I. La noción buena fe en las restituciones consecutivas a la nulidad contractual

Al tenor de lo dictado en el inciso 2.° del artículo 1746 c. c., en los escenarios de nulidad contractual debe examinarse la buena fe o la mala fe de los excontratantes, ahora deudores y acreedores de las obligaciones restitutorias. Sobre el punto, existe una ambigüedad terminológica en recientes sentencias de la Corte Suprema de Justicia, incluyendo la que es objeto de este comentario. Una vez presentada la dificultad terminológica identificada en dichas sentencias (A), nos referiremos a la precisión conceptual que la Corte podría realizar en la materia (B).

A. Planteamiento de la dificultad

De conformidad con el segundo inciso del artículo 1746 c. c., una vez declarada la nulidad del contrato, para efectos de las restituciones debe examinarse si el deudor de la obligación restitutoria puede calificarse como un poseedor de mala fe o de buena fe.

En la sentencia que aquí comentamos la Corte afirma que la "buena o mala fe a escrutar en el comportamiento a quien corresponde efectuar el reintegro es la 'posesoria' "⁵. La Corte reitera así la posición asumida en la sentencia SC3966 de 2019, en la que había afirmado que "la buena o mala fe que debe examinarse es la posesoria o, más exactamente, la que acompañe la detentación de la cosa, que siguiendo los términos del artículo 768 del Código Civil y efectuada la correspondiente adaptación, 'es la conciencia' de haberse recibido un bien 'por medios legítimos exentos de fraudes y de todo otro vicio' "⁶.

Llama la atención que la Corte, por un lado, en sentencia de 2019 resalte en cursivas el término posesoria y mencione el artículo 768 c. c. agregando que debe efectuarse la "correspondiente adaptación" y que, por otro lado, en la sentencia de 2021 que aquí comentamos ponga el mismo término -posesoria- entre comillas. Esto demuestra una cierta dubitación de la jurisprudencia: ¿por qué poner ese término entre comillas o en cursiva?, ¿esto permite al lector advertir que la buena fe o mala fe en los juicios de nulidad no se aprecia de la misma manera que en los procesos reivindicatoríos? Pero ¿entonces en qué consistiría esa diferencia?

A lo anterior se agrega que en la sentencia SC3966-2019 el magistrado Luis Armando Tolosa, en una aclaración de voto, cuestiona el empleo que realiza la sentencia de esos términos y realza que la buena o mala fe de los demandados no podía analizarse al margen de su condición de promitentes compradores y se trataba entonces "de una posesión contractual y no de hecho en el marco de una acción de dominio"⁷, pues la nulidad de la promesa apareja su aniquilamiento retroactivo y la vuelta de las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo. En fin, el magistrado agrega que el reenvío que realiza el inciso 2.° del artículo 1746 no significa que los efectos ex tunc de la declaración de nulidad muten la posesión contractual o negocial en una posesión de hecho⁸.

Se identifican así dos tesis sobre los términos que deben utilizarse para describir la situación jurídica del contratante que recibió un bien y que ahora debe restituir -además de otras prestaciones conexas- como consecuencia de la declaración de nulidad de un contrato.

Bajo la primera tesis, que es la mayoritaria y que es la que actualmente sostiene la Corte Suprema de Justicia, en los contenciosos relativos a la nulidad de un contrato es posible referirse a la buena o mala fe posesoria, sin que esa identidad sea total, puesto que se utiliza el término posesoria en cursivas o entre comillas y se aclara que se requiere su adaptación al escenario de la nulidad. La Corte, en las sentencias arriba citadas, no precisa -por lo menos directamente- en qué consiste la "correspondiente adaptación" que debe realizarse para la cabal comprensión de esos términos.

Bajo una segunda tesis, que se extrae de la la aclaración de voto arriba mentada, el empleo del término mala fe o buena fe posesoria en el marco de la nulidad de un contrato es desacertado. Al contrario, hay que distinguir claramente, entre, por una parte, la posesión de hecho, que se refiere a la situación del propietario que ejerce la acción reivindicatoria contra un poseedor que tiene su bien sin su aquiescencia y, por otra parte, la posesión contractual o negociai, que sería aquella que se analiza en el contexto de las restituciones que son consecuencia de la declaración de nulidad de un contrato.

