Primera parte

A. Tipos de riesgos

Los riesgos que afectan al puerto pueden clasificarse según surge tradicionalmente de la jurisprudencia comparada en peligros físicos o políticos, dando lugar a una inseguridad física y una política. Mientras que los peligros físicos se relacionan con las características materiales del puerto, los peligros políticos se definen por exclusión, es decir, aquellos que no se refieren a cuestiones vinculadas con la navegación²². Los primeros abarcan los relacionados con las aguas, el clima, las construcciones, los puentes, muelles y defensas, como a los topográficos, que comprenden las características naturales y el lecho marino. También se incluye en esta categoría la disponibilidad de remolcadores y prácticos, que forma parte de los sistemas de seguridad y gestión que debe disponer el puerto²³. En cambio, los peligros políticos abarcan lo relacionado con la guerra, rebeliones, epidemias y alcanzan los casos de desapoderamiento forzado del buque, como el embargo o la confiscación²⁴.

Coghlin sostiene que en la actualidad existe abundante información relativa a las características físicas y meteorológicas de los puertos. Por ello, los debates en tribunales arbitrales tienden a girar en torno a los sistemas que dispone el puerto para lidiar o abordar los peligros derivados de dichas características²⁵. En la jurisprudencia inglesa se consideró que la inexistencia de un sistema adecuado que permita la identificación y demarcación de obstáculos, o su advertencia a los buques, vuelve inseguro al puerto si de haber existido tal sistema el peligro se hubiese podido evitar con el empleo de una buena navegación²⁶. El caso The Ocean Victory²⁷ versa sobre el naufragio de un buque en el canal de acceso del puerto de Kashima.

Debido a diversos extremos climáticos característicos de ese puerto se requería que los buques, por su seguridad, abandonaran el puerto frente a determinados pronósticos meteorológicos. La otra característica material relevante del puerto de Kashima es la construcción particular de su canal de acceso que quedaba expuesto al oleaje proveniente del norte. En el caso, se considera que el puerto contaba con un sistema de alerta meteorológico y de reportes a los navegantes, indicándoles cuándo debían abandonar el puerto. En la sentencia de UKSC se concluye que si bien el oleaje producto de grandes olas y un severo vendaval del norte resultaban característicos del puerto, la combinación de ambos extremos climáticos no lo era. Como el buque zozobra por el efecto conjunto de los dos eventos climáticos, no se configura un puerto inseguro. Esto se debe a que la causa del naufragio es una ocurrencia anormal. La noción de "ocurrencia anormal" se explicará infra.

B. Etapas: llegar, usar y partir

El ámbito temporal de la seguridad comprende tres momentos: llegar al puerto, utilizarlo y partir de él. Tanto la operación del buque en relación con el puerto como ciertas obligaciones del fletante y del fletador justifican la lógica detrás de la identificación de estas tres etapas.

En las etapas de 'llegar" y "partir", la seguridad se extiende espacial o geográficamente desde afuera hacia el puerto o lugar de atraque, abarcando la zona o canal de acceso²⁸. Conforme el caso The Mary Lou²⁹, esta etapa concierne al canal necesario para el acceso o egreso, aplicándose siempre que no exista una ruta alternativa y segura. Dentro del espacio geográfico pueden darse las siguientes circunstancias que ilustran diversos peligros en esta etapa: la presencia de hielos que obstruyan el canal³⁰, o de puentes u obstáculos que requieran desmantelar o modificar la superestructura o los mástiles del buque³¹; igualmente, puede suceder que debido al calado del canal el buque necesite alijar su carga³²; el puerto puede carecer de un sistema de monitoreo y reporte de peligros de la navegación o su sistema puede resultar defectuoso³³; finalmente, podrían darse riesgos políticos como el caso de ataques hostiles³⁴.

En principio, los mismos peligros que pueden afectar el ingreso del buque al puerto pueden afectar su partida, como sucede en el caso de hielos que bloqueen los accesos³⁵. De todas formas, un cambio de circunstancias entre el ingreso y la partida puede dar lugar a problemáticas particulares de una u otra. Esto se puede ejemplificar con un caso jurisprudencial donde el buque pudo acceder al puerto ya que venía en carga. Pero al descargar y partir en lastre, no pudo franquear cierta zona portuaria porque en esta condición superaba la altura de los puentes que cruzaban el canal de acceso³⁶.

En relación con la etapa de "usar", el puerto le debe permitir al buque utilizarlo y permanecer en él, sin exponerlo a riesgos que no se puedan evitar mediante una buena navegación. Al mismo tiempo, las condiciones y características del puerto le deben brindar la posibilidad material de abandonarlo cuando, frente a un cambio de circunstancias, se manifieste algún peligro³⁷.

Los elementos del puerto relevantes en esta etapa son los avisos a los navegantes, la disponibilidad de prácticos y remolcadores, las ayudas a la navegación y las estructuras para atracar. Los avisos a los navegantes incluyen cuestiones meteorológicas y oceanográficas, y el reporte de accidentes de la navegación³⁸. La disponibilidad de prácticos y remolcadores resulta central para poder navegar apropiadamente en los accesos y dentro del puerto. Las ayudas a la navegación incluyen tanto la apropiada demarcación in situ con iluminación y boyas como la inclusión de los peligros en las cartas náuticas³⁹. Finalmente, las estructuras para atracar abarcan la calidad y el estado del muelle, defensas y dolphin que deba utilizar el buque⁴⁰.

Sin embargo, el riesgo puede tener su fuente en varias causas o características diferentes del puerto. Un ejemplo habitual se da cuando la póliza requiere que el buque pueda permanecer siempre a flote⁴¹. El riesgo puede provenir de las características físicas del puerto y sus aguas, como de los fenómenos meteorológicos y oceanográficos a los que está expuesto. Por lo tanto, son elementos determinantes, en este supuesto, el correcto dragado y mantenimiento del calado, así como la información relativa al pronóstico meteorológico, de mareas y caudal de agua.

C. Peligros temporarios y demoras

El peligro u obstáculo temporario supone ciertas circunstancias no permanentes que le impidan al buque entrar, usar o salir del puerto. Esta situación puede impedir que el buque comience o termine el viaje. También pueden interrumpir el uso del puerto, exigiendo que el buque lo abandone para evitar el peligro, pero luego deberá volver a entrar para continuar operando en el mismo puerto. A modo de criterio práctico, Cooke plantea la importancia de distinguir entre los peligros temporarios ocultos de los evidentes⁴². En este sentido el peligro resultaría evidente si puede ser conocido por el capitán. Incluso cuando el riesgo resulte sorpresivo, puede constituir un puerto inseguro si es una de sus características. En consecuencia, se analizan dos cuestiones. Por un lado, se debe considerar si el puerto cuenta con un sistema de información y respuesta que le permita al capitán tomar las medidas necesarias, de acuerdo con el buen arte de la navegación, para esperar por la entrada o para salir del puerto según corresponda. Por el otro lado, se debe evaluar el tiempo que insuma la demora en relación con los contratos, pues una demora excesiva, es decir, más allá de un tiempo razonable, podría dar lugar a la frustración del contrato⁴³.

