I. Orígenes de la buena fe y su incorporación en el derecho de seguros colombiano

Las reglas contenidas en el artículo 1058 c.co. encuentran su origen en el principio de buena fe. Martín Josef Schermaier¹ narra cómo el derecho contractual romano era rígido y los pretores acudieron a la buena fe para morigerarlo. Uno de los efectos de la buena fe fue imponer a las vendedoras un deber de información, y a partir de ello tienen origen instituciones como la de los vicios del consentimiento y la de los vicios redhibitorios. Pero el principio también dio lugar a que se impusieran límites a la nulidad en casos en que la compradora conocía o debía conocer el hecho o circunstancia relevante. Como veremos, este balance entre información y autoinformación sigue siendo una de las principales cuestiones por resolver por parte de la judicatura. El principio de buena fe y los deberes derivados fueron heredados por los regímenes medievales de derecho mercantil y por las codificaciones decimonónicas², incluyendo las colombianas.

El principio de buena fe fue consagrado en Colombia en la Constitución Política y en la ley. Primero, en el Código Civil, en el artículo 1603, al indicar que todos "los contratos deben ejecutarse de buena fe". Luego, en el de Código de Comercio, en los artículos 863 y 871, como requisito en el período precontractual de los negocios jurídicos y para la celebración y ejecución de los contratos, respectivamente³. A su vez, se incluyeron en el sistema jurídico colombiano instituciones derivadas de la buena fe, como la de los vicios del consentimiento y la de los vicios redhibitorios, las cuales se encuentran a partir de los artículos 1508 y 1893 c.c. y 900 y 934 c.co. Posteriormente, la Constitución Política de 1991 elevó este principio a precepto constitucional, otorgándole su máximo reconocimiento al positivizarlo en el artículo 83.

Este principio exige conductas a ambas partes de un contrato, tanto para su celebración como para su ejecución, y se materializa, como indica Martha Lucía Neme⁴, por ejemplo, en el deber de información. Así, cuando se falta a la buena fe por omisión o inexactitud en la información que una parte suministra a la otra, en principio se castiga a la parte que no revela información importante durante las etapas precontractuales. Sin embargo, al igual que sucedió en Roma, en Colombia la Corte Suprema de Justicia ha indicado que la parte potencialmente afectada también debe ser diligente, pues existe un deber de autoinforrmación o una carga de sagacidad con la que se debe cumplir. Con base en esto, la Corte ha impedido que prospere la nulidad de un contrato viciado por dolo cuando la compradora, de haber sido diligente, habría sabido del error⁵.

El contrato de seguro también se encuentra sometido al principio de la buena fe⁶. Frente al deber de información que de este se desprende, el nuevo Código de Comercio continuó con la tradición del viejo código de establecer un régimen especial para el error (inducido o no) cuando el contrato celebrado era uno de seguro⁷. Dicho régimen se estableció, principalmente, en los artículos 1058 y 1059. Para los casos de seguros de vida, también son relevantes los artículos 1158, 1160 y 1161.

El régimen consiste en que la potencial tomadora tiene un deber de declararle a la aseguradora sinceramente aquellos hechos y circunstancias que determinan el estado del riesgo y que, de ser conocidos por esta, influirían en su decisión de celebrar o no el contrato, o en las condiciones que establecería para el mismo. Dicho deber se puede cumplir diligenciando un cuestionario suministrado por la compañía o de forma espontánea. Si el deber se incumple de forma dolosa o culposa, se produce la nulidad relativa del contrato, aunque de forma peculiar, pues el artículo 1059 dispone que no habrá lugar a la restitución de la prima a título de pena. Si el incumplimiento se da por un error inculpable de la tomadora, aquello que procede es la reducción de la indemnización⁸.

El último párrafo del artículo 1058, haciendo eco a lo que hemos indicado en el sentido de que la buena fe impone deberes a ambas partes de la relación, dispone que el contrato no será nulo o la indemnización no se podrá reducir si la aseguradora conocía o debía conocer aquello que la tomadora no hubiese declarado. En cuanto al alcance del deber de conocimiento de la aseguradora, el código no entra en detalles. Pero frente al seguro de vida, el artículo 1158 dispone que la prescindencia del examen médico por parte de la compañía no exonera a la tomadora de su deber, ni impide las consecuencias que se desprenden de su incumplimiento⁹.

Afirmamos que este es un régimen especial porque los artículos referidos regulan los deberes y cargas de información de manera diferente a como lo hace el Código Civil para los vicios del consentimiento conocidos como error y dolo (esto es, el error inducido intencionalmente por la contraparte)¹⁰. En el régimen general del Código Civil, no todo error vicia de nulidad el contrato, solo lo hacen el error sobre el tipo de contrato, el error sobre el objeto y el error en la calidad esencial de este (arts. 1510 y 1511 c.c.); el error en la persona solo vicia el contrato si fue el móvil determinante de una de las partes (art. 1512 c.c.); y el error en calidades accidentales solo vicia el contrato de nulidad si fue el móvil determinante y esto fue puesto en conocimiento de la otra parte (art. 1511 c.c.). Este régimen se diferencia del establecido en el artículo 1058 en la medida en que para este basta con que el error en el que resulte inmersa la aseguradora verse sobre un hecho o circunstancia relevante, esto es, un hecho o circunstancia que de haber sido conocido por ella la habría retraído de celebrar el contrato o inducido a celebrarlo en condiciones más onerosas; sin que en el artículo se disponga que la relevancia haya tenido que ser puesta en conocimiento de la parte tomadora (como tendría que ocurrir bajo el régimen general si se concluyera que se trataba de una calidad accidental).