En fin, en las dos sentencias -SC3966 de 2019 y SC5513 de 2021- se menciona la definición del artículo 768 c. c., según el cual la "buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos exentos de fraudes y de todo otro vicio", sin precisarse la diferencia en la aplicación de dicho concepto en los procesos de nulidad. Por su parte, el magistrado que aclara su voto en la sentencia de 2019, a pesar de que distingue los términos de posesión de hecho y posesión contractual o negocial, no refiere a si dicha distinción tiene un corolario sobre el plano de la definición de la buena fe y mala fe en los litigios de nulidad contractual.

Esta divergencia que trasluce, por un lado, la posición mayoritaria de la Corte y, por otro, la aclaración de voto del magistrado Tolosa, patentiza la necesidad de una precisión conceptual en la materia.

B. La necesidad de una precisión terminológica

Desde un punto de vista conceptual, es poco afortunado que, en los escenarios de nulidad contractual, la Corte Suprema de Justicia se refiera de manera ambigua a la posesión del excontratante -el vínculo compromisorio fue deshecho- utilizando el término de buena fe o mala fe posesoria, poniendo este último término entre comillas o en cursivas, o afirmando que se utiliza pero debiendo efectuarse 'la correspondiente adaptación", sin esclarecer la razón para ello o en qué consiste dicha adaptación.

Esa nebulosidad parece provenir de aquello que mencionamos en la introducción: el artículo 1746 c. c. realiza un reenvío a las reglas reivindicatorias, mencionando la posesión de buena fe o mala fe de las partes; no obstante, no es claro si con ello asimila la situación del excontratante luego de la declaración de nulidad a aquella en materia reivindicatoria o si, por el contrario, el reenvío a las reglas reivindicatorías constituye una técnica para evitar repeticiones innecesarias, sin que en realidad se estén equiparando las dos situaciones, y el operador judicial deba entonces relevar diferencias importantes entre uno y otro contexto.

En realidad, a pesar del reenvío a las reglas reivindicatorias y de la existencia de aspectos comunes, en los dos escenarios las cuestiones jurídicas que se debaten son diferentes para determinar la buena fe o la mala fe del deudor de la obligación restitutoria. Por ello, no es conveniente referirse a la buena fe posesoria en el marco de los contenciosos de nulidad, aun utilizando esta última expresión entre comillas, como lo hace la Corte en las sentencias SC3966 de 2019 y SC5513 de 2021.

Es más apropiado, desde un punto de vista terminológico, distinguir claramente entre, por un lado, la posesión cuando el propietario de un bien ejerce la acción reivindicatoria contra quien posee el bien sin su aquiescencia y, por otro lado, la situación del contratante que tiene en su poder un bien en virtud de un contrato que fue posteriormente declarado nulo, que el magistrado Tolosa denomina posesión contractual o negocial. Las diferencias son importantes.

En el escenario reivindicatorío la buena fe se refiere a un elemento cognoscitivo consistente en saber si el poseedor tenía la creencia o convicción -equivocada- de ser el propietario del bien. Como lo afirman Alessandri, Somarriva y Vodanovich, "la creencia que importa la buena fe debe ser firme; el que duda de la legitimidad de la adquisición, posee de mala fe"⁹. No puede ser calificado de buena fe el poseedor que adquirió el bien conociendo o no pudiendo ignorar (error inexcusable) que no existe el título¹⁰, que no tenía la naturaleza para transferir la propiedad -del que surgiera un dare rem-¹¹ o que provenía de quien no tenía la legitimidad sustancial para enajenarlo. En suma, el poseedor de buena fe tiene la plena convicción de la legitimidad jurídica de su calidad de propietario, esto es, que no puede ser puesta en tela de juicio porque es conforme al ordenamiento jurídico.

En cambio, en el contexto de las restituciones que derivan de la declaración de nulidad de un contrato no se discute esto. Al contrario, en esos procesos se parte de la base de que ambas partes celebraron un contrato, una o ambas prestaciones fueron ejecutadas y quien recibió el bien debe ahora restituirlo como consecuencia de la aniquilación del contrato. El vicio no se refiere a la carencia de título, a si el tradente tenía la aptitud para transferir la propiedad o a si el contratante era titular del derecho o tenía la facultad para enajenar el bien. No puede entonces examinarse la buena fe en los mismos términos en que lo dispone el artículo 768 c. c. en materia posesoria.

Ello no quiere decir que no existan elementos comunes y que el artículo 768 c. c. pueda guiar el significado de la buena fe en el caso de las restituciones que resultan de la declaración de nulidad de un contrato.

