiedades naturales de determinadas tierras en las que tiene interés (v. gr., yacimientos mineros o de petróleo hasta entonces desconocidos por sus dueños), ello no solo implicaría una obligada externalización del valor económico asociado a la información obtenida (por la cual el comprador experto probablemente haya invertido sumas cuantiosas de dinero), sino que además daría pie para que el vendedor pida un precio muy superior al que pediría sin tal información36. En todo caso, nos parece discutible que la buena fe justifique tal extremo, pues en la práctica puede desincentivar excesivamente el ejercicio de la iniciativa privada37.
Como sea, para efectos de este estudio es importante reparar en la existencia de deberes de información cuya única finalidad es que el destinario conozca ciertos derechos que podrá ejercer una vez ya perfeccionado el contrato, como ocurre, destacadamente, con la información relativa al derecho de desistimiento38. Sin duda que tal información, al menos en lo que atañe a la relación privada, pone sustantivamente en riesgo los intereses de quien la entrega.
En suma, el deber de información, por regla general, encontrará adecuadamente su justificación normativa en un modelo de individualismo desinteresado. Solo excepcionalmente -como en el caso de la información relativa al derecho de desistimiento-lo hará en uno de altruismo moderado. El deber, según puede observarse, presenta diferentes dimensiones de análisis en su fundamentación.
C. Deber de confidencialidad
Si la información revelada por una parte en el marco de una negociación no se encuentra protegida por un derecho de exclusiva (patente, modelo de utilidad, derecho de autor, etc.), ni existe un acuerdo expreso o tácito de que la información entregada es confidencial, la buena fe puede justificar la imposición de un deber de no revelar a terceros la información recibida ni utilizarla para fines propios, con independencia de que el contrato llegue a celebrarse o no39.
No existe una regla que establezca un deber general de confidencialidad respecto de la información recibida. En principio, la presunción más razonable es que la información intercambiada puede revelarse a terceros o incluso utilizarse para fines propios, se concluya o no el contrato40. Por excepción, surge un deber de confidencialidad cuando, en atención a la naturaleza de la información recibida o las calidades de las partes, la revelación a terceros o la utilización en provecho propio después de interrumpir las negociaciones sea susceptible de lesionar el interés de quien ha entregado dicha información41.
La infracción de un eventual deber de confidencialidad no solo permite a la víctima solicitar indemnización de perjuicios, sino también, en su caso, ejercer pretensiones restitutorias por enriquecimiento injustificado42.
Conviene destacar que el deber de confidencialidad no solo opera en las tratativas preliminares, sino también, en caso de concluirse el contrato, durante su ejecución y en la etapa poscontractual43.
El deber de confidencialidad se encuentra reconocido en los artículos 2.1.16[44] de los PICC, 2:302[45] de los PECL, II. - 3:302[46] del DCFR y 12[47] de los PLCD. En una senda similar, el artículo 1112-2 del Code Civil establece que "[c]elui qui utilise ou divulgue sans autorisation une information confidentielle obtenue à l'occasion des négociations engage sa responsabilité dans les conditions du droit commun".
Para los fines de nuestro trabajo, resulta claro que el deber en análisis no persigue directamente beneficiar al otro contratante sino evitar que la revelación o mal uso de la información pueda provocar daños a sus intereses legítimos. Por tanto, el deber de confidencialidad puede perfectamente ser engarzado con los parámetros del individualismo desinteresado.
D. Deber de transparencia
En el marco de la contratación por adhesión, quien se sirve de cláusulas no negociadas tiene un deber precontractual de transparencia enderezado a cautelar una adecuada formación del consentimiento y, con ello, un verdadero ejercicio de la libertad de elección por parte de los potenciales adherentes48.
El deber de transparencia, que típicamente se sustenta en la buena fe contractual49, se concreta en una serie de deberes más específicos: el deber de dar al adherente la posibilidad de conocer la existencia y contenido de las cláusulas no negociadas individualmente de forma previa o simultánea a la conclusión del contrato; el deber de redactar las cláusulas de manera clara, comprensible, precisa y concreta; el deber de destacar las cláusulas que desempeñen un rol importante en la determinación de los alcances económicos y jurídicos del contrato; y el deber de no alterar subrepticiamente la relación entre el precio o retribución y el respectivo bien o servicio50.
