I. La dualidad de regulación de los derechos de las personas en el ordenamiento jurídico peruano

El ordenamiento jurídico peruano tiene una doble regulación de los principales derechos correspondientes a la persona natural, aunque algunos son extensibles a la persona jurídica³. Por un lado, el Código Civil peruano enumera algunos de los derechos de la persona en el Sección I de su Libro I y, por otro lado, la Constitución Política de Perú de 1993 establece un listado de los derechos constitucionales y contiene una cláusula abierta en el artículo 3.° que permite el reconocimiento de más derechos que los enumerados. Tal duplicidad existía desde la entrada en vigor del Código Civil peruano, pues la Constitución para la República del Perú de 1979 ya contaba con un listado de estos derechos igualmente ubicados en su parte inicial⁴.

A ojos de la doctrina, las razones por las cuales el ordenamiento jurídico peruano tiene una duplicidad en la regulación de estos derechos, fuera de haberse apegado ya en 1984 a la tradición de algunas codificaciones europeas⁵, son, por un lado, que al tiempo de la entrada en vigor del Código Civil peruano no estaba interiorizada la eficacia directa de las normas constitucionales en las relaciones entre los particulares⁶; y, por otro, que los órganos jurisdiccionales de Perú no demostraban capacidad de funcionar haciendo conexión sistémica entre la Constitución y los remedios civiles, entre los cuales encontramos la acción inhibitoria, sobre la cual versa el presente estudio⁷.

En efecto, todavía resulta difícil que la mayoría de los jueces y tribunales en Perú tengan claro que, en caso de una vulneración de un derecho establecido únicamente en la Constitución, se puede declarar fundada una demanda requiriendo el cese de la conducta ilícita (tutela inhibitoria) u ordenando el pago de resarcimiento por daños (responsabilidad civil). En el supuesto de que los derechos de la personalidad no estuviesen reconocidos expresamente en el Código Civil peruano sería previsible el escenario de equivocadas declaraciones de improcedencia o pronunciamientos de fondo injustos como consecuencia de la renuencia de los jueces a asumir que las normas constitucionales pueden aplicarse directamente en un proceso civil de responsabilidad civil o de tutela inhibitoria.

Por ello, resulta necesario para la garantía de los derechos que los jueces establezcan la interconexión entre ambos cuerpos normativos, más allá de la relación jerárquica y de especialidad por materia, sin perjuicio de que futuras reformas logren una mayor coherencia y orden sistémico entre Constitución y Código Civil; reformas que, en nuestra opinión, deben estar dirigidas a: primero, armonizar ambos listados para que no existan derechos reconocidos expresamente en uno y no en el otro; segundo, mantener únicamente en la Constitución la cláusula de numerus apertus para el reconocimiento jurisprudencial de nuevos derechos fundamentales, pero añadir en el Código Civil una expresa disposición para no dejar duda de que los derechos reconocidos por los órganos jurisdiccionales constitucionales también integran la lista de derechos enunciados en este cuerpo normativo; y, tercero, separar el listado de derechos reconocidos de las disposiciones específicas y reglamentarias sobre cada uno⁸, para que estas últimas sean reguladas de forma separada, dejando así un listado puro, ordenado y sistemático de los derechos de la personalidad.

II. La tutela inhibitoria y su diferencia con la tutela resarcitoria

Un ordenamiento jurídico estaría incompleto si solo tuviera entre sus normas el reconocimiento de las situaciones jurídicas en la esfera de los diversos titulares; en efecto, es muy necesario que se establezcan los mecanismos de tutela de estas para conformar el binomio sustancial-instrumental que forma el engranaje necesario para el funcionamiento del Sistema de Justicia⁹. Precisamente, el presente trabajo busca aclarar cuándo se acude a una vía de tutela y cuándo a otra, dependiendo, en parte, de las situaciones materiales que hemos descrito.