En ambos casos se trata de un juicio de valor sobre un elemento subjetivo, esto es, el conocimiento que tuvo o pudo haber tenido una persona atañedera a la formación de una situación jurídica, y se aprecia dicho conocimiento respecto de la causa que permitió al sujeto entrar en la relación material con un bien. En ambos casos dicho conocimiento permite afirmar a su vez la consciencia del riesgo de restitución en el caso en el que se ejerciera la acción reivindicatoria o se declarara la nulidad del contrato. En el caso del escenario reivindicatorío, la discusión gira en torno a la creencia del poseedor respecto del título que le permitió adquirir la posesión del bien. En el caso de la nulidad, si por definición ella es un vicio de formación del contrato, se examina el conocimiento del sujeto en cuanto al vicio que provocó la nulidad del contrato en virtud del cual el sujeto recibió el bien. No obstante, existen diferencias importantes.

Si bien en ambos escenarios la buena fe o la mala fe hace referencia a elementos cognoscitivos, no pueden asimilarse, pues el examen del conocimiento del deudor de la obligación restitutoria tiene objetos diferentes. En los juicios de nulidad el examen del conocimiento del contratante se circunscribe al conocimiento del vicio de nulidad, es decir, comprende las causas que pueden dar lugar a la declaración de nulidad -absoluta o relativa- del contrato. Concretamente, se examina si el contratante conocía o no podía ignorar que el contrato adolecía del vicio que dio lugar a la aniquilación del contrato y, como consecuencia de ello, si conocía el riesgo de tener que restituir el bien en el caso en el que la otra parte incoara una acción de declaración de nulidad o, tratándose de la nulidad absoluta, si el juez en un proceso la declaraba de oficio¹².

En ese escenario no se discute el conocimiento de la falta de título, a si este era apto para transferir la propiedad o a si el contratante tenía la facultad para enajenar el bien. Baste recordar que en nuestro ordenamiento la venta de cosa ajena es válida (art. 871 c. c., 907 c. com.). Por eso, quien compra una cosa a sabiendas de que el vendedor no es el propietario será considerado un poseedor de mala fe para efectos de la acción reivindicatoria que ejerza el verdadero propietario, al tiempo que su título -el contrato de compraventa- es válido, es decir, sin vicios en su formación. A la inversa, en otro caso, si una persona celebra un contrato con otro-que no es el verdadero propietario- con la firme convicción de que adquirió la propiedad y, posteriormente, ese contrato es declarado nulo, si el verdadero propietario reclama en ese momento la propiedad del bien, aquel debe ser considerada como un poseedor de buena fe, sin importar que su título haya sido declarado nulo. Otra cosa es que para fines de la prescripción adquisitiva no puede ser considerado poseedor regular por carecer de justo título.

Por lo demás, en los casos en los que el propietario ejerce la acción reivindicatoria contra un poseedor que entró posesión del bien en virtud de un contrato celebrado con un tercero y conocía que el contrato adolecía de un vicio de nulidad, se plantea la pregunta de si el conocimiento de ese vicio puede dar lugar a que sea calificado como poseedor de mala fe en el juicio reivindicatorío. En realidad, la pregunta no es pertinente, puesto que en un juicio reivindicatorío no es objeto de discusión la nulidad del contrato en razón del cual el poseedor entró a poseer el bien. Al propietario le basta demostrar la titularidad del derecho y que no consintió en la posesión del demandado^13/14.

Nótese que en sentencias anteriores la Corte Suprema de Justicia ha tenido claros los conceptos de buena fe y mala fe en procesos de nulidad. En una sentencia del 9 de agosto de 2018, la el alto tribunal señala que la prueba de la mala fe de la subadquirente debe buscarse "en los signos externos que indican que la demandada debía estar enterada de que el negocio que realizó era fraudulento o adolecía de algún otro vicio"¹⁵. Y si echamos una mirada a la doctrina, los profesores Valencia Zea y Ortiz Monsalve afirman que el excontratante será considerado de buena fe "si no tuvo conocimiento de la irregularidad que hacía anulable el contrato; en el caso contrario, será considerado poseedor de mala fe"^16/17.