En el marco de los instrumentos de derecho uniforme, el deber de transparencia, en un sentido amplio, se encuentra reconocido en los artículos 2:104[51] de los PECL, 6:201[52], 6:302[53], 6:303 (2)54 de los ACQP y n.-9:103[55], n-9:402[56] y II-9:406 (2)57 del DCFR.
Técnicamente, el cumplimiento del deber precontractual de transparencia supone la observancia de una serie de deberes -rectius, cargas- tendientes a asegurar la incorporación de las cláusulas no negociadas a los contratos celebrados entre el empresario que se sirve de ellas y los adherentes58. La finalidad que hay detrás del referido deber es que los potenciales adherentes, antes de la conclusión del contrato y observando un cuidado medio, puedan ponderar, con una adecuada información de los alcances económicos y jurídicos del negocio ofrecido, la conveniencia o inconveniencia de celebrarlo. Por ello, si bien la finalidad última del deber de transparencia es resguardar la autonomía del adherente, su cumplimiento supone para el empresario la ejecución de ciertas conductas positivas orientadas a favorecer los intereses de aquel, especialmente cuando se torna exigible un deber de advertencia59. Además, un estándar de exigencia alto en relación con el nivel de transparencia que ha de observar el empresario, entraña para este, cuanto menos, el riesgo de sacrificar parte de su interés, pues, al advertir a sus potenciales clientes sobre los riesgos o peligros que asumirían de contratar, el empresario podría verse expuesto a celebrar menos contratos que aquellos que celebraría observando una conducta menos transparente. De ahí entonces que el deber de transparencia no encuentre una justificación normativa de todos sus extremos en el individualismo desinteresado, observándose una conquista del altruismo moderado60.
E. Deber de utilizar cláusulas no negociadas con un contenido equilibrado
La observancia del deber de transparencia no obsta a que las cláusulas sean sometidas a un control subsecuente, el de contenido, que ya no se dirige a la comprobación de un consentimiento real o presuntivo por parte del adherente, sino a resguardar que exista cierta medida de equilibrio en el contenido normativo del contrato61.
El control de contenido usualmente se estructura sobre la base de una lista negra y una cláusula abierta62. A la luz de la cláusula abierta, una cláusula es abusiva cuando se desvía en tal medida del derecho dispositivo que pone en riesgo la satisfacción de las expectativas típicas del adherente63.
En el marco de los instrumentos de armonización, el control de contenido, aplicable a todo contrato por adhesión -cualquiera sea la calidad del adherente-, encuentra reconocimiento en los artículos 4:110[64] de los PECL, 6:301[65] de los ACQP y II-9:403[66], II.-9:404[67] y n-9:405[68] del DCFR. Llama la atención que los PLCD guarden silencio sobre este punto69.
En rigor, la función que se atribuye a la buena fe en esta modalidad de contratación se concreta en el control de cómo y en qué medida la estructura jurídica predispuesta satisface los intereses del adherente70. El empresario tiene un deber de servirse de un contenido predispuesto equilibrado, que no entorpezca la satisfacción de las expectativas que, según la naturaleza del contrato, el adherente alberga en la ejecución. Luego, la mera constatación de un desequilibrio normativo importante en el contenido de una cláusula no negociada revela per se una contravención a la buena fe71.
Dado que son varias las legítimas ventajas asociadas a la utilización de cláusulas no negociadas72, el deber que ha de observar el empresario debiese formularse en términos negativos: no utilizar un contenido predispuesto que ponga en riesgo la satisfacción de las expectativas típicas del adherente. Con todo, el cumplimiento de tal deber de abstención, si bien no implicará una actuación positiva, puede llevar a que el empresario sacrifique en alguna medida sus propios intereses.