D. El buque en particular

El análisis de la seguridad del puerto no supone una consideración abstracta o general, sino que apunta a una situación específica, temporalmente determinada y vinculada con un contrato y un buque en particular. Por consiguiente, la seguridad se evalúa en relación con el buque fletado y en las condiciones en que este se encuentra o se debería encontrar, conforme al contrato, al momento de arribar, usar o partir del puerto. Con base en esto se pueden identificar varios elementos a considerar respecto del buque, por ejemplo, su tamaño y construcción -eslora y manga-, si está cargado o en lastre y sus calados, tanto el aéreo como el acuático⁴⁴.

E. Riesgo evitable con el empleo de buena navegación y cómo influye la negligencia del capitán y tripulación

Se puede deducir de la jurisprudencia que si el peligro es evitable con el ejercicio de una buena navegación o buenas prácticas marineras, este sería un peligro normal de la navegación. Esto requiere un estándar normal de cuidado y habilidad razonable, que es lo que normalmente se espera de un capitán hábil y prudente. Este aspecto se vincula a las obligaciones del fletante de poner al buque en estado de navegabilidad y con la tripulación apropiada⁴⁵.

El fletante, al reclamar al fletador, por el incumplimiento de su obligación de nominar un puerto seguro debe satisfacer los elementos de la responsabilidad contractual. Primero, tiene que determinar que el puerto resulta inseguro. Luego, debe establecer la relación de causalidad entre la inseguridad del puerto y el daño reclamado. Si un peligro concurre con una conducta negligente del capitán o de la tripulación, se debe evaluar si esa negligencia puede romper el nexo causal entre el incumplimiento del fletador, al nominar un puerto inseguro, y el daño⁴⁶.

F. Ocurrencia anormal

La inseguridad se establece a partir de los peligros derivados de las características o los atributos normales del puerto, o sea, de su configuración como tal⁴⁷. Entonces, la ocurrencia anormal supone un peligro que no deriva de las características normales del puerto. La sentencia de UKSC en el caso The Ocean Victory^{48 ,} revela la aplicación de este criterio a un caso extremo. En la situación de hecho, el peligro lo constituyó la combinación de dos condiciones climáticas que, consideradas individualmente, eran características normales del puerto. Sin embargo no había antecedentes de su acaecimiento conjunto. En consecuencia, al darse en simultáneo suponen una ocurrencia anormal.

La anormalidad se juzga al momento de realizar la nominación del puerto, cuando se evalúan prospectivamente las características normales del puerto para la época en que el buque arribe, utilice el puerto y zarpe. Entonces no supone un criterio de lo predecible, pues no se evalúa si era posible predecir la situación que se reputa como una ocurrencia anormal. En cambio, el criterio radica en determinar si el peligro resulta de una característica normal del puerto. Por consiguiente, si la situación era anormal cuando se nominó el puerto y luego se vuelve una característica normal de este, se presenta una situación de inseguridad sobreviniente⁴⁹.

II. Garantía o promesa de puerto seguro

B. Operación temporal prospectiva de la obligación de nominar puertos seguros

La obligación de puerto seguro no es una obligación continua, sino que debe juzgarse en el momento en que se realiza la nominación y funciona como una predicción⁵⁷. El fletador emite al capitán la orden indicando el puerto o lugar de carga al que el buque debe dirigirse. La obligación opera cuando el fletador emite esa orden y le exige nominar un puerto que resulte seguro para el momento futuro en que el buque deba arribar, utilizarlo y oportunamente partir. De esta forma, se entiende que opera prospectivamente porque se aplica cuando se realiza la nominación pero se refiere materialmente al momento futuro en que el buque intente cumplir con la orden. Lo que se predice es que, al tiempo de cumplir con la orden, las características normales del puerto solo representarán peligros que el buque podrá sortear mediante su buena navegación⁵⁸.

III. Distinciones entre los fletamientos a tiempo y por viaje

En el contrato de fletamento por viaje, el fletante se compromete a realizar uno o más viajes estipulados en la póliza y, a cambio, recibe el flete estipulado. El flete se determina en función del viaje y carga a transportar. También se dispone un determinado lapso de tiempo para realizar las operaciones de carga y descarga. En caso de que se exceda ese periodo el fletador compensa al fletante abonando el monto correspondiente de "demurrage"⁵⁹. En cambio, en el contrato de fletamento a tiempo el fletante pone el buque a disposición del fletador por un tiempo determinado, a cambio de una suma de dinero que se calcula por día. A su vez, corren por cuenta del fletador los gastos relativos a la operación del buque, como el combustible y lubricantes. Estos tipos de fletamento se diferencian puesto que en el fletamento a tiempo el fletador obtiene los servicios del buque por un periodo de tiempo, mientras que en el fletamento por viaje solo obtiene el provecho del viaje o viajes acordados. En consecuencia, el riesgo del tiempo, el rendimiento del buque y los costos de su utilización afectan al fletador en un contrato a tiempo y al fletante en un contrato por viaje.

En el fletamento a tiempo el fletador obtiene el empleo del buque. Esto se implementa prácticamente por intermedio del capitán y tripulación, quienes siguen las órdenes del fletador, dentro de los límites estipulados por la póliza⁶⁰. En el fletamento por viaje, el fletador tiene el derecho y la obligación nominar el puerto y lugar de carga o descarga⁶¹. Este doble carácter se debe a que tal nominación resulta necesaria para que el fletante pueda cumplir con sus obligaciones. Puesto que, como el riesgo del tiempo afecta al fletante, la demora o inacción del fletador lo perjudica. Por ello, dentro de los límites del contrato, funciona como una facultad, pero también como una obligación.

En ambos tipos de contrato las órdenes impartidas por el fletador se consideran legítimas si se encuentran dentro del ámbito permitido por la póliza. Habitualmente las pólizas requieren que el puerto nominado sea seguro para la operación del buque. Si el puerto nominado es inseguro, la orden se considera ilegítima y supone un incumplimiento contractual del fletador. Por ello, este deberá indemnizar los daños que le cause al buque, el cumplimiento de la orden ilegítima.

A. Primary obligation & secondary obligation en el fletamento a tiempo

La denominada "obligación primaria" del fletador se cumple cuando realiza la nominación del puerto, comunicando la orden al capitán o fletante. La seguridad del puerto se evalúa en ese momento, pero el puerto debe ser "prospectivamente" seguro. Es decir, se vincula la seguridad con el momento y las condiciones imperantes cuando el buque deba entrar, utilizar el puerto o partir. Aquí existe una distinción lógica, de naturaleza temporal, entre el momento de dar y cumplir la orden. Esto permite que se realicen nominaciones a puertos que si bien al momento de la nominación no resultan seguros, lo serán para cuando el buque se encuentre en ellos. Estas nominaciones resultan válidas y coherentes. Un caso práctico supone un puerto que a la fecha de la nominación se encuentre bloqueado por hielo en sus canales de acceso, pero que para cuando el buque arribe se habrá producido el cambio de temporada y el hielo habrá desaparecido⁶².