No basta con establecer expresamente una lista de derechos de la persona -ya sea en la Constitución peruana, en el Código Civil peruano o en ambos-, tampoco esperar a que las vulneraciones de estos se conviertan en irreparables y tengamos que cuantificar patrimonialmente el daño como compensación o reparación, sino que es necesario habilitar remedios para prevenir, ya sea en caso de que exista amenaza de vulneración, o de que deban cesar los actos de vulneración continuados, o para impedir que la vulneración se repita. En el contexto indicado, encontramos la clásica tutela resarcitoria, pero también la tutela inhibitoria; trataremos principalmente la segunda y, luego, la diferenciaremos de la primera.

Sobre la tutela inhibitoria, Hurtado señala que es un tipo de tutela diferenciada preventiva que busca o prevenir la consumación de un ilícito o evitar su repetición, y que se concreta con un mandado judicial irremplazable de hacer (conducta comisiva) o no hacer (conducta omisiva)¹⁰; así, esta forma de protección de una situación jurídica se encuadra por la doctrina dentro de lo que se conoce como tutela jurisdiccional diferenciada, la cual se prevé para situaciones que exigen atención rápida, pues de lo contrario resultarían afectados derechos o se generarían situaciones irreparables por la demora del proceso de cognición¹¹.

Específicamente, la tutela inhibitoria se describe "como una tutela contra el peligro de la comisión, la repetición o la continuación del ilícito, entendido como acto contrario a Derecho que prescinde de la configuración del daño"¹². Precisamente, por esta última característica se diferencia de la tutela resarcitoria¹³, ya que persigue prevenir, debiéndosele dar preferencia a esta tutela en tanto algunos derechos no pueden repararse y otros no pueden tutelarse adecuadamente a través del resarcimiento¹⁴.

El fundamento de esta tutela se halla en la misma concepción del derecho material y la necesidad de su protección¹⁵, pues, como establece Cavani, desde las dos perspectivas del derecho (estática y dinámica) se requiere no solo la titularidad de derechos, sino también instrumentos para su protección¹⁶.

Este mecanismo de protección otorgado a los titulares de derechos -desde el punto de vista teórico y abstracto- tiene tres supuestos de hecho que habilitan la posibilidad de accionar ante el aparato estatal: (i) cuando existe amenaza de la ocurrencia de un ilícito y se busca impedir su ocurrencia; (ii) cuando se produce un ilícito y se persigue impedir su repetición, y, finalmente, (iii) cuando continúa ocurriendo un ilícito y se quiere impedir la continuación de este.

En Perú se tuvo la intención de regular la tutela inhibitoria en el título relativo a los derechos de la persona del Código Civil; así, tenemos el artículo 17, que pres cribe que "la violación de cualquiera de los derechos de la persona a que se refiere este título confiere al agraviado o a sus herederos acción para exigir la cesación de los actos lesivos", y concluye indicando que, en estos casos, "la responsabilidad es solidaria".

Esta disposición, no obstante la correcta intención de su creador al elaborarse el Código Civil peruano, tiene algunos inconvenientes. Sin embargo, a pesar de la incoherencia del segundo párrafo -que mezcla la regulación de la tutela inhibitoria con la regulación de la tutela resarcitoria-, así como de la insuficiencia de la regulación -al no contemplar la posibilidad de solicitar tutela frente a la amenaza de una vulneración de derechos¹⁷-, y si bien, en realidad, solo habilita una acción cognitiva común¹⁸, esta norma puede ser categorizada como una regulación insuficiente de la tutela inhibitoria en materia civil.

Como Fernández Sessarego indica, el actual artículo 17 c. c. pe. contiene una limitación de protección a solo algunos derechos específicamente establecidos en una única parte del Código Civil, dejando de lado otros derechos dentro del propio Código y, sobre todo, importantes derechos de la personalidad que están establecidos en la Constitución u otros que han sido reconocidos por la jurisprudencia cons-titucional¹⁹.

Otro inconveniente específico es la redacción del segundo párrafo del artículo 17 C. C. pe. La frase relativa a la responsabilidad solidaria corresponde a una norma sobre tutela resarcitoria en medio de la norma que establece la tutela inhibitoria. Si lo que se quiso fue reforzar la idea de que el acto ilícito, por vulnerar un derecho de la personalidad, también puede ser fuente de responsabilidad extracontractual, queda claro que esta adición fue desafortunada. En este punto, falló incluso la buena voluntad del ponente de esta parte del Código Civil; en sus palabras, el espíritu de esta norma era abarcar la cesación, sanción y prevención de todo tipo de daño, lo cual fue alterado por la comisión revisora²⁰.