En efecto, conviene enfatizar que el control de contenido, que es justamente aquel que comprueba el cumplimiento del deber en análisis, no tiene por finalidad resguardar una adecuada formación del consentimiento, sino, como se dijo, una medida mínima de equilibrio normativo en el contenido de las cláusulas no negociadas. En otras palabras, no es tanto la autonomía el valor en juego, sino la justicia contractual, lo que devela una justificación normativa basada en un modelo de altruismo moderado.
El deber en análisis implica una sustantiva delimitación de la libertad del empresario, quien, de no existir el control, estaría en situación de imponer al adherente la renuncia a determinados derechos derivados de la naturaleza del contrato y/o la asunción de riesgos que aquel podría soportar a un menor costo73. De ahí que, por implicar un claro sacrificio de parte de los intereses del empresario, nos inclinemos por estimar que la justificación normativa de este deber nuevamente encuentra una mejor respuesta en un modelo de altruismo moderado74.
A. Deber de no abusar de prerrogativas y remedios contractuales
Es usual que en contratos de larga o indefinida duración se pacten cláusulas que habiliten a una de las partes para poner término o modificar unilateralmente los términos del contrato. Si tales cláusulas superan el control de contenido, la exigencia derivada consistirá en que el ejercicio de la prerrogativa contractual no sea abusivo (ex artículos 1:201 de los PECL y 7 [1] de los PLCD) 75.
Tratándose de una prerrogativa de terminación unilateral, la buena fe impone la necesidad de una comunicación mediante un medio que asegure el conocimiento de la otra parte y el otorgamiento de un plazo razonable para que la relación contractual pueda ser adecuadamente finiquitada, causando el menor perjuicio posible a los intereses implicados76. En caso de que la cláusula que reconoce la prerrogativa sea una de terminación ad nutum, será suficiente el cumplimiento de los requisitos recién referidos, sin necesidad de fundar la terminación en razones determinadas, toda vez que tal cláusula reconoce un derecho potestativo a una de las partes77.
A su turno, en lo que atañe a prerrogativas de modificación unilateral, la buena fe impone el deber de que la modificación pretendida sea anunciada con antelación razonable y por un medio que asegure el conocimiento de la otra; que se especifiquen las opciones concedidas (normalmente se concederá la opción de poner término al contrato); y que, en caso de que el contrato sea de consumo, la notificación de la modificación no atribuya al silencio el valor de manifestación de voluntad78. El objetivo de estas exigencias es que la otra parte pueda conocer y comprender la modificación pretendida, disponiendo de tiempo suficiente para ponderar las opciones que se le confieren.
Como se ve, el deber de no abusar de prerrogativas contractuales, aunque se concrete en ciertos deberes positivos de conducta (como el deber de comunicación o anuncio del ejercicio de la prerrogativa), está más bien orientado a no lesionar los intereses legítimos de la otra parte. Ello queda patente en la circunstancia de que la comunicación y el otorgamiento de un plazo son impuestos para que la otra parte pueda determinar el modo en que mejor podrá atender sus propios intereses, sin que ello implique un sacrificio o riesgo de insatisfacción de los intereses del titular de la prerrogativa.
En lo que respecta a los remedios contractuales, la buena fe ha operado como criterio delimitador de las condiciones de procedencia de los medios de tutela reconocidos al acreedor ante el incumplimiento79. En esta senda, la buena fe ha justificado reservar la procedencia de exceptio non adimpleti contractus y de la resolución a hipótesis de incumplimiento grave80. De similar manera, la buena fe ha justificado la denegación del cumplimiento específico en ciertas hipótesis en que este resulta desproporcionado de cara a los intereses de las partes81.
En la esfera de los instrumentos de derecho uniforme, el deber no de abusar de remedios contractuales está reconocido en los artículos 7:102 de los ACQP y III.-1:103 (1) del DCFR. El primero dispone que "[t]he creditor must exercise its rights to performance and remedies for non-performance in accordance with good faith". Por su parte, el segundo señala que "[a] person has a duty to act in accordance with good faith and fair dealing in performing an obligation, in exercising a right to performance, in pursuing or defending a remedy for non-performance, or in exercising a right to terminate an obligation or contractual relationship".