El puerto que es prospectivamente seguro al momento de la nominación puede volverse inseguro por un cambio de circunstancias que ocurra luego de nominado y antes de que el buque arribe a él. En este caso surge la denominada "obligación secundaria" del fletador. El fletador deberá realizar una nueva nominación a otro puerto prospectivamente seguro. La obligación secundaria surge, también, si una vez arribado el buque se presenta un peligro que podría evitarse enviando el buque a otro puerto. En este supuesto, el fletador deberá ordenarle al buque que parta hacia otro puerto prospectivamente seguro⁶³.

El capitán o fletante pueden rechazar o negarse a cumplir una nominación inválida, es decir, a un puerto inseguro⁶⁴. La orden puede ser originalmente inválida o una orden originalmente válida que se vuelve inválida por un cambio de circunstancias. Si el capitán o fletante conocen el verdadero estado de situación, podrán negarse a continuar el viaje al puerto inseguro. Sin embargo, si el capitán o fletante conociendo la situación de peligro, deciden proseguir o aceptar la orden luego no podrán rechazarla. No obstante, ello no implica que necesariamente tendrán que soportar los daños, pues si estos se derivan de una orden inválida el fletador aun es responsable⁶⁵.

B. Fletamento a tiempo y el reclamo por vía de las cláusulas de "employment" y de "indemnity"

En los fletamientos a tiempo el capitán se encuentra bajo las órdenes del fletador en lo que hace a la gestión comercial. Esto se relaciona principalmente con la carga y con la nominación de los puertos y lugares de atraque para la carga y descarga. El derecho y obligación de dar estas órdenes trae aparejada la responsabilidad del fletador. Este responde por los daños que sufra el fletante por cumplir con esas órdenes, sin perjuicio de la responsabilidad que le corresponda al capitán y la tripulación⁶⁶.

El problema para fundar un reclamo por vía de las cláusulas de employment y de indemnity radica en el solapamiento entre la responsabilidad que surge de esas cláusulas con la que emana de la cláusula de puerto seguro. Ya que, en esencia, el incumplimiento sería el mismo: la orden al puerto en que se causa el daño. La situación cambia si la extensión de esas obligaciones es diferente. Por ejemplo, porque la obligación de nominar un puerto seguro se encuentra calificada o restringida. En este caso, podría intentarse un reclamo por vía de las cláusulas de employment y de indemnity⁶⁷.

C. Fletamento por viaje

Bajo un fletamento por viaje, si la orden es originalmente inválida el capitán o fletante pueden rechazarla y requerirle al fletador una nominación válida⁶⁸. Pero, a diferencia del fletamento a tiempo, en el fletamento por viaje no se encuentra resuelta la cuestión respecto del derecho y obligación del fletador de renominar en casos de inseguridad sobreviniente. En este sentido, Lord Roskill, en el caso The Evia (n.° 2), destaca una diferencia central en la naturaleza de los fletamientos a tiempo y por viaje. En sus bases, el fletamento a tiempo supone un control del empleo del buque por parte de las órdenes que emita el fletador, de acuerdo con la póliza. Mientras que en el fletamento por viaje el fletador no se encuentra en la misma situación. En este contrato, la nominación de un puerto originalmente válido tiene el efecto como si el puerto elegido hubiera estado expresamente indicado en la póliza desde un co-mienzo⁶⁹. Por consiguiente, según Cooke, resulta más conveniente considerar que bajo el common law inglés no existe ni derecho ni obligación de renominar en los fletamientos por viaje. Sugiere que las partes acuerden en el momento como resolver la cuestión, por vía de una modificación al contrato⁷⁰. Al mismo tiempo, otras disposiciones del contrato pueden resolver la cuestión, como la cláusula que faculta al fletante a elegir el puerto seguro más cercano⁷¹.

D. Tercero beneficiario

En el ámbito de la utilización de buques es usual encontrar una cadena contractual entre el propietario del buque y quien dispone de la carga u operación comercial. De esta forma la cadena comienza habitualmente con un fletamento a casco desnudo -que supone una locación-, luego un fletamento a tiempo y posteriormente uno o varios fletamientos por viaje. Estos subfletamentos por viaje pueden contener derechos y obligaciones distintos que los establecidos en el fletamento a tiempo. En particular, pueden diferir en el estándar aplicable respecto a la nominación de puertos seguros. Esta situación requiere establecer si el subfletamento por viaje otorgó un beneficio, o estipulación a favor de terceros, en cabeza del fletante a tiempo. Desde la perspectiva del derecho inglés, esto involucra tres aspectos. Primero, se parte del análisis de las disposiciones del fletamento en particular. Segundo, se aplica la doctrina de la relatividad de los contratos como principio del common law. Tercero, se evalúa si corresponde aplicar al contrato la Contracts (Rights of Third Parties) Act 1999. En consecuencia, el reclamo directo del fletante a tiempo contra el subfletador por viaje puede verse impedido, en virtud de la doctrina de la relatividad de los contratos, por la combinación de dos circunstancias. Una, que las cláusulas contractuales del fletamento a tiempo y del subfletamento por viaje difieren entre sí, respecto a la obligación de nominar puertos seguros. La otra, que no proceda un beneficio ejercitable por vía de la Contracts (Rights of Third Parties) Act 1999.

IV. Cláusulas: AA, NAABSA y "so near as she may safely get to"

La posición tradicional se advierte con la cláusula "always afloat/always safely afloat". Esta requiere que el buque pueda mantenerse siempre a flote durante toda su estadía en el puerto, de no ser así, el puerto es inseguro y su nominación inválida. Sin embargo, las características del lecho marino en ciertas regiones permiten que el buque se apoye sin provocarle daños, salvo que intervenga un objeto abandonado o una formación rocosa no informada en las cartas náuticas. En el caso de estos puertos se utiliza la cláusula denominada "NAABSA", que representa el acrónimo, en inglés, de "not always afloat but safely aground". Esta disposición permite nominar un puerto en el cual el buque se mantenga a flote o se apoye en el lecho en forma segura. Esta disposición resulta útil en los puertos donde, por sus características, la profundidad puede reducirse o variar en gran medida. Por otra parte, la cláusula dispone un requisito de seguridad. Entonces, si bien el buque puede recostarse sobre el lecho, todo daño que sufra por ello representa un incumplimiento que genera responsabilidad⁷².

Por otra parte, la póliza de fletamento puede disponer, a continuación del nombre del puerto, la fórmula "or so near as she may safely get to". Esta disposición le da una alternativa de cumplimiento al fletante, en los casos en que resulte imposible llegar al puerto o en que la inseguridad sea sobreviniente. El fletante puede cumplir con su obligación dirigiéndose al puerto seguro más cercano, o a otro lugar dentro del puerto de destino, que sea el lugar seguro y más cercano al que debía dirigirse. Esta cláusula opera en el derecho inglés como una libertad o facultad concedida a favor del fletante⁷³.