Además, el término de buena fe o mala fe posesoria también debe ser rechazado con fundamento en que su utilización trasluce aquella perspectiva radical, según la cual, como consecuencia de la declaración de nulidad, debe negarse rotundamente que un día existió el contrato. Dejando atrás esa visión, que más que una ficción corresponde a una técnica jurídica utilizada por el legislador para orientar al operador judicial, ya no se trata hoy de negar el pasado ni de asimilar esa situación a aquella del escenario reivindicatorío, sino de admitir que el excontratante tiene el bien en su poder como consecuencia de la ejecución de un contrato que fue posteriormente declarado nulo.

En fin, como hemos anotado antes, el magistrado Tolosa propone que se utilice el término posesión contractual o negocial para describir la situación jurídica que tiene su fuente en un contrato o negocio que fue aniquilado -como sucedió en las dos sentencias que hemos mencionado-, distinguiéndola así de la posesión de hecho que se referiría a la situación del poseedor contra quien el propietario que ejerce la acción reivindicatoria.

No obstante, la utilización inicial del término posesión -así se le califique de contractual o negocial-, por lo menos en el escenario de la sentencia comentada, es impreciso. Bajo nuestra concepción, la posesión implica el animus domini. El contratante inmerso en un proceso judicial de nulidad de una promesa de compraventa, antes y después de la sentencia, no necesariamente tiene ese animus de propietario.

Antes de la declaración de nulidad, como regla de principio la entrega que realiza el promitente vendedor al promitente comprador en virtud de una promesa de compraventa es a título de mera tenencia. Por lo tanto, el promitente comprador no tiene la calidad de poseedor, salvo que se hubiese pactado expresamente que la entrega tenía la virtud de trasmitirle la posesión o que se identifique una interversión¹⁸ de su título de mero tenedor a poseedor¹⁹.

Además, una vez se declara la nulidad, esta no tiene como efecto automático mudar la mera tenencia del excontratante en posesión. Podría esgrimirse que la relación material del excontratante con el bien, no pudiendo fundarse en un contrato -el que existía fue aniquilado-, debe calificarse jurídicamente a través del concepto de posesión. No obstante, la posesión es un concepto autónomo que, además del corpus, requiere la existencia de la convicción de ser propietario (animus domini), la cual no puede derivarse del solo hecho del pronunciamiento de la nulidad del contrato. Por eso no podríamos referirnos de posesión del promitente comprador, así se la califique como contractual o negocial.

En la sentencia que comentamos parece más preciso utilizar el término de tenencia. Lo anterior porque, salvo que se demuestre lo contrario, el excontratante -quien fue promitente comprador- ha venido reconociendo dominio ajeno, razón por la que no podría ser calificado como poseedor²⁰. En cambio, en los contratos que dan nacimiento a una obligación de dar -transferir el dominio-, ante la incertidum-bre de si el excontratante tiene aún animus domini, podría utilizarse quizá el término de posesión contractual o negocial, pues no puede afirmarse que la sentencia de nulidad aniquiló automáticamente el animus domini que, reiteramos, es un elemento de naturaleza subjetiva.

Como se percibe, toda la dificultad reside en determinar cuál es el término jurídico con el cual se debe calificar la relación material del excontratante con el bien que recibió en virtud de la ejecución del contrato que fue declarado nulo y que ahora debe restituir. En la práctica puede haber una dificultad importante, porque en esos casos no existe una relación contractual, no puede equipararse a la situación del poseedor que entra en posesión del bien sin el consentimiento del propietario, ni en todos los casos puede afirmarse con total certitud si el excontratante tiene o no animus domini.

II. El alcance de la obligación de restituir los frutos a cargo del contratante de buena fe

La Corte Suprema de Justicia ha sido vacilante en cuanto al punto temporal a partir del cual el contratante de buena fe debe restituir los frutos en los procesos de nulidad contractual. En la sentencia SC5513-2021 -que comentamos- se tiene en cuenta el momento de la notificación del auto admisorio de la demanda al haber calificado al contratante -deudor de la obligación restitutoria- como de buena fe. No obstante, en otras sentencias, en esa misma hipótesis del contratante de buena fe, la Corte tiene en cuenta todos los frutos percibidos desde que recibió el bien.

La jurisprudencia ha esbozado así dos tesis diferentes en estos escenarios de nulidad contractual (A). Estos vaivenes afectan la seguridad jurídica, ya que la aplicación de una u otra tesis genera importantes consecuencias en el monto de las condenas a título de la restitución de los frutos. De ahí que sea necesario que la Corte acoja en forma definitiva una de esas tesis en este punto (B).