Ahora bien, el Código Civil no distingue entre errores culpables e inculpables, las consecuencias descritas se producen independientemente del nivel de diligencia con el que haya obrado la parte que indujo en error a la otra; por lo tanto, en este punto resulta más tolerante el régimen especial para el contrato de seguro al disponer que no habrá nulidad, sino reducción de la indemnización, cuando el error fue consecuencia de un actuar no culposo de la tomadora.

Por su parte, el dolo, o la inducción intencional en error, solamente conlleva la nulidad si el error en que se indujo a la contraparte era determinante, esto es, si recaía sobre una cuestión que de haberse conocido habría evitado la celebración del contrato (art. 1515 c.c.); si el error inducido recaía sobre hechos o circunstancias incidentales, esto es, aquellos que no habrían evitado la celebración del contrato pero que habrían conducido a una negociación diferente, da lugar a la indemnización de perjuicios. Este régimen es evidentemente diferente, pues bajo el artículo 1058 ambos tipos de dolo dan lugar a la nulidad del contrato.

En la última década, las interpretaciones judiciales del régimen especial de vicios del consentimiento establecido para el contrato de seguro han variado respecto de las posturas que sostuvieron las altas cortes desde que fue expedido el Código de Comercio. Esto ha sucedido, sobre todo, en decisiones proferidas por la Corte Constitucional, pero la Corte Suprema de Justicia no ha sido ajena a estos cambios. A continuación explicaremos en qué han consistido estas tres tendencias, contrastándolas con la que había sido la interpretación tradicional del régimen.

II. Aumento de la carga de sagacidad

B. Nueva interpretación de las altas cortes

Sin embargo, esta interpretación ha comenzado a variar en la última década. Así, la Corte Constitucional, en múltiples sentencias de tutela, ha indicado lo contrario, esto es, que la aseguradora tiene un deber de diligencia superior por ser la experta en seguros y quien ostenta la posición dominante en la relación jurídica; que debe verificar la información entregada por las tomadoras, y que, tratándose de seguros de personas, a estas debe practicarles exámenes médicos o solicitarlos y revisar sus historias clínicas, con el fin de que prosperen las excepciones de nulidad relativa por reticencia o inexactitud.

La carga de realizar exámenes médicos impuesta por la Corte tuvo su origen en diversos fallos relacionados con contratos de medicina prepagada y con la exclusión de enfermedades preexistentes contenidas en algunos de ellos¹³. En tales sentencias estableció que exigirles a las entidades de medicina prepagada realizar exámenes médicos de ingreso no constituía una carga excesiva y que, de no practicarlos, estarían violando el principio de la buena fe al abusar de su posición dominante en la celebración de contratos de adhesión¹⁴. Dicho precedente luego fue extendido a contratos de seguro, en los cuales se condicionó el éxito de la pretensión de nulidad a haberse cumplido con dicha carga.

Esta exigencia implicó el aumento de la carga de autoinformación para las aseguradoras, pues significó que debían inspeccionar o verificar la información que les entregaban las tomadoras¹⁵. Y desde el 2014 la Corte Constitucional empezó a señalar en sus fallos que solo procedía la reticencia como causal de objeción al pago del seguro cuando la aseguradora, cumpliendo su deber de diligencia, no pudiera conocer los hechos omitidos por la tomadora¹⁶; sin embargo, no estableció qué consideraba que debían conocer las aseguradoras, y tampoco hizo referencia a qué implicaba o en qué consistía el deber de diligencia que les exigía a las aseguradoras, aunque parecía referirse a la obligación de hacer exámenes médicos.

Posteriormente, en la ilustrativa sentencia T-316 de 2015, la misma Corte señaló que la información dada por la tomadora debía considerarse cierta en virtud del principio de la buena fe que rige al contrato de seguro, pero que es necesario que la aseguradora la verifique. Además, estableció claramente que en relación con la figura de la reticencia existen cuatro cargas básicas que las aseguradoras deben cumplir: claridad, información, lealtad y comprobación. Esta última consiste en:

... verificar lo señalado por el tomador [...]. Debido a la necesidad de velar por la efectividad del principio de autonomía privada de la voluntad, las compañías de seguro han de cerciorarse [de] que la condición de salud declarada por el cliente sí corresponde a la realidad. Esta carga se fundamenta en que las personas, al adquirir una póliza de seguro, pueden no estar al tanto de su estado actual de salud, por lo que se hace necesario corroborar lo declarado por el cliente. De igual forma, la carga de comprobación también se encuentra justificada en que es la aseguradora la que conoce qué tipos de condiciones médicas son relevantes a la hora de decidir celebrar un contrato de seguro, por lo que es aquella quien debe indagar por dichas condiciones.

El deber de comprobación puede materializarse de múltiples formas, incluyendo la práctica de exámenes médicos o la exigencia de presentar unos recientes para certificar sus condiciones vitales.

Esta postura es reiterada en múltiples ocasiones¹⁷.