Como se puede observar, el bienintencionado artículo 17 quería establecer un instrumento que permitiera al juez prevenir, prohibir, impedir la continuación o repetición de un ilícito; no obstante, la referencia al daño -que se recogió indirectamente al consignarse el segundo párrafo- es la que genera la imprecisión por mezclar ambas tutelas, la inhibitoria y la resarcitoria²¹. No es necesario que exista daño para que se configure la tutela inhibitoria, pues basta la amenaza de ocurrencia o la configuración de un ilícito.

Recordemos que el daño injusto es uno de los elementos que activa la evaluación de tutela resarcitoria, mas no la tutela inhibitoria; tal como plantea Fernández Cruz al indicar que la responsabilidad civil ha pasado de concebirse bajo una óptica sancionadora (que se centraba en el agente) a una de función satisfactoria (centrada en la víctima)²².

Ahora bien, complementando, Cavani resalta la confusión existente entre ilícito y daño, debido a la visión clásica de la responsabilidad civil identificada con la culpa; así, indica que el daño no es una necesaria consecuencia del ilícito, y por ello "la tutela inhibitoria no busca prevenir la ocurrencia del daño, sino impedir la práctica, continuación o repetición del ilícito"²³.

Es decir que como premisa inicial debe quedar claro que el daño no es presupuesto para la tutela inhibitoria; no obstante, no debemos descartar la presencia de daños en situaciones en las cuales se solicite tutela inhibitoria, lo cual a veces sirve para evidenciar -con mayor razón aún- la necesidad de que los órganos jurisdiccionales protejan las situaciones jurídicas amenazadas o vulneradas. Aclara el mismo autor que se puede separar el ilícito del daño de forma cronológica, que no es necesario demostrar un daño futuro para obtener tutela inhibitoria, aunque puede ser útil para evidenciar su necesidad²⁴.

Por su parte, Nardo establece que la tutela inhibitoria es preventiva y específica, características que no posee la tutela resarcitoria, que actúa mirando hacia el pasado²⁵, a una situación en donde se ha configurado un daño injusto, corrigiendo las consecuencias de los perjuicios sufridos por un titular de situaciones jurídicas vulneradas²⁶.

Así las cosas, la tutela inhibitoria es la más útil para la tutela de derechos de la personalidad u otros derechos no preminentemente patrimoniales²⁷, los cuales no encuentran una tutela efectiva en el posible resarcimiento o restitución por los daños que se generen derivados de la vulneración de estos; como indica Pérez Ragone, esto suele suceder con los nuevos derechos en materia de protección al consumidor, medioambiente, derecho de la competencia o derechos personalísimos²⁸.

Por su parte, la aplicación de la tutela resarcitoria, en cambio, busca proteger la lesión al interés genérico de convivencia pacífica de los integrantes de la sociedad; por ello, el objetivo del proceso cuando se reclama este tipo de tutela muta a un interés crediticio valorado de manera específica por el dañado²⁹; es decir, la responsabilidad civil busca mitigar los efectos de los daños injustos ocasionados en la sociedad, los cuales infringen el alterum non laedere, identificado por Corsaro como "un deber genérico de abstenerse de lesionar una situación subjetiva ajena protegida, con carácter general, por la ley"³⁰.

Con base en lo que viene de decirse, la habilitación de la tutela inhibitoria es necesaria para proteger las situaciones jurídicas que requieren una tutela diferente a la responsabilidad civil; es decir, con miras a impedir que se cometan los ilícitos o, mirando siempre al futuro, se impida su continuación o su repetición. Sin embargo, coincidimos una vez más con Marinoni cuando señala que en los casos de los derechos de contenido no patrimonial, cuando no es aplicable la tutela inhibitoria, es usual que solo se pueda obtener una cuantía dineraria a modo de resarcimiento³¹.