Segunda parte

V. Concepto de "puerto seguro", su significado y alcance

La LN argentina no dispone una definición de "puerto seguro", ni aborda la obligación de nominar puertos seguros en forma acabada. Por lo tanto, es necesario analizar e integrar la norma legal. Para esta tarea se parte de la autonomía del derecho marítimo y de la supletoriedad de la ley en materia de fletamientos. Las disposiciones de la LN son de aplicación supletoria, es decir, se aplicarán en ausencia de disposición expresa en la póliza. Así mismo, en caso de que las normas expresas de la LN para cada tipo de contrato de fletamento no resulten suficientes, deberá resolverse por analogía, aplicando la norma que mejor se ajuste al caso⁷⁴.

Se sostiene que el concepto de "puerto seguro" brindado por la jurisprudencia inglesa resulta aplicable en el contexto de la ley argentina. Esto se funda en una serie de elementos presentes en la regulación de la LN sobre los contratos de utilización de buques. Primero, respecto al contrato de fletamento a tiempo, el artículo 232 LN⁷⁵ habla de peligros no previstos en el momento de celebración del fletamento. Luego, el artículo 256 LN⁷⁶, aplicable al fletamento por viaje, dispone respecto al bloqueo del puerto de destino. Este artículo regula un caso que puede encuadrarse tanto como una imposibilidad o una demora excesiva. Por último, el artículo 288 LN⁷⁷, correspondiente a las disposiciones comunes al transporte, introduce las nociones de "imposibilidad", "riesgoso", "excesiva demora", al referirse a la descarga en el puerto de destino. Estas nociones pueden combinarse para construir el concepto de "puerto seguro" con base en la noción inglesa. Siguiendo este parámetro, el puerto no será seguro si su uso resulta imposible, riesgoso o excesivamente demorado. La noción de inseguridad del puerto se integra con los peligros pactados en la póliza. Estos se deducen de diversas disposiciones del contrato, como son la descripción del buque, sus capacidades y tipo, las variedades de carga involucradas, la zona geográfica, el viaje, las operaciones a realizar y el destino específico pactado, si lo hubiere⁷⁸. En la jurisprudencia argentina, por ejemplo, el caso del buque Nea Moni ilustra la cláusula de puerto seguro, aunque la cuestión debatida versa sobre la prórroga de jurisdicción en materia de fletamientos⁷⁹.

A. Tipos de riesgos

Al igual que en el derecho inglés, en el derecho argentino también la noción abarca riesgos físicos y políticos -o no relacionados con la navegación-. Los riesgos físicos pueden ilustrarse en un caso por demoras debidas a un bloqueo del canal producto de una colisión⁸⁰, como también en un caso de infraestructura eléctrica defectuosa y peligrosa en un canal de derivación portuario⁸¹. Los riesgos políticos pueden ejemplificarse con un caso sobre un contrato de transporte de carga cuyo destino original era Buenos Aires pero debió ser desembarcado en Uruguay. El desvío tuvo su causa en el riesgo político del puerto de Buenos Aires por los acontecimientos contemporáneos a la fecha de descarga⁸².

B. Etapas: llegar, usar y partir

En el derecho argentino no surge de modo expreso de la normativa que el ámbito temporal se extienda a los tres momentos identificados de llegar, utilizar y partir. Sin embargo, estas etapas pueden encontrarse, por vía hermenéutica, en las disposiciones de la ley de la navegación. Para empezar, en el lenguaje de la norma, "llegar" implica arribar al puerto y lugar de puesta a disposición del buque⁸³, como a aquellos puertos y lugares para cargar o descargar⁸⁴. Luego, "usar" comprende la ejecución de las operaciones de carga o descarga⁸⁵. Por último, "partir'" supone el comienzo del viaje⁸⁶ y alcanza a la navegación a través de las vías de acceso al puerto. Es más, el significado de estas tres etapas se puede interpretar implícito a partir de los artículos 229 y 231 LN. El primero dispone respecto a las obligaciones del fletante, y el segundo, sobre la distribución de gastos entre fletante y fletador. De allí se desprende que el uso del buque debe ser de acuerdo con el destino contractual acordado y, por ello, la distribución contractual de los riesgos del puerto se debe analizar conforme a ese destino. Además, el límite donde el buque debe navegar se determina por el ámbito geográfico y excluye a las "condiciones o lugares que los expusieren a peligros no previstos en el momento de su celebración"⁸⁷ . En consecuencia, el texto de la ley permite inferir que se abarcaría temporalmente a la navegación para alcanzar el puerto, utilizarlo, circular dentro de él y partir. Todo ello, en virtud de lo estipulado en la póliza de fletamento y sin perjuicio de los usos y costumbres y las regulaciones portuarias.

A su vez, la doctrina argentina reconoce que se receptan los usos y costumbres internacionales como también el derecho extranjero, y coincide en las tres etapas indicadas⁸⁸. La consideración de estas etapas resulta, en última instancia, una consecuencia lógica de las operaciones navales. Cada etapa temporal relaciona una operación particular con determinadas cuestiones de seguridad. De esta forma, si el acceso al puerto se encuentra bloqueado solo afectaría al buque para llegar o partir, pero no para usar el puerto, salvo, claro está, que ese bloqueo le impida un desplazamiento necesario dentro del puerto o si se requiere salir de este para evitar un peligro durante la etapa de uso.

C. Peligros temporarios y demoras

Se pueden aplicar bajo el derecho argentino consideraciones similares a las explicadas respecto al derecho inglés. La ley argentina incluye soluciones jurídicas para los casos de excesiva demora para el puerto de carga, de descarga e incluso en el caso específico de bloqueo del puerto de descarga. Sintéticamente, se recepta la posibilidad que la demora frustre el contrato y brinda soluciones dependiendo de que esta se produzca antes o después de la partida⁸⁹. Adicionalmente, es útil distinguir si el puerto cuenta con los sistemas apropiados de información y aviso a los navegantes que le permita al capitán conocer la situación y tomar una decisión informada.

D. El buque en particular

La LN al disponer que el lugar del puerto debe ser seguro y permitirle al buque permanecer siempre a flote, lo hace en relación con el buque en particular, objeto del contrato. Esto surge de varias de sus disposiciones. Para empezar, los artículos 227^[90] y 241 LN se refieren al "buque determinado". Estos artículos brindan las definiciones de los contratos de fletamento a tiempo y por viaje, respectivamente. Ambos conceptos legales entienden que el contrato se refiere a un buque en particular, que se determina en la póliza. Luego el artículo 229 LN le impone al fletante a tiempo la obligación de ejercer diligencia razonable con el fin de poner al buque en un estado de navegabilidad apropiado para que "[...] pueda ser empleado en el destino establecido". Por su parte, el artículo 241 LN dispone para el fletante por viaje una obligación de diligencia razonable relativa a la navegabilidad del buque. Esta norma agrega que ese fletante, además, deberá "[...] cumplir con las prestaciones comprometidas frente al fletador". Aquí también, en ambos tipos de fletamento, se concibe un contrato en torno a un buque identificado, que se define por sus características, las cuales le permiten brindar un determinado servicio y satisfacer el fin contractual acordado. Finalmente, este argumento se refuerza con el artículo 242 LN en cuanto a la individualización del buque y su tonelaje en la póliza, lo cual se debe vincular con el artículo 246 LN que faculta al fletador a resolver el contrato cuando la capacidad o porte del buque sea más de un diez por ciento menor de lo estipulado en la póliza.