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 13 de diciembre de 2018 (M.P.: Luis Alonso Rico Puerta, SC5327-2018), también modificó la postura que tradicionalmente había sostenido al ampliar el alcance de la carga de sagacidad de la aseguradora establecida en el último párrafo del artículo 1058. En dicho fallo la Corte resolvió un caso que enfrentaba a una tomadora que, al contratar el seguro, no informó que el vehículo sobre el que recaería el contrato había sido matriculado de forma irregular. El tribunal indicó que la no declaración de las irregularidades en que se incurrió en el proceso de matrícula no daba lugar a la nulidad del contrato de seguro pues la aseguradora hubiese podido cotejar con facilidad la declaración de la tomadora:

En tal virtud, paralelo al deber del potencial tomador, ya indicado, en el otro vértice contractual recae también una carga de investigar adecuadamente las circunstancias que rodean el estado del riesgo, al punto que no resulta posible suponer que hubo engaño o reticencia cuando la aseguradora no cumple con esa obligación, pudiendo efectivamente hacerlo (art. 1058, inciso final, del C. de Co.), como lo sostuvo esta Sala en fallo Corte Suprema de Justicia SC 02 ago. 2001, Exp. 6146.

[...]

De otro lado, esa situación no parece tener la relevancia suficiente en cuanto a la definición del estado del riesgo asegurado, por cuanto era de fácil conocimiento por parte de la Aseguradora, dado su carácter profesional en esta materia. Tan factible era obtener la información sobre cuya omisión circunscribe su ataque la garante por reticencia, que para objetar la reclamación efectuó una investigación completa sobre ese punto, lo cual permite colegir que la misma [información] es de aquella que ha debido conocer la hoy recurrente, lo que descarta precisamente esa sanción.

Conforme a lo señalado, si bien los potenciales tomadores deben informar aquellas circunstancias relevantes para apreciar el estado del riesgo sobre las cuales versa el cuestionario del asegurador, paralelamente las aseguradoras deben, en virtud de su carácter profesional, elaborar un examen suficiente, relacionado directamente con los aspectos trascendentales de aquel, en orden a establecerlo cabalmente.

[...]

En el presente caso, la Aseguradora demandada no obró de esa manera; pues se conformó con la información dada por la tomadora, pero no la cotejó, en tanto omitió hacer sus propias averiguaciones, dado que no investigó los antecedentes de licenciamiento del vehículo asegurado al momento de considerar el estado del riesgo y para efectos de contratar. Por el contrario, sólo ejecutó esa labor cuando se presentó la reclamación de la asegurada y con otra finalidad, es decir, para objetarla.

En esas condiciones, si fuere viable predicar que la tomadora no brindó información suficiente en la etapa de contratación, lo que, de ser así, debe reprocharse por inobservancia de los aludidos deberes, es claro que la aseguradora tampoco realizó una investigación que le permitiera estimar lo dicho por aquella y, de esa forma, valorar adecuadamente el estado del riesgo, lo que resulta igualmente censurable.

Como se ve, la Corte hace más hincapié en lo que respecto de la aseguradora implica la buena fe que en el deber de información de la parte tomadora. Y, aunque cita su sentencia del 2 de agosto de 2001 como precedente, es evidente que en esta ocasión esperaba de la aseguradora una labor de indagación o averiguación superior a la que había exigido entonces la propia Corte. Esta decisión, a diferencia de los casos resueltos por la Corte Constitucional, no se se refirió a una disputa que girara alrededor de un seguro de personas, sino de un seguro de daños, lo cual evidencia que la modificación interpretativa no solo aplica a seguros de personas.

Esta no fue la primera ocasión en la que la Corte Suprema sostuvo esta postura. Unos meses antes, en una sentencia de tutela proferida por la Sala Laboral (sentencia de tutela del 20 de junio de 2018, M.P.: Gerardo Botero Zuluaga, STL7955-2018), la Corte había comenzado a incorporar la interpretación estructurada por la Corte Constitucional. En dicho momento, enfrentándose a un caso en el que la aseguradora no había verificado la información declarada por la tomadora, la Corte indicó que esto podía impedir que prosperara la excepción de nulidad.

La Corte Suprema, en adición a los argumentos expuestos por la Constitucional, señaló que había errado el tribunal superior al considerar que "a la aseguradora se le hace imposible físicamente inspeccionar el gran número de riesgos que asume, por lo que este contrae sus obligaciones generalmente en lo dicho por el asegurador [sic]", pues esto avalaba cualquier actuación de las aseguradoras para otorgar seguros "sin ser cuidadosas en el tipo de riesgo que están asumiendo, o llevando a los deudores a impresiones y maniobras facilistas para que no informen su estado de salud, y cuando ocurra el siniestro, aquellas puedan anteponer una preexistencia para negar la cobertura y así alegar reticencia". A su vez, la Corte estructuró un argumento con base en el principio de igualdad:

[E]se tipo de comportamientos de la aseguradora, configuran una discriminación para toda persona que por alguna razón presenta una afección a su estado de salud, pues bastaría que se indague cualquier consulta o chequeo al médico para establecer la mala fe en ella, desconociendo que la posibilidad de recuperación y acceso al mercado laboral es propio del principio de la dignidad humana para garantizar unos ingresos económicos para satisfacer las necesidades básicas; de paso, esa conducta también implicaría que cualquier persona con cierta dolencia no puede acceder al crédito, ni al amparo del mismo mediante una póliza de seguro que cubra la invalidez derivada de una enfermedad que ha evolucionado, hasta el punto de deteriorar la salud física y mental de la persona, erigiéndose igualmente en un acto discriminatorio.

El cambio interpretativo resulta, pues, evidente.

C. Un justo punto medio

La nueva postura interpretativa de las altas cortes en la cual se hace mayor hincapié, en la carga de sagacidad de las aseguradoras que en el deber de información de la tomadora, es loable desde algunos puntos de vista, pero censurable desde otros.