A. Las dos tesis que ha sostenido la jurisprudencia

En cuanto el punto temporal a partir del cual el contratante de buena fe debe los frutos, la Corte Suprema de Justicia ha interpretado el artículo 1746 c. c. de dos maneras diferentes.

(1) Tradicionalmente la Corte otorgaba prevalencia al inciso 2.° del artículo 1746 c. c., que establece que debe tomarse en consideración la buena fe o la mala fe de las partes según las reglas generales, que son aquellas en materia reivindicatoria.

Dicho reenvío tenía como consecuencia la aplicación plena del artículo 964 c. c., según el cual el poseedor de buena fe solamente es obligado a restituir los frutos percibidos desde la notificación del auto admisorio de la demanda²¹, al paso que el de mala fe es obligado a restituir los percibidos y, en todo caso, los que hubiese podido percibir con mediana inteligencia y actividad²².

Si el contratante obligado a la restitución de los frutos es considerado de buena fe, no hay retorno al estado precedente a la celebración del contrato -más precisamente, a la ejecución de las prestaciones-, ya que el cocontratante -acreedor de la obligación restitutoria- es privado de los frutos que produjo el bien durante el tiempo anterior a la notificación del auto admisorio de la demanda. Dicho de otro modo, él no va a ser situado en el mismo estado en que se hallaría si no hubiese existido el contrato, pues durante ese tiempo lo hubiese podido explotar económicamente para obtener los frutos correspondientes.

(2) No obstante, en otras sentencias, analizando los dos incisos del artículo 1746 c. c., la Corte Suprema ha identificado la contradicción que existe entre, por un lado, su inciso 1.°, que establece la regla de restitución al estado en que se encontrarían las partes si no hubiesen celebrado el contrato nulo y, por otro lado, el inciso 2.° que, al reenviar a las reglas reivindicatorías, permite al contratante considerado como de buena fe conservar los frutos percibidos. En una sentencia del 15 de junio de 1995, la Corte Suprema de Justicia señaló que si se tomara en cuenta la regla que permite al poseedor de buena fe la conservación de los frutos antes de la contestación de la demanda (inciso 3.°, art. 964 c. c.) "se desconocería el efecto general y propio de toda declaración de nulidad, imposibilitando, en materia de restitución de frutos, el regreso de las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo"²³.

La Corte otorga entonces prevalencia al primer inciso de dicha disposición, lo cual tiene como consecuencia que la condena a la restitución de los frutos deba realizarse desde el momento en que el contratante recibió el bien. La regla de restitución al statu quo ante es considerada como una regla objetiva, que prescinde de la mala fe o buena fe del deudor de la obligación restitutoria. Como corolario, reiteramos, dicho contratante deberá restituir los frutos percibidos desde que recibió el bien, pues es este el momento a partir del tuvo la posibilidad de explotarlo económicamente.

Además de lo anterior, la Corte Suprema de Justicia señala que el factor subjetivo -la buena fe o la mala fe- debe considerarse para otros efectos: si el contratante es de buena fe, debe restituir únicamente los frutos percibidos; si el contratante es de mala fe, se aplica el rasero más estricto que permite exigir el pago de los frutos que hubiese podido percibir con mediana inteligencia y actividad. En sus propias palabras, la buena fe o la mala fe "cobra importancia para la determinación del tipo de frutos (percibidos u obtenibles) que deben restituirse y no para la fecha a partir de la cual se deben que, se itera, en el caso de la nulidad declarada, es desde la fecha del contrato nulo y, en su defecto, desde la entrega o cumplimiento de la obligación dimanante de ese contrato, a la sazón cumplida total o parcialmente"²⁴.

La Corte crea una regla novedosa fundada en una interpretación del primer inciso del artículo 1746 c. c. y del reenvío que realiza el segundo inciso a las reglas reivindicatorías -en las que el artículo 964 c. c. se refiere a los frutos-. Si se analiza bien el artículo 964 c. c., ella se limita a indicar que la buena fe tiene como efecto permitir la adquisición de los frutos percibidos antes de la notificación del auto admisorio de la demanda por quien no puede ser considerado propietario del bien -en el escenario de la nulidad, en razón del efecto retroactivo de la nulidad-. Luego de ese hito temporal, al contratante se le aplica el régimen del poseedor de mala fe (art. 964, inc. 3.° c. c.), es decir, debe restituir los percibidos y en todo caso los que hubiese podido percibir con mediana diligencia.