E. Riesgo evitable con el empleo de buena navegación y cómo influye la negligencia del capitán y la tripulación

En la ley argentina la figura del capitán se encuentra específicamente regulada. De sus funciones y deberes puede deducirse la aplicabilidad del estándar que califica los riesgos aceptables bajo un puerto es seguro. Este criterio plantea que el puerto es seguro si expone al buque a riesgos que se pueden evitar ejerciendo una buena navegación. Además, de dicha regulación se puede analizar cómo opera la negligencia del capitán en relación con la inseguridad del puerto y la obligación del fletador de nominar puertos seguros.

Un aspecto central de la figura del capitán es su carácter de delegado de la autoridad pública en relación con la seguridad de su buque. De este carácter se desprende, primero, que debe adoptar las medidas necesarias para la salvar al buque, personas y carga, en caso de peligro⁹¹. Segundo, que tiene la obligación de tomar los prácticos que sean necesarios⁹², pero, aun así, el capitán "[...] es el directo responsable de la conducción, maniobra y gobierno del buque [...]" incluso en casos de practicaje obligatorio⁹³. Tercero, que tiene el deber de encontrarse en el puente de mando cuando las operaciones revistan riesgos particulares. Finalmente, los incisos k, l y ll del artículo 131 LN le imponen ciertas obligaciones siempre y cuando no impliquen un riesgo para su propio buque. Este contexto normativo describe la obligación del capitán de conducir su buque en condiciones de seguridad.

Al mismo tiempo, este plexo obligacional se complementa con otros deberes, como la conducta prescripta por el artículo 214 LN, que le exige mantenerse en contacto con el armador y requerirle instrucciones conforme las circunstancias. Este deber de conducta tiene aplicación práctica frente a incidentes que involucren la seguridad del puerto. En este sentido, el artículo 216 LN supone la solución a los casos de guerra sobreviniente a la partida del buque y de bloqueo en el puerto de destino. En ambos supuestos, en primer lugar, el capitán debe estarse a las instrucciones disponibles y, en ausencia de instrucciones, se dispone idéntica solución al artículo 256 LN, permitiéndole elegir el puerto de descarga.

Si se integran estas obligaciones de seguridad con los deberes de conducta se puede concluir que el capitán no debe hacer navegar al buque en un puerto inseguro y debería negarse a entrar al puerto en esas condiciones. En los dos casos tiene que notificarlo, al armador, al fletante y en su caso al fletador, y esperar instrucciones o proceder conforme le autoriza la normativa en casos específicos.

Una navegación deficiente puede funcionar como un caso de culpa concurrente con la del fletador o como un caso de culpa de la víctima. Esto sucede cuando la conducta negligente del capitán es atribuible al fletante o configura un incumplimiento contractual de su parte. En el ámbito del fletamento, se le atribuye al fletante la conducta del capitán por vía de dos razonamientos. En principio, el armador tiene una responsabilidad indirecta por los hechos del capitán o la tripulación, conforme el artículo 174 LN⁹⁴. A su vez, la navegación del buque siempre le corresponde al fletante. En el caso del fletamento a tiempo surge de la división de las empresas de navegación y comercial. Se evidencia en el artículo 234 LN⁹⁵ cuando establece que el capitán depende del fletante en lo relativo a la gestión náutica. La situación es incluso más sencilla en el fletamento por viaje, donde no opera ninguna división. Por lo tanto, el fletante por viaje es responsable de las gestiones comerciales y de la navegación. Para operar exonerando al fletador, la conducta negligente del capitán o la tripulación deberá interrumpir el nexo causal entre la nominación de un puerto inseguro y el daño que efectivamente se produjo. Al interrumpir el nexo causal podría tener lugar incluso cuando la obligación de nominar un puerto seguro tenga un estándar de cumplimiento y responsabilidad objetivo, es decir, independiente de la culpa del fletador.

F. Ocurrencia anormal

El derecho inglés no dispone de un instituto general de caso fortuito o fuerza mayor, debiendo ser incluido en una cláusula contractual o formar parte de las formulaciones de los principios judiciales. Por ello, la jurisprudencia inglesa incorpora la ocurrencia anormal en el concepto de "puerto seguro". Este aspecto es una forma de compaginar la solución jurídica con sucesos imponderables, independientemente del instituto de caso fortuito. Al contrario, el derecho argentino incorpora al caso fortuito o fuerza mayor tanto en el derecho común civil y comercial⁹⁶, como en la especialidad marítima⁹⁷. En consecuencia, dentro del contexto del puerto seguro, la noción de "ocurrencia anormal" del derecho inglés se asimila al caso fortuito o fuerza mayor bajo ley argentina.

Si bien el instituto del caso fortuito⁹⁸ encuentra regulado en el Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante, C. C. Co. N.)⁹⁹, debido a la autonomía del derecho marítimo se debe recurrir en primer lugar y por analogía a las disposiciones de la LN. En particular, los artículos 256 y 288 LN¹⁰⁰. Entonces, el punto de partida para asimilar los conceptos de "ocurrencia anormal" y de "caso fortuito" radica en la noción de la "normalidad". Esta se relaciona con las características del puerto o lugar de atraque. Las características normales de un puerto seguro exponen al buque a un riesgo evitable con el empleo de buena navegación, mientras que las características normales de un puerto inseguro lo expondrían a peligros que el buen arte de la navegación no lograría evitar. Este último caso se puede ejemplificar refiriéndose a un puerto con un deficiente sistema para dar alertas a los navegantes, o uno donde el buque no pueda permanecer siempre a flote por el régimen de mareas y la profundidad del puerto¹⁰¹.

No obstante, el principal escollo para asimilar estas nociones radica en el uso de la predictibilidad como criterio de la noción de "caso fortuito". Esto entra en conflicto con el derecho inglés, donde la predictibilidad no resulta un criterio válido para evaluar si una determinada situación configura una ocurrencia anormal, según se analizó ut supra. Conforme la normativa argentina, el caso fortuito requiere que el suceso resulte imprevisible o inevitable¹⁰². Pero el evento no resultaría ni imprevisible ni inevitable si la causa o peligro deviene de una característica del puerto. Este argumento se refuerza con la doctrina de los actos propios¹⁰³ y de la asunción de riesgos¹⁰⁴. Puesto que el fletador conocía o debía conocer las características del puerto que nomina y, por ende, asumir los riesgos de la elección a la que tiene derecho. Ello, de la misma forma que el fletante asume los riesgos de la navegación. Esta asunción de riesgos sucede, por un lado, en el fletamento a tiempo a través de los peligros previstos, artículo 232 LN, y la recepción normativa de la cláusula de suspensión del flete -off-hire clause- en los artículos 237, 234 y 235 LN. Por otro, en el fletamento por viaje, el fletante asume el riesgo de la navegación y el riesgo temporal asociado a ella, conforme los artículos 245^[105] y 247 LN. A partir de esta argumentación se sostiene que aun cuando el instituto del derecho argentino requiera, a diferencia del derecho inglés, una evaluación respecto de la previsibilidad, esto no afectaría el resultado. De esta forma, sea bajo una ocurrencia anormal o bajo un caso fortuito, el fletador solo podría excusarse si demuestra que la causa del daño no proviene de una característica del puerto que ha nominado.