Las razones por las cuales tradicionalmente se exigía más a la tomadora que a la aseguradora no han perdido vigor¹⁸. En la medida en que la información que requiere la aseguradora sea información que ya tiene la tomadora, lo más eficiente sigue siendo que esta suministre dicha información, en vez de cargar a aquella con labores de investigación (tales como revisión de historias clínicas o práctica de pruebas diagnósticas) para descubrir lo que ya es conocido por la tomadora. Estos costos adicionales no solo constituyen un uso ineficiente de recursos, sino que redundan en perjuicio de la comunidad asegurada, en la medida en que serían trasladados a esta indirectamente a través del incremento en las primas¹⁹.

Por otro lado, si no se penaliza a tomadoras que incumplan el deber precontractual de información en los casos en los cuales las aseguradoras no cumplan con el nuevo nivel de exigencia que han impuesto las cortes a su carga de sagacidad, esto podrá obrar como un incentivo perverso para las primeras, pues estas no tendrán motivo legal para declarar sinceramente los hechos o circunstancias que determinan el riesgo si saben que aun en estos casos obtendrán el pago de la indemnización y que, por el contrario, de declarar con sinceridad el riesgo se enfrentarán a extra primas o, incluso, a que les sea negado el seguro.

Así mismo, particularmente frente al caso de los seguros de vida, es bastante problemático que la Corte Constitucional exija la realización de exámenes médicos de ingreso para que pueda prosperar la pretensión de nulidad cuando el propio artículo 1158 c.co. explícitamente indica: "Aunque el asegurador prescinda del examen médico, el asegurado no podrá considerarse exento de las obligaciones a que se refiere el artículo 1058 ni de las sanciones a que su infracción dé lugar".

A su vez, considerando el carácter vinculante del precedente judicial, también es cuestionable que las cortes hayan variado su postura sin explícitamente haber abordado su posición original e indicado el porqué de su rectificación.

Sin embargo, una mayor exigencia a las compañías de seguro cuenta con algunas razones a su favor. Por un lado, sobre todo en las relaciones aseguraticias con consumidoras, es cierto, como afirman las cortes, que hay disparidad entre la experticia de la aseguradora y el desconocimiento profesional de la tomadora. Esta diferencia en entendimiento entre ambas partes se solía reducir mediante el uso de intermediarias que ayudaban a suplir la ignorancia de la tomadora sobre la forma en la que operaban los contratos de seguros. Sin embargo, cada vez hay más escenarios en los cuales se suscriben seguros sin el uso de intermediarias, como sucede por ejemplo con los seguros colocados a través de la red de instituciones financieras o los seguros asociados a servicios de crédito. En estas ocasiones, el poco conocimiento que sobre la técnica de seguros tienen las consumidoras y la falta de asesoría pueden justificar que sea mayor la carga de la aseguradora en cuanto a la obtención de información que el deber de la tomadora que poco comprende los porqués del proceso de negociación²⁰.

Lo anterior se ve reforzado en aquellos casos en los cuales, con miras a abaratar costos, las aseguradoras han implementado procesos de suscripción expeditos, en los que las tomadoras reciben poca información y explicaciones sobre qué es relevante para la contratación del seguro, y la transacción se limita a pedir que se suscriban unos documentos, en algunos casos diligenciados por parte del personal de la aseguradora o de la entidad crediticia²¹.

Por último, en años recientes el acceso a alguna información por parte de las aseguradoras se ha facilitado y su costo se ha reducido significativamente. La minería de datos ha permitido la construcción de bases de datos o sistemas que permiten acceder rápidamente a alguna información específica de clientes. En la medida en que la revisión de estas bases de datos no implica un paso de verificación exigente o costoso para las aseguradoras (después de la inversión inicial que pueda representar la construcción o adquisición de la base de datos cada consulta particular no representaría más que un costo marginal), exigir que dichas verificaciones se lleven a cabo en el momento de la suscripción del seguro podría comulgar con las cargas de sagacidad o autoinformación que tradicionalmente se desprenden de la buena fe.

Como suele suceder con la buena fe, parecería que lo más razonable es encontrar un punto medio en el cual se exija tanto a tomadoras como aseguradoras.

III. La mala fe y su prueba

B. Mala fe como requisito

En cuanto al primer punto, la nueva postura impulsada por las cortes comenzó con la sentencia T-751 de 2012. El caso fue el siguiente: en el año 2004, el banco BBVA le otorgó a la señora Portillo un crédito de vivienda, para el cual tuvo que tomar un seguro de vida grupo deudores. Unos años más tarde, la señora Portillo fue valorada con el 91,15% de pérdida de capacidad laboral, por lo cual reclamó a la aseguradora para que se cancelaran los saldos insolutos de su deuda con el banco. La aseguradora negó la reclamación alegando reticencia, ya que la tomadora al presentar la solicitud individual para suscribir el contrato de seguro no había declarado que tenía cáncer, el cual le había sido diagnosticado desde febrero de 2000.