En lo que atañe a los objetivos de nuestro trabajo, parece claro que el deber de no abusar de prerrogativas y remedios contractuales se sustenta en el deber de no lesionar los legítimos intereses del otro. Aunque pueda resultar exigible alguna conducta positiva, no existe realmente un sacrificio o riesgo de insatisfacción por parte de quien ejerce las prerrogativas o remedios contractuales. De esta guisa, este deber encuentra una adecuada justificación normativa en un modelo de individualismo desinteresado.
B. Deber de renegociación por excesiva onerosidad sobrevenida
Sabido es que, en países como Francia y Bélgica, se sostuvo por largo tiempo que el deber de ejecutar los contratos de buena fe no presupone que, ante un cambio sobrevenido e imprevisible de circunstancias que torne excesivamente oneroso el cumplimiento de la obligación de alguna de las partes, el acreedor no esté facultado para hacer efectivo su crédito en los términos pactados82. Sin embargo, a la luz del referido deber, en algunas ocasiones la jurisprudencia de esos países estimó que la alteración sobrevenida e imprevisible de circunstancias impone a las partes un deber de renegociación, cuya inobservancia da lugar a indemnización de perjuicios83. Mucho después, en Francia, con la entrada en vigor de la ordenanza de 10 de febrero de 2016, el artículo 1195 del Code Civil reconoce expresamente el deber de renegociación.
En Italia, aunque la regulación sobre excesiva onerosidad sobrevenida contemplada en el Codice Civile no impone expresamente un deber de renegociación (artículos 1467 a 1469), prestigiosa doctrina ha estimado que tal deber resulta exigible y que encuentra su fundamento en la función integradora de la equidad (ex artículo 1374) y en el deber de ejecutar el contrato conforme la buena fe (ex artículo 1375). La inobservancia de tal deber daría derecho a indemnización y permitiría incluso que la parte afectada oponga la excepción de contrato no cumplido84.
En la esfera de los instrumentos de armonización, el artículo 6:111 de los PECL dispone que las partes tienen el deber de negociar una adaptación de los términos del contrato o de poner fin al mismo si el cumplimiento resulta excesivamente gravoso debido a un cambio sobrevenido e imprevisible de circunstancias. Si, transcurrido un plazo razonable, las partes no alcanzan un acuerdo al respecto, se puede pedir al juez que ponga fin al contrato en los términos y fecha que considere adecuados o que lo adapte, de manera que las pérdidas y ganancias resultantes del cambio de circunstancias se distribuyan entre las partes de forma equitativa y justa. Sea que se ponga fin al contrato, sea que haga una adaptación, el juez podrá ordenar que la parte que se negó a renegociar o que rompió dicha negociación de mala fe, proceda a reparar los daños causados a la parte que sufrió dicha negativa o ruptura85. Aunque con algunos matices, adoptan una solución similar los artículos III.-1:110 del DCFR, 6.2.3 de los PICC y 84 de los PLCD86. A su turno, el actual artículo 1195 del Code Civil sigue muy de cerca la línea recién referida87.
El deber de renegociación se concreta, a su turno, en las siguientes exigencias: (a) el deber de la parte afectada con la excesiva onerosidad sobrevenida de requerir la renegociación en el más breve plazo y sin dilación injustificada; (b) el deber de fundar la necesidad de una renegociación en circunstancias concretas que den cuenta de un cambio sobrevenido e imprevisible que genera una excesiva onerosidad; (c) el deber de que las propuestas y contrapropuestas que se formulen en el marco de la renegociación sean serias, sin omitir información que sea útil para arribar a una solución adecuada; (d) el deber de cada parte de considerar los intereses de la otra a la hora de formular propuestas, y, finalmente, (e) el deber de que la renegociación se realice sin dilaciones injustificadas y sin que existan retiros intempestivos o injustificados88.
En lo que concierne a nuestra investigación, resulta evidente que la imposición, con base en la buena fe, de un deber de renegociación a aquella parte del contrato que no ha sido afectada por la alteración sobrevenida de circunstancias implica una invitación a sacrificar parte de su interés contractual. Después de todo, en caso de que, habiendo renegociado de buena fe, la parte no afectada no acepte la propuesta que se le ha formulado, la parte afectada tendrá abierta la posibilidad de solicitar al juez competente la revisión (si acaso es posible la restauración del equilibrio económico del contrato) o la resolución (si no fuese posible)89. De ahí que la imposición de este deber encuentre una mejor justificación normativa en un modelo de altruismo moderado90.