El caso de la cláusula de off-hire, o la no exigibilidad del flete, permite demostrar la aplicación de estos argumentos. El fletante se obliga a poner a disposición del fletador un buque en ciertas condiciones de navegabilidad y por un tiempo determinado, a cambio del pago del flete. Si el fletador no puede beneficiarse de los servicios del buque durante una parte de ese tiempo, el flete proporcional no debería abonarse al fletante, pues carece de causa. Siempre que el fletador no sea el responsable de esa privación de uso y, particularmente, cuando el fletante destine el tiempo a cumplir con sus obligaciones para que el buque recupere o mantenga su apropiado estado de navegabilidad. Esto es, en síntesis, la disposición del primer párrafo del artículo 237 LN sobre la no exigibilidad del flete. El segundo párrafo incorpora los casos en que el riesgo pesa sobre el fletador y, por lo tanto, aunque el buque se encuentre inmovilizado, aún corresponde el pago del flete. Este artículo pone de relieve tres puntos. Primero, que existe una distribución de riesgos entre las partes que determina y está determinada por sus obligaciones. Segundo, que el fletador no puede beneficiarse de su inconducta. Si esta es la causa de la situación, no procede la suspensión del pago del flete, al igual, tampoco puede invocar el caso fortuito. Tercero, que ciertos casos fortuitos configuran riesgos asumidos, como, por ejemplo, si el buque se encuentra inmovilizado por una arribada forzosa debido a peligros del mar. Al igual que ocurre cuando el fletador se compromete a nominar un puerto seguro y, en cambio, indica un puerto cuyas características lo vuelven inseguro para el buque. Su conducta, su elección y su asunción del riesgo lo hacen responsable de las consecuencias. No puede argumentar que la situación le es ajena, que se interrumpió el nexo causal por un caso fortuito. Asumió el riesgo y se obligó a elegir un puerto seguro, las consecuencias de las características del puerto son previsibles y evitables.

VI. La obligación de nominar puertos seguros

A. Estándar de cumplimiento y responsabilidad

El estándar en la ley argentina también puede considerarse "absoluto" en el sentido de que no se lo califica. Es decir, la conducta del fletador no se considera un elemento, en relación con el cumplimiento de la obligación. El objeto de esta es nominar un puerto, o lugar dentro de este, que reúna las características exigidas por el contrato o la ley, es el opus, no su conducta. Ello, salvo que la póliza establezca un estándar de debida diligencia. Esta posición se advierte al correlacionar y contrastar varias disposiciones de la LN entre sí. El artículo 229 LN dispone que el buque se debe encontrar "[...] en el lugar del puerto convenido donde siempre pueda estar a flote". Esto se relaciona con el artículo 244 LN¹⁰⁶, que se refiere al lugar de carga o descarga y dispone que "[...] debe ser seguro y permitir al buque permanecer siempre a flote". Estas normas se contrastan con los artículos 229 y 241 LN, que califican las obligaciones del fletante bajo un estándar de diligencia razonable. Esa calificación está ausente en el referido artículo 244 LN. Por ello, la formulación de este último artículo podría analizarse como una obligación de garantía o de seguridad de origen legal¹⁰⁷. En este orden de ideas, la imposibilidad de ejecución que resulta de la elección de un puerto inseguro por parte del fletador supone una causa imputable a este en el contexto del artículo 232 LN.

La LN trata de establecer un balance entre las partes de acuerdo con cada uno de los tipos abstractos de fletamento que regula. En caso de que el puerto presente riesgos no previstos al momento de la celebración del fletamento, el fletante no está obligado a entrar a dicho puerto. Si el cumplimiento del contrato resulta imposible y esto no es imputable al fletador, el contrato se resuelve. Esta norma permite dar solución a la situación de los puertos subsiguientes al de puesta a disposición. En principio, el fletante a tiempo asumiría los riesgos de la navegación dentro de los límites geográficos y las condiciones o lugares que exponen al buque a peligros previstos al momento de la celebración del contrato. Por ello, es recomendable incluir en la póliza el requisito que los puertos sean seguros, si las partes acuerdan que el fletador asume ese riesgo. En cambio, si el armador-fletante desea asumir el riesgo del lugar del puerto deberá hacerlo expresamente en la póliza, pues, en caso de omitirlo, la LN lo suplirá, conforme fue expresado ut supra. Aún más, el artículo 227 dispone que el fletante se obliga, además de la puesta a disposición del buque, "[...] a realizar los viajes [...] dentro del término y en las condiciones previstas en el contrato o las que los usos establezcan". Esto opera en forma similar bajo el fletamento por viaje si se conjugan los artículos 241 y 244 LN. En consecuencia, cabe considerar de qué manera la individualización del puerto en la póliza determina la asunción de ciertos riesgos.

Ahora bien: si el puerto se encontraba determinado en la póliza, para Malvagni¹⁰⁸ el riesgo pesa sobre el fletante pues debía saber si su buque podría operar en el puerto acordado. En el caso contrario, estaría cometiendo un fraude ya que se compromete a lo que sabe o debe saber que no podrá cumplir. Esto se asemeja al derecho inglés, pues, según Martin-Clark, en el supuesto de un puerto nombrado en la póliza se presumiría que antes de aceptarlo el armador corroboró la seguridad del mismo respecto de su buque¹⁰⁹. Sin embargo, esta situación se contrasta con el caso The Archimidis, donde se consideró que, aunque se había nombrado expresamente el puerto, se había incluido el vocablo "safe", lo cual debía interpretarse como que las partes acordaron que los fletadores garantizaban que el puerto nombrado era seguro¹¹⁰.

La aplicación supletoria de la ley argentina es equiparable derecho inglés cuando se encuentra la cláusula en forma implícita o "by implication". Su implementación depende de la forma en que se identifiquen los puertos elegibles en la póliza. A este respecto, las pólizas pueden clasificarse en cuatro grandes grupos según cómo se identifiquen los puertos y lugares de atraque, a los que el buque deberá o podrá dirigirse. En un primer grupo, el caso más sencillo, tanto el puerto como el lugar de atraque para la carga y descarga se encuentran nombrados. En un segundo grupo, se nombra más de un puerto o lugar de atraque entre los que el fletador podrá elegir. El tercer grupo implica un rango de puertos, donde puede elegirse de aquellos ubicados entre dos puertos expresamente nombrados. El cuarto grupo, con mayor amplitud de elección, supone la determinación únicamente de una zona geográfica, lo cual permite la elección entre aquellos puertos dentro del área determinada. Cuanto más delimitado se encuentra el puerto en la póliza, más definido está el riesgo y, a su vez, menos discreción tiene el fletador para elegir el puerto. A través de este criterio se puede percibir el balance de la distribución de los riesgos del puerto bajo el contrato particular. En función de ello, se podrá argumentar en qué medida la póliza incorpora una obligación implícita de puerto seguro.