La señora Portillo sostuvo que su pérdida de capacidad no provenía del cáncer, que tal diagnóstico había sido errado y que, además, no lo padecía al presentar la reclamación. La Corte declaró probado el diagnóstico de cáncer, pero se preguntó si omitir esta información comportaba el incumplimiento del deber. Para responder esta pregunta indicó que era posible que el diagnóstico inicial hubiese sido desvirtuado por exámenes posteriores, que resultaba extraño que ninguna de las secuelas que produce el cáncer se hubiera evidenciado en el dictamen de pérdida de capacidad laboral y, finalmente, que era plausible que la peticionaria hubiere omitido declarar este diagnóstico, "considerándolo errado con base en su propio conocimiento sobre su situación de salud". Con base en lo anterior, la Corte estimó que, si bien hubo información omitida por la señora Portillo, no se configuró la reticencia alegada por las aseguradoras. La corporación finalizó señalando:

[A]nte la duda sobre el conocimiento de una preexistencia por parte de la peticionaria al momento de declarar, debe adoptarse la posibilidad hermenéutica de la situación fáctica que le conceda un mayor rango de eficacia a sus derechos (principio pro homine), especialmente si se toma en cuenta que el crédito que respalda la póliza de seguros en cuestión es de carácter hipotecario y que actualmente no cuenta con posibilidad de acceder a puestos de trabajo, en virtud de su discapacidad. En consecuencia, la Sala concluye que no se demostró que la peticionaria hubiera mentido y, por lo tanto, incurrido en reticencia al momento de suscribir la póliza de seguros. En consecuencia, la objeción de la aseguradora accionada a la reclamación carece de sustento.

A pesar de que para el caso fue determinante el que hubiese dudas alrededor de si la asegurada había padecido cáncer o no, así como del convencimiento por parte de ella respecto de su estado de salud, esta decisión sirvió de base para que en reiteradas sentencias posteriores la Corte comenzara a afirmar que existía una regla según la cual las aseguradoras tienen que demostrar la mala fe de la tomadora para que proceda la objeción por reticencia²⁵. Esta regla, sin embargo, no fue establecida como tal por la Corte Constitucional en la sentencia T-751 de 2012.

Una de las sentencias más importantes sobre este punto -pues es citada con frecuencia en fallos posteriores- es la T-222 de 2014. En ella la Corte Constitucional se enfrentó a tres casos en los que los accionantes, Argemiro Arzuaga, José de Jesús Núñez y José del Carmen Martínez, adquirieron créditos con entidades financieras, los cuales estaban respaldados por seguros suscritos con diferentes aseguradoras. Los seguros operarían en caso de muerte o pérdida de capacidad laboral en porcentaje mayor al 50%.

Por distintas causas, los accionantes fueron calificados con invalidez, por lo que reclamaron las indemnizaciones correspondientes, pero las aseguradoras se negaron a pagarlas argumentando que los peticionarios habían adquirido algunas de las enfermedades con anterioridad a la celebración del contrato y que, además, no las habían declarado, razón por la cual habían sido reticentes. La Corte decidió conceder el amparo a sus derechos, entre otros motivos, porque las aseguradoras no probaron la mala fe de los tomadores. Para arribar a dicha conclusión, la corporación analizó dos cuestiones. Primero distinguió entre preexistencia y reticencia. Indicó que aquella se refiere a una cuestión objetiva consistente en padecer, sufrir o haber sido diagnosticado de una enfermedad previa a la celebración del contrato de seguro, mientras que la reticencia, en cambio, es un concepto subjetivo, razón por la cual debe demostrarse la mala fe, y soportó esta afirmación en que, "si el artículo 1058 del Código de Comercio obliga al asegurado a declarar 'sinceramente', es claro que la preexistencia, no siempre, será sinónimo de reticencia. En efecto, como se mencionó, la reticencia implica mala fe en la conducta del tomador del seguro. Eso es lo que se castiga. No simplemente un hecho previo a la celebración del contrato".

Como se ve, la Corte construye su argumento a partir de la expresión "declarar sinceramente" contenida en el artículo 1058. Para ella, parecería ser que solo se falta a la sinceridad cuando se obra de mala fe, por lo tanto, solo se incurre en la reticencia productora de nulidad si la tomadora obra con el fin de engañar a la aseguradora. Esto, tácitamente, da lugar a que en los casos en los cuales la tomadora es inexacta por culpa o incluso sin culpa (esto es, en los casos en los que no hay mala fe) el contrato sea válido.

Esta interpretación de la Corte no resultaría descabellada si el análisis se limitara al primer párrafo del artículo 1058, sin embargo, al incluir en el proceso interpretativo los demás párrafos del artículo, la conclusión resulta problemática pues estos explícitamente contienen disposiciones alusivas a situaciones de incumplimiento culposo o inculpable del deber precontractual de información, tales como cuando indica que "[s]i la declaración no se hace con sujeción a un cuestionario determinado, la reticencia o la inexactitud producen igual efecto si el tomador ha encubierto por culpa, hechos o circunstancias que impliquen agravación objetiva del estado del riesgo"; o cuando señala que "[s]i la inexactitud o la reticencia provienen de error inculpable del tomador, el contrato no será nulo, pero el asegurador sólo estará obligado, en caso de siniestro, a pagar un porcentaje de la prestación asegurada"²⁶. Por lo tanto, la exigencia de la Corte de que la nulidad esté supeditada a la mala fe de la tomadora no encuentra soporte en el código.

En sentencia T-501 de 2016, en la que se abordó un caso con hechos análogos a los anteriores, la misma Corte complementó su postura indicando:

[C]abe aclarar que la nulidad relativa del contrato pretende castigar la mala fe en el comportamiento del tomador, motivo por el cual la relación contractual no podrá ser declarada nula por la sola omisión en el suministro de cualquier información, pues lo que se exige es que la inexactitud en la declaratoria se origine en un actuar contrario a los postulados de la buena fe, que tenga la entidad de retraer el negocio celebrado o que, de ser conocida por el asegurador, hubiese llevado a estipular condiciones más onerosas.