Expresado más claramente: además del efecto antes mencionado, el artículo 964 c. c. no otorga ningún otro efecto a la buena fe antes de la notificación del auto admisorio de la demanda. En cambio, la Corte Suprema de Justicia en su interpretación le asigna un efecto adicional: el contratante de buena fe antes de notificación del auto admisorio de la demanda debe únicamente los frutos percibidos -no los obtenibles-. Dicha regla no se encuentra en el artículo 964 c. c.

Esta regla novedosa es consecuencia de la encrucijada que quizá encontró la Corte como consecuencia de haber afirmado que los frutos debían ser restituidos desde que el contratante de buena fe recibió el bien. Para no equiparar completamente el régimen del contratante de buena fe y de mala fe -que sería un corolario de la interpretación antes mencionada-, la Corte interpretó que el contratante de buena fe debía únicamente los frutos efectivamente percibidos, a diferencia del contratante de mala fe, quien debe restituir no solo los frutos percibidos, sino también aquellos que hubiese podido percibir con mediana diligencia (obtenibles).

B. La necesidad de una solución previsible

La jurisprudencia oscilante de la Corte Suprema de Justicia parece provenir de las dos visiones alternativas presentadas en la introducción de este artículo.

La primera interpretación conlleva la aplicación plena de las reglas reivindicatorias en materia de frutos. No habría diferencia en este punto entre lo que sucede en un juicio reivindicatorio respecto del poseedor de buena fe que ha sido vencido y lo que sucede en el escenario de nulidad contractual para el contratante -deudor de la obligación restitutoria- que es considerado de buena fe. Esta tesis es sostenida por los profesores Ospina Fernández y Ospina Acosta, quienes, al tratar el tema de los efectos de la declaración de nulidad respecto de las partes del contrato anulado, indican que el "poseedor de buena fe no es obligado a la restitución de los frutos percibidos antes de la contestación de la demanda"²⁵. En la jurisprudencia, esta es la tesis aplicada en la sentencia SC5513-2021 que comentamos, pero ha sido también sostenida en otras sentencias de tiempo atrás²⁶.

La otra interpretación, en cambio, es novedosa, creación pretoriana, quizá de inspiración doctrinal²⁷, que se desliga de las reglas reivindicatorías al hacer prevalecer el primer inciso que ordena poner a las partes en la situación en la que se encontrarían si no hubiesen celebrado el contrato, lo cual -reiteramos- conlleva la restitución de los frutos percibidos desde que el contratante recibió el bien, independientemente de su buena fe o mala fe. Esta tesis ha sido sostenida en sentencias que datan de varias décadas, pero también en otras más recientes²⁸.

Esta última tesis de envuelve, sin embargo, dificultades de índole probatorio. En la interpretación tradicional del artículo 1746 c. c., el poseedor de buena fe queda exonerado del pago de los frutos percibidos antes de la notificación del auto admisorio de la demanda de la demanda; luego de ese hito temporal, el contratante queda sometido al régimen del poseedor de mala fe: debe no solo los frutos que efectivamente percibió, sino también los que hubiese podido percibir con mediana inteligencia y actividad -frutos obtenibles-. Si no hay prueba de que percibió frutos, el legislador facilita la actividad del acreedor, quien puede reclamar aquellos frutos que hubiese podido percibir cualquier persona con mediana diligencia. En general, no habrá dificultad, pues bastará aportar un dictamen pericial que señale los frutos que podrían haberse obtenido a través de una explotación corriente del bien.

En cambio, bajo la segunda tesis, de su propia creación, la Corte señala que el poseedor de buena fe debe los frutos efectivamente percibidos. No obstante, es posible que el contratante nunca haya explotado el bien o que sea harto difícil aportar la prueba de que se obtuvieron frutos o el monto de los obtenidos, situaciones alrededor de las cuales se plantean varios interrogantes: ¿no habría lugar a ninguna condena?, ¿debería aplicarse el criterio de los frutos obtenibles con mediana inteligencia y actividad? Pareciera que esta última opción debiera descartarse, pues implicaría asimilar plenamente el régimen del contratante de buena fe al de mala fe. Así pues, en estos casos se identifica una dificultad mayúscula, ya que no existe un criterio sucedáneo de fácil aplicación, como sí existe tratándose del poseedor de mala fe -quien deben en toda hipótesis al menos los frutos que hubiesen podido percibirse con mediana diligencia (art. 964, inc. 1.° c. c.).