B. Operación prospectiva de la obligación de nominar puertos seguros

La nominación funciona en forma prospectiva porque se realiza en un momento determinado, pero el requisito de seguridad -y el hecho de que el buque pueda permanecer siempre a flote- opera en el futuro. Es decir, tiene lugar en el momento del pago o cumplimiento de la obligación del fletante, el cual se desagrega temporalmente en tres etapas, arribar al puerto, usarlo y partir de él. Esta lógica es idéntica a la que aplica bajo el derecho inglés, puesto que se refiere a la seguridad del lugar de ejecución como un elemento condicionante de la nominación. Este elemento se vuelve materialmente relevante en el momento en que se debe cumplir con la orden, es decir, cuando la inseguridad puede afectar al buque. En el derecho argentino la LN encuentra esta distinción temporal entre los momentos de ejecución de las obligaciones de las partes del fletamento. Por un lado, hay una "época" en la que el buque debe presentarse al puerto de carga. La LN obliga al fletante a que mediante su diligencia razonable el buque se encuentre navegable, en el tiempo y el lugar convenidos¹¹¹. Por el otro, el viaje al puerto de descarga tiene un comienzo, el que distingue entre dos momentos: antes y después de iniciado el viaje¹¹². Las soluciones legales frente a los casos de inseguridad sobreviniente a la descarga permiten resolver la cuestión determinando un destino alternativo. En estos casos, el buque evita el peligro. Por consiguiente, el peligro solo puede afectar materialmente al buque en el momento en que este se encuentre en cada etapa. Dicho de otro modo, la nominación es prospectiva.

C. Relación entre la obligación de nominar puertos seguros con la obligación del fletante

Los puertos a los que el buque debe dirigirse son un elemento central de las obligaciones del fletante en relación con el viaje comprometido¹¹³. Cuando el puerto no se encuentre individualizado en la póliza su determinación es un requisito para el cumplimiento de la obligación del fletante. En este sentido, las obligaciones de las partes en el fletamento se interrelacionan y son interdependientes. En consecuencia, Malvagni, en el contexto del código civil derogado y con anterioridad a la LN vigente, interpretaba que el requisito de nominar un puerto seguro operaba como una condición resolutoria de la obligación del fletante. Puesto que si se nominaba un puerto inseguro la obligación del fletante se extingue, ya que no está obligado a hacer navegar su buque exponiéndolo a peligros que excedan lo acordado contractualmente. La póliza determina los límites a través de diferentes componentes, como el buque, los viajes a realizar, el destino establecido para el buque, los límites geográficos y demás asunción de riesgos pactados por el fletante. Al mismo tiempo, en ellos, la obligación de nominar el puerto encuentra límites y requisitos expresos.

Para evaluar cómo funciona la obligación de nominar puertos seguros del fletador respecto de la obligación del fletante, se parte de analizar la caracterización de esta última a la luz del C. C. Co. N. vigente. En principio, la obligación del fletante se desagrega temporalmente en tres etapas: arribar al puerto, usarlo y partir de él. Esto supone un plazo determinado tácitamente, pues se relaciona con la época en que se debe poner el buque en el puerto y lugar acordado para la carga o descarga¹¹⁴. A su vez, se vincula con la naturaleza y circunstancias de la obligación¹¹⁵ del fletante. Esta obligación tiene un objeto complejo, conjunto y determinable, de ejecución diferida y continuada. Conforme otro aspecto de la clasificación la obligación del fletante sería "potestativa mixta y múltiple", pues incluye dos requisitos: puerto seguro y permitirle permanecer siempre a flote. Pero también resulta "alternativa irregular", ya que le corresponde la elección entre las alternativas al acreedor¹¹⁶. En este sentido, respecto de una elección válida -nominación de un puerto seguro- opera la buena fe tanto como principio general y especial en el ejercicio de los derechos y la interpretación y cumplimiento de los contratos¹¹⁷. Mas funciona combinada con la necesaria cooperación por parte del acreedor para permitirle al deudor el cumplimiento de su obligación¹¹⁸. A su vez el acreedor debe hacer la elección en el tiempo propio, debiendo distinguirse entre el momento de la elección y el de cumplimiento de la obligación¹¹⁹. En este contexto se entiende que el deudor es el fletante respecto de la obligación de navegar su buque al puerto nominado, correspondiendo el carácter de acreedor de dicha obligación al fletador. Es la cooperación del fletador, al nominar de un puerto seguro, lo que le permitirá al fletante cumplir con su obligación. En forma comparada, el régimen contractual inglés no reconoce un deber general de buena fe, mientras que el derecho positivo argentino lo incorpora expresamente a través de los artículos 9, 729, 961 C. C. Co. N.

D. Fletamento a tiempo, funcionamiento y viabilidad del reclamo por vía de las cláusulas de "employment" y de "indemnity"

En el caso argentino, en la regulación del fletamento a tiempo no surge del articulado específico la operación de la inseguridad del puerto como una condición resolutoria. Sin embargo, se puede llegar a esta solución, y a una aplicación similar al sistema inglés de primary y secondary obligation, por vía de hermenéutica del texto legal. Expresamente, el artículo 232 LN solo dispone la resolución contractual cuando el cumplimiento del contrato sea imposible porque el buque se expone a riesgos no previstos en el contrato y, que esto no sea imputable al fletador. Esta norma deja un espacio entre su texto que supone todo aquel margen de cumplimiento posible conforme los peligros y condiciones previstos en la póliza, el buque, su destino, los viajes y los límites geográficos. Frente a una orden inválida, el capitán deberá negarse y solicitar instrucciones. Las instrucciones respecto al puerto de destino alternativo se las brindará el fletador conforme surge del artículo 234 LN que recepta lo que contractualmente se conoce como la cláusula de employment. Esta operación a un puerto de destino alternativo no presenta grandes inconvenientes puesto que el fletador tiene la disponibilidad del buque durante el tiempo pactado. Por ello, solo operará como límite el artículo 233 LN cuando el viaje al puerto alternativo se extienda más allá de la duración pactada del fletamento. Así mismo, conforme el artículo 231 LN, los gastos necesarios para realizar el viaje al puerto alternativo también le corresponden al fletador y no implican un perjuicio al fletante.

De la misma manera, puede operar bajo el derecho argentino el reclamo alternativo por vía de las cláusulas de employment e indemnity. Para ello, corresponde interpretar en conjunto el artículo 234 LN con los párrafos primero y tercero del artículo 235 LN. En consecuencia, el fletador será responsable frente al fletante si le ordenó al buque dirigirse a un puerto inseguro que le produce daños o genera responsabilidades ejercitables por vía de los privilegios marítimos, salvo que concurra con una negligencia en la gestión náutica del buque.