Lo anterior da a entender que el tribunal concluye que es necesario que el incumplimiento del deber de información haya sido consecuencia de la mala fe de la tomadora, porque así se desprende del propósito que se persigue con la declaración de nulidad (que la Corte afirma es castigar la mala fe) y del postulado de buena fe.

Estos nuevos argumentos también son insuficientes. Primero, no es cierto que el propósito de la nulidad sea castigar la mala fe. La nulidad como sanción aparece en nuestro ordenamiento para conjurar diferentes vicios de los que puede adolecer un contrato. Dentro del campo mismo de los vicios del consentimiento, la nulidad ha sido establecida tanto para las hipótesis de dolo (mala fe) como para las hipótesis de error. Por lo tanto, no se puede desprender, del hecho de que la consecuencia jurídica sea la nulidad, el que la causa deba ser un actuar de mala fe. Y, segundo, tampoco es cierto que lo único contrario al postulado de buena fe sea la conducta de mala fe. La buena fe ordena no solo obrar sin intenciones defraudatorias, sino también obrar diligentemente²⁷; por lo tanto, el que el artículo 1058 sea un desarrollo de dicho principio tampoco implica que la conducta que sancione sea únicamente la mala fe, pues también puede estar sancionando la culpa o falta de diligencia.

A pesar de estas críticas, la postura de la Corte Constitucional ha sido recientemente de recibo por parte de la Corte Suprema. Así, por ejemplo, en sentencia del 27 de febrero de 2019 (M.P.: Jorge Luis Quiroz Alemán, STL3608-2019) cita la T-282 de 2016 de la Corte Constitucional para revocar la sentencia del Tribunal Superior de Manizales por no haber tenido en cuenta el precedente constitucional en una disputa en la cual la aseguradora pretendía la nulidad de un contrato de seguro por haber incumplido el tomador el deber precontractual de información, pero resultó que no se había demostrado su mala fe. Esta postura ha sido reiterada por la Corte Suprema en casos similares resueltos mediante sentencias del 27 de mayo de 2020 (M.P.: Octavio Augusto Tejeiro Duque, STC3465-2020)²⁸ y del 17 de septiembre de 2020 (M.P.: Luis Armando Tolosa Villabona, STC7450-2020)²⁹. Esto evidencia que el giro interpretativo no obedece a una postura exclusiva de la Corte Constitucional, sino que también ha sido asumido por la Corte Suprema de Justicia.

C. Prueba de la mala fe y de la relevancia de lo no declarado

La otra variación introducida por las altas cortes toca con la carga de la prueba. Como indicamos arriba, la Corte Suprema de Justicia presumía relevante aquello por lo que preguntara la aseguradora y procedía a anular el contrato cuando la respuesta de la tomadora era inexacta o reticente, como si en estos casos estuviese presumiendo la culpa. Recientemente, ambas corporaciones, en las sentencias referidas en la subsección anterior, adoptan una postura diferente, pues el mero incumplimiento del deber no basta, sino que requieren que se demuestre que el incumplimiento haya sido en mala fe y que se demuestre la relevancia de lo no declarado.

En adición a las sentencias mencionadas arriba, en la reciente sentencia del 1 de septiembre de 2021 (M.P.: Luis Armando Tolosa Villabona, SC3791-2021) la Corte Suprema de Justicia se ocupó de esta cuestión. Una compañía de seguros demandó en casación una sentencia del Tribunal de Valledupar en la que este había indicado que no procedía la excepción de nulidad porque la aseguradora no había demostrado la relevancia de los hechos no declarados. La Corte consideró que efectivamente la aseguradora debía cumplir con esta carga probatoria debido a que las normas procesales disponen que "incumbe a las partes probar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen"³⁰.

Esta postura, en sí misma, no es sorprendente, pues en efecto comulga con el estándar probatorio del Código General del Proceso (art. 167) y con el Código Civil que establece que "[e]l dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley. En los demás debe probarse" (art. 1516). Así, más allá de las críticas que formulamos al condicionamiento de la nulidad al incumplimiento de mala fe, si esta es la postura de estas corporaciones, es consecuente que se exija su prueba a la aseguradora. Igualmente, como la nulidad está supeditada a que la información no declarada haya sido relevante para la aseguradora, también es entendible que esta relevancia deba ser probada por la aseguradora. Lo que no resulta del todo claro es a qué se debe la variación del estándar probatorio respecto de la relevancia de los hechos no declarados: ¿por qué ya no resulta prueba suficiente de la relevancia el que la aseguradora haya preguntado por el hecho o circunstancia en el cuestionario que suministró a la tomadora? Y, si esto no es prueba, ¿cómo se demuestra dicha circunstancia? Las sentencias recientes no dan respuesta a estos interrogantes.

En cuanto a la variación de la prueba de la mala fe, esta resulta comprensible dado el cambio sustancial. Si antes el contrato era rescindido tanto en casos de mala fe como en los casos de culpa, una prueba de dicha culpa podía ser el diligencia-miento inadecuado del cuestionario, pues la Corte Suprema asumía que una persona razonable no se equivocaría en dicho diligenciamiento. Sin embargo, una cosa es afirmar que quien diligencia mal incurre en culpa y otra es concluir que quien diligencia mal tiene la intención de engañar a la aseguradora. Así, si lo que se requiere para que haya nulidad es mala fe, es claro que el estándar probatorio de la interpretación inicial de la norma resulta insuficiente para la nueva interpretación.