C. Deber de comunicación de impedimento temporal
La liberación de responsabilidad por un evento que escapa a la esfera de control del deudor, para que sea plena, presupone que el deudor comunique sin dilación irrazonable la configuración del impedimento temporal91.
El referido deber de comunicación o aviso constituye un deber secundario de conducta derivado del deber de ejecutar los contratos de buena fe. Este deber de aviso en enmarca en el deber secundario más general de comunicar a la otra parte las circunstancias de las cuales se haya tenido conocimiento en caso de que ellas sean relevantes para la ejecución del contrato92.
En derecho comparado, el deber de aviso encuentra consagración en los artículos 79 (4) de la CISG, 7.1.7 (3) de los PICC, 8:108 (3) de los PECL, m.-3:104 (5) del DCFR. Según estas disposiciones, la parte imposibilitada de cumplir debe asegurarse de que, en un plazo razonable desde que supo o hubiera debido enterarse de las circunstancias que configuran el impedimento, la otra parte reciba una comunicación de la existencia del referido impedimento y de sus efectos. De lo contrario, el acreedor tiene derecho a una indemnización por las pérdidas que pudieran resultar de no recibir esa comunicación.
Con todo, ante la falta de aviso, el deudor responderá solamente de los perjuicios que de ello deriven, y no de los perjuicios resultantes del incumplimiento, el que está excusado por el impedimento temporal93. Ello, además de ser coherente con la circunstancia de no existir una relación causal entre la falta de aviso y todos los perjuicios derivados de la imposibilidad actual de cumplimiento94, demuestra que el deber de aviso que corre por cuenta del deudor tiene por única finalidad resguardar los intereses del acreedor. De esta guisa, el referido deber encuentra una mejor justificación normativa en un modelo de altruismo moderado.
Conclusiones
Buena parte de los deberes derivados de la buena fe responde a un modelo de altruismo moderado. Así ocurre con los deberes de transparencia, de no utilizar cláusulas no negociadas de contenido desequilibrado, de renegociación por excesiva onerosidad sobrevenida y de comunicación ante un impedimento temporal. Ello explica que la buena fe, en el estadio actual del derecho de contratos, sea con frecuencia asociada a una moral eminentemente altruista, apelando a tomar fuertemente en consideración el interés de la otra parte y, en ocasiones, a observar deberes que favorecen directamente su interés e instan a actuar a su favor, poniendo en entredicho el aparente predominio del interés propio del contratante sobre el ajeno.
Con todo, no debe menospreciarse el papel desempeñado por aquellos deberes que responden a un modelo de individualismo desinteresado, como ocurre, destacadamente, con los deberes de negociar correcta y legalmente, de información, de confidencialidad, y de no abusar de prerrogativas y remedios contractuales. Estos deberes, sustentados en el genérico deber de no lesionar los legítimos intereses del otro, son muy valiosos para el estadio actual del derecho de contratos y no requieren realmente de un modelo altruista para su justificación normativa, encontrando un cómodo encaje en las demandas del individualismo desinteresado, el cual, a pesar de abonar la prevalencia del interés personal del contratante sobre el de la otra parte, exige respeto por los intereses de esta última, debiendo abstenerse de dañarlos.
En suma, la justificación normativa de la buena fe contractual y de los deberes de ella derivados es compleja, caracterizándose por su falta de uniformidad y la existencia, al menos, de una dualidad de fundamentos. Ello, no obstante, no debiese significar un motivo de preocupación para la doctrina. La dualidad de fundamentos no priva a la buena fe de consistencia dogmática, confiriéndole más bien la flexibilidad necesaria para la imposición de deberes de conducta que sean funcionales a las necesidades comerciales y éticas del tráfico jurídico. Del mismo modo, captura un rasgo relevante del derecho de contratos, esto es, la ausencia de un fundamento normativo unitario.