E. Fletamento por viaje

Respecto al fletamento por viaje, el artículo 244 LN dispone específicamente sobre el lugar del puerto para la carga o descarga. Por un lado, esta norma permite sostener la aplicación de la obligación de nominar como condición resolutoria de la obligación del fletante, puesto que si el lugar no resulta seguro el buque no se encuentra obligado a ir allí. Por otro lado, esta disposición limita geográficamente su ámbito de aplicación al lugar del puerto, distinguiéndolo del puerto en sí. De este modo, la situación se compatibiliza con el derecho inglés, donde Martin-Clark¹²⁰ destaca una diferencia entre el "puerto" y el "lugar de atraque". En este contexto contractual, jurídicamente, el vocablo "puerto" incluye el lugar de atraque, por lo que la obligación respecto al primero es extensiva al segundo. Ahora bien: si el contrato dispone únicamente respecto del lugar de atraque, la obligación o garantía no resulta extensiva al puerto. Entonces, cabe aplicar este razonamiento del derecho extranjero al artículo 244 de la norma argentina. En principio, en el supuesto en que la póliza no establezca el puerto de carga le corresponde individualizarlo al fletador. Del mismo modo, no resulta apropiado que el fletante pueda elegir el puerto de carga suplantando la voluntad de aquel. En los casos de silencio del fletador, su omisión es la causa de la imposibilidad de cumplimiento del fletante y son soluciones jurídicas más ajustadas la intimación de cumplimiento o la resolución del contrato, aun por vía del pacto comisorio implícito de la ley común.

Al igual que sucede bajo el derecho inglés, el problema requiere distinguir entre el caso de un puerto prospectivamente inseguro del caso de la inseguridad sobreviniente a la nominación. La LN ordena sus soluciones respecto a la inseguridad del puerto, con base en una distinción entre puertos de carga y puertos de descarga. Esto surge de que si bien la carga tiene el interés de que se efectúe la descarga, el buque tiene la necesidad de hacerlo para poder continuar operando¹²¹. En la distribución de riesgo del fletamento por viaje, el tiempo que el buque se encuentre inoperativo porque la imposibilidad de acceso al puerto le impide descargar su carga juega en contra del fletante. Esto sucede porque el buque no se encuentra en condiciones de efectuar la descarga y, por ende, no puede cursar la notificación correspondiente para trasladar el riesgo y que comience a correr el plazo de estadías o sobreestadías¹²².

Nótese que, conforme el artículo 780 C. C. Co. N.¹²³, la obligación deja de ser alternativa desde que se notifica la elección. En consecuencia, al igual que en el derecho inglés, la elección cristaliza en única la obligación de dirigirse al puerto nominado, como si este hubiera estado estipulado en la póliza. Pero para que eso suceda, la elección debe ser válida. Es decir, el puerto elegido debe ser lícito conforme el contrato. Aquí se distinguen los casos en que el puerto haya sido prospectivamente inseguro ab initio, como un opuesto a la inseguridad sobreviniente a la nominación. En estos casos nunca hubo una elección válida, pudiéndose encontrar también una similitud con el derecho inglés. Esta similitud radica en que una nominación inválida importa un incumplimiento contractual del fletador y excede de las obligaciones a las que el fletante se ha comprometido¹²⁴. Por ello, le permite al capitán o fletante rechazarla y solicitarle al fletador que emita órdenes nuevas y válidas. Si bien el artículo 245 establece un pacto comisorio legal por medio del cual, si el buque no es puesto a su disposición a la carga, en el puerto y tiempo acordados, el fletador puede resolver el contrato. No obstante, si el fletador eligió un puerto o lugar de carga inseguro y el fletante se niega a que su buque entre, el fletador no podrá resolver el contrato en virtud del artículo 245 LN. Pues, si lo hiciera, estaría resolviendo el contrato por un incumplimiento de su parte.

En el caso argentino, cabe preguntarse si es posible tratar analógicamente una nominación inválida como una omisión, en los términos del artículo 244 LN. Esto podría argumentarse si se sostiene que la nominación del puerto inseguro, o donde el buque no pueda mantenerse siempre a flote, supone un acto jurídico nulo. Esta nulidad se fundamenta en que el acto jurídico de la nominación carece de objeto, ya que se opone al requisito legal de seguridad. En este supuesto, el fletante deberá intimar al fletador a realizar otra elección bajo apercibimiento de realizar la elección por él, dentro de los puertos autorizados por la póliza. En todo caso, el fletante tiene la opción entre esta última vía para el cumplimiento del contrato o por la alternativa de la cláusula resolutoria implícita, conforme el artículo 1087 C. C. Co. N.

Ahora bien: en el caso en que la inseguridad o imposibilidad sobreviniente del puerto de descarga no fuera imputable a las partes, o se debiera a un caso fortuito, el fletante puede cumplir con el contrato descargando la mercadería en el puerto seguro más cercano¹²⁵. En el supuesto de bloqueo del puerto después de iniciado el viaje, primero debe requerirle instrucciones al fletador y, en ausencia de instrucciones, el fletante o el capitán podrá elegir el puerto. En las mismas situaciones pero respecto a un puerto de carga se podrían aplicar analógicamente los artículos 232, 315, 256 y 288 LN; o supletoriamente la frustración de la finalidad contractual de la legislación civil y comercial, artículo 1090 C. C. Co. N. En este caso, el derecho argentino se diferencia del derecho inglés pues incorpora en la norma soluciones jurídicas que el derecho inglés requiere su expresa estipulación contractual. Por ejemplo, los artículos 256 y el 288 LN le brindan al fletante la posibilidad de descargar en el puerto seguro más cercano frente a la inseguridad sobreviniente del puerto. En cambio, esto bajo el derecho inglés debe incorporarse contractualmente como la cláusula "or so near as she may safely get". Por último, el artículo 256 requiere que antes se le soliciten instrucciones al fletador, lo cual implica la posibilidad de renominar. Al contrario, la posibilidad de renominar no está resuelta en un fletamento por viaje bajo el derecho inglés.

VIII. Tercero beneficiario

En el derecho argentino, el C. C. Co. N. recepta el principio del efecto relativo de los contratos¹²⁶, lo cual a priori viene a limitar la operación de la cláusula entre distintos fletamientos en una cadena contractual. Sin embargo, dicho código también recepta la noción de los contratos conexos, en virtud de la cual se puede dar lugar al funcionamiento de reclamos directos entre las partes de diferentes contratos de una cadena¹²⁷. Una situación de conexidad contractual se puede dar entre un fletamento a tiempo y un fletamento por viaje, donde el fletador a tiempo es fletante por viaje. Otra situación de conexidad contractual se da en el caso de un subfletamento por viaje, supuesto que está expresamente regulado en el artículo 257 LN. En resumen, puede aplicarse un razonamiento similar al descripto respecto del derecho inglés, pero basándolo en la normativa argentina. Por consiguiente, se debe analizar si existe conexidad contractual y en qué medida las disposiciones son similares como para permitir el reclamo directo. De todas formas, siempre subsiste la responsabilidad del fletador frente al fletante por sus obligaciones contractuales.