IV. El nexo de causalidad entre el siniestro y los hechos no declarados

B. Nueva interpretación de las altas cortes

En sentencias recientes, como la T-282 de 2016, la T-658 de 2017, la T-027 de 2019, la T-094 de 2019 y la T-061 de 2020^[32], la Corte Constitucional estableció que la aseguradora, para poder alegar la nulidad relativa del contrato de seguro por reticencia, debe probar la relación de causalidad entre los hechos preexistentes y el siniestro acaecido.

En la sentencia T-282 de 2016, la Corte revisó el caso de Cristela Sierra, quien adquirió un crédito hipotecario con el BBVA y tomó un seguro para garantizar las obligaciones contraídas, el cual cubría muerte por cualquier causa e incapacidad total y permanente. La señora Sierra tenía una hernia discal y había sido sometida a una cirugía lumbar con anterioridad a la suscripción del seguro, pero no lo declaró en el formulario de declaración del estado del riesgo que le proporcionaron. De acuerdo con los hechos de la sentencia, la asegurada se desempeñaba como cantante en la ciudad de Neiva y al conocer que no la contratarían en la Alcaldía sufrió un accidente cerebrovascular, lo cual le generó una pérdida de capacidad laboral del 78,85%, motivo por el cual la reclamó la indemnización a su aseguradora. Esta objetó la reclamación por reticencia y la Corte, con base en la nueva regla, condenó a la aseguradora a pagar, afirmando que esta no demostró el nexo de causalidad entre la ocurrencia del siniestro y las condiciones médicas previas de la señora Sierra, que no declaró. Las razones que utilizó la Corte fueron las siguientes:

En virtud de las prerrogativas que el ordenamiento jurídico ha conferido a los bancos y las aseguradoras, y de su posición dominante frente al usuario, dichas entidades deberán ejercer sus facultades en el marco del principio de responsabilidad en el análisis y valoración de las pruebas aportadas. De esta forma, con el fin de evitar la configuración de un abuso del derecho, las mencionadas instituciones se encuentran en la obligación jurídica de evaluar de forma adecuada y razonable la causa que origina los incumplimientos contractuales o los siniestros, previamente a determinar si es procedente el adelantamiento de un proceso ejecutivo por razón de un presunto incumplimiento contractual, o la objeción al pago de la indemnización por razón del fenómeno de la reticencia.

En consecuencia, la obligación de las aseguradoras para determinar el pago o no de una indemnización excede la de demostrar la ocurrencia de una presunta preexistencia no comunicada por el tomador [...]. Es por esto que, en caso de que la aseguradora alegue la existencia de la figura de la "reticencia", deberá demostrar el nexo de causalidad entre la preexistencia aludida y la condición médica que dio origen al siniestro, de forma clara y razonada, y con fundamento en las pruebas aportadas en el expediente. De esta manera, la aseguradora es la parte contractual que tiene la carga de probar dicho elemento objetivo para efectos de exonerarse de su responsabilidad en el pago de la indemnización.

El hecho de que la carga de la prueba de la relación de causalidad entre la preexistencia alegada y la ocurrencia del siniestro recaiga en la aseguradora previene que los usuarios reciban objeciones por razón de preexistencias que en nada inciden con la ocurrencia del siniestro. Esta medida tiene como propósito evitar que las aseguradoras adopten una posición ventajosa y potencialmente atentatoria de los derechos fundamentales de los tomadores, los cuales se encuentran en una especial situación de indefensión en virtud de la suscripción de contratos de adhesión.

Estos apartes de la sentencia hacen hincapié en las razones por las cuales la carga de la prueba está en cabeza en la aseguradora, más que en las razones por las cuales se requiere de un nexo de causalidad. Lamentablemente es difícil identificar razones sustanciales para este cambio. La Corte hace alusiones a abusos del derecho y atentados contra derechos fundamentales, pero no queda claro por qué el pretender la nulidad del contrato sin que los hechos o circunstancias no declarados hayan sido la causa del siniestro constituye un abuso o viola este tipo de derechos.

Esta nueva postura, a pesar de que varía radicalmente el precedente que habían sentado las altas cortes, no contiene una justificación de dicho cambio, ni expone las razones para apartarse o modificar la postura original que habían sostenido hasta el momento. Las sentencias ni siquiera reconocen o mencionan la existencia de dicho precedente, lo que constituye un incumplimiento del deber de transparencia que se desprende de la doctrina del precedente vinculante³³. Esta ausencia de confrontación entre los argumentos a favor de una y otra interpretación no permite hacer un juicio sobre los méritos del cambio y, a su vez, constituye un incumplimiento de la carga argumentativa necesaria para justificar una variación.

¿A qué se debió entonces el cambio? A manera de hipótesis nos aventuramos a sugerir que una razón que subyace a la modificación se deriva de la confusión de dos situaciones o conceptos diferentes. Se trata de la diferencia entre las exclusiones que dejan por fuera los siniestros que son resultado de enfermedades preexistentes y la nulidad por reticencia. Esta no sería la primera ocasión en que la Corte Constitucional confunde los dos fenómenos³⁴. Para entender mejor la confusión es necesario aclarar en qué consisten las preexistencias y cómo se diferencian de la reticencia.

En los contratos de seguro es usual encontrar el término preexistencia. Es utilizado para hacer referencia a aquellas enfermedades que a la tomadora le hubiesen sido diagnosticadas antes de la celebración del contrato en cuestión. No hay ninguna disposición legal según la cual los riesgos que se materialicen como consecuencia de una enfermedad preexistente a la celebración de un contrato de seguro se encuentren excluidos. Así, si una persona con una determinada enfermedad contrata un seguro de vida e invalidez y luego muere o queda inválida como consecuencia de dicha enfermedad, el siniestro se encontraría, en principio, cubierto. Sin embargo, es común que las aseguradoras excluyan de la cobertura los siniestros que sean consecuencia de la enfermedad preexistente. Como la ley nada dice sobre esas enfermedades, esta exclusión es necesaria para que una aseguradora pueda objetar una reclamación alegando que el siniestro no se encuentra cubierto por haber sido consecuencia de una enfermedad diagnosticada antes de la contratación del seguro y, tratándose de una exclusión, es necesario que el hecho excluido haya sido la causa del siniestro.

Lo anterior es independiente y diferente del deber de información regulado en el artículo 1058 c.co. Este, como hemos visto, es un deber cuyo incumplimiento acarrea la nulidad del contrato. De hecho, la exclusión mediante la cual se deja por fuera de cobertura siniestros que sean consecuencia de enfermedades preexistentes opera incluso en los casos en los que esas enfermedades fueron declaradas por la tomadora, es más, en ocasiones se acuerda la exclusión precisamente porque la enfermedad preexistente fue declarada durante la etapa precontractual.

A pesar de las diferencias, y aunque en ocasiones la Corte Constitucional se ha esmerado por distinguir los conceptos, en las sentencias en las que se comenzó a exigir que entre los hechos y circunstancias no declarados (esto es, las reticencias) y el siniestro existiese una relación de causalidad para que procediera la nulidad, la corporación parece entremezclar estos conceptos, de tal forma que trasplantó a la reticencia una exigencia que era propia de las exclusiones de preexistencias. Si esta hipótesis resulta ser la razón real detrás del giro interpretativo, habría de esperarse pronto una rectificación por parte de la Corte Constitucional.

Más allá de estos problemas, la Corte Suprema en años recientes también ha acogido el giro interpretativo dado por la Corte Constitucional respecto del requisito de causalidad. De esta forma, en las mismas sentencias referidas en el capítulo anterior³⁵, la Corte Suprema accedió a las acciones de tutela en contra de decisiones de tribunales superiores por no haber estos tenido en cuenta el precedente constitucional que exige que los hechos y circunstancias no declarados hayan sido la causa del siniestro para que el contrato pueda ser declarado nulo.

Sin embargo, en sentencia del 1 de septiembre de 2021 (M.P.: Luis Armando Tolosa Villabona, SC3791-2021), de paso, los magistrados se enfrentaron respecto de este giro jurisprudencial. Tres de los seis magistrados salvaron o aclararon su voto indicando que consideraban inadecuado exigir un nexo de causalidad entre lo no declarado y el siniestro, y pusieron de presente las contradicciones recientes del precedente³⁶.

C. Incentivo perverso

Más allá de lo problemático que resulta el que la Corte Constitucional varíe su precedente ignorando sus decisiones anteriores sin cumplir con la carga argumentativa necesaria, el giro interpretativo introducido por ella en 2016 puede tener algunas implicaciones que resulta importante evidenciar. El cambio, en términos simples, puede crear un incentivo perverso para futuras tomadoras.

Bajo la interpretación inicial, en la que el contrato era nulo independientemente de que los hechos no declarados tuviesen incidencia causal o no en el eventual siniestro, las tomadoras tenían un incentivo para declarar todos los hechos o circunstancias que determinaran el estado del riesgo, pues, de no hacerlo, estarían expuestas a que ellas o sus beneficiarías no recibieran la indemnización esperada. En cambio, bajo la nueva interpretación de la Corte, en la que el contrato solamente será nulo si el hecho no declarado tuvo incidencia causal en el eventual siniestro, la tomadora podrá hacer el siguiente análisis: si declara con sinceridad la existencia de un hecho o circunstancia que determina el estado del riesgo, la aseguradora podrá optar por no suscribir el seguro, o lo suscribirá a cambio de una prima más alta o incluyendo una exclusión particular; en cambio, si no declara la existencia de dicho hecho o circunstancia, la aseguradora celebrará el contrato engañada, en cuyo caso la tomadora solamente estará en riesgo de no pago del siniestro si lo no declarado causa el siniestro, pero no en ningún otro caso. Ante este escenario, la tomadora tendrá razones para ocultarle la realidad a la aseguradora, pues daría lugar a que se suscriba el contrato en condiciones ordinarias y a que reciba cobertura en un número significativo de circunstancias. La interpretación, entonces, está incentivando conductas contrarias a la buena fe.

Esto, a su vez, implicará una mayor siniestralidad (pues habrá menos casos que la aseguradora podrá objetar, al tener que cubrir todos los siniestros que no sean consecuencia de los hechos o circunstancias no declarados), y dicho aumento en la siniestralidad conlleva necesariamente una tasa más alta, incremento que, por supuesto, tiene que pagar la mutualidad, esto es, todas las personas aseguradas. Así, las personas que declaran cumpliendo con el deber de sinceridad que se deriva de la buena fe terminarán subsidiando el incremento en las primas que se desprendería de todas aquellas personas que bajo la nueva interpretación dejarían de cumplir con su deber a sabiendas de que en todo caso recibirán cobertura si el evento no es consecuencia de los hechos no declarados.

Y este cambio, en últimas, reduce sustancialmente el alcance de la nulidad por reticencia, dejando sin tutela el principio de buena fe que la inspira. Por todo esto consideramos que este giro interpretativo se deba rectificar y que las altas cortes deban regresar a la postura sostenida por la Corte Cosntitucional en la sentencia C-232 de 1997.