III. La tutela constitucional de derechos y sus particularidades a nivel procesal

Como mencionaba Fernández Sessarego, al criticar la versión final del artículo 17 c. c. pe., luego de que la Comisión Reformadora cambiara su ponencia original, las deficiencias de esta regulación de la tutela inhibitoria vendrían a tener un efecto marcado en la vía procesal utilizada para encontrar tutela por parte del Estado: el agraviado se vería obligado a recurrir a la vía procesal constitucional³², es decir, el instrumento de encause de la tutela constitucional de derechos.

Desde la entrada en vigor de la Constitución peruana se encuentran reguladas en los primeros incisos del artículo 200^[33] las garantías constitucionales para la tutela constitucional de derechos (también denominadas procesos constitucionales de libertad)³⁴, categoría que agrupa el proceso de amparo, el habeas corpus y el habeas data. Es de notar la fórmula utilizada en el artículo al reprimir el hecho u omisión "que vulnera o amenaza" (resaltado nuestro) los distintos derechos fundamentales en cada una de las garantías.

Lo indicado sobre las garantías constitucionales coincide con el artículo 1 del Código Procesal Constitucional (c. p. const.) que señala que los procesos constitucionales de libertad "... tienen por finalidad proteger los derechos constitucionales, ya sean de naturaleza individual o colectiva, reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto administrativo".

En la regulación específica del proceso de amparo se establece que procede su protección también frente a un acto de tracto sucesivo, esto es, "aquellos hechos, sucesos, acontecimientos o manifestaciones de voluntad que se han generado y se seguirán generando sin solución de continuidad; es decir, tienen una ejecución sucesiva, y sus efectos se producen y reproducen periódicamente"³⁵, lo cual se deduce del inciso 3.° del artículo 45 c. p. const. Este proceso debe ser complementado con el mecanismo de protección denominado "represión de actos homogéneos", reconocido en el artículo 16 c. p. const., el cual permite impedir la repetición del ilícito.

De esta manera, la tutela constitucional de derechos encausada en un proceso constitucional de libertad -coincidiendo con las finalidades de la tutela inhibitoria civil bien regulada- también persigue: (i) prevenir la vulneración de un derecho constitucional, (ii) cesar la misma (acto u omisión continuada) y (iii) impedir su repetición (represión de actos u omisiones homogéneas); sin embargo, pese a su semejanza con la tutela inhibitoria y su inclusión dentro de esta categoría por algún autor³⁶, está perfilada de forma distinta como tutela de urgencia³⁷ debido a sus características especiales, como la limitación del derecho fundamental a probar y -al menos en teoría³⁸- la rapidez de su desarrollo. Como ha expresado Cairo, "el proceso de Amparo es una expresión de la Tutela de Urgencia Satisfactiva, pues su objetivo es proteger derechos de las personas cuya afectación o amenaza requieren ser suprimidos con suma rapidez'"³⁹. Son estas características las que hacen del proceso de amparo una vía más atractiva que el encausamiento procesal de la tutela inhibitoria en materia civil en Perú, que fuerza a acudir a un proceso cognitivo común, sin preocupación por la duración de este y sin primacía frente a otros procesos sobre propiedades y/o contratos. En efecto, las garantías constitucionales generaron una clara y marcada preferencia de personas y sus abogados por la vía constitucional frente a la civil, bajo la promesa de la rapidez y efectividad que brindarían estos procesos⁴⁰.

En esta línea, Priori resalta el fenómeno de la amparización del sistema de tutela de derechos indicando que en Perú se ha abusado del proceso constitucional de amparo, incluyéndose -o forzándose- la tutela de derechos o situaciones para las cuales no está prevista esta vía de tutela⁴¹.

Lo indicado parte de una premisa interesante que vamos a explorar: la existencia de derechos -o parte de los derechos- que no serían tutelables por los procesos constitucionales de libertad, sino por la vía procesal ordinaria.

Veamos ahora las diferencias generadas por la regulación específica del amparo⁴² como tutela de urgencia, residual y solo sobre el contenido constitucionalmente protegido de los derechos. Hasta aquí observamos que los procesos constitucionales de libertad -que son la vía de materialización de la tutela constitucional de derechos- tienen por objeto otorgar protección a las personas frente a cualquier acto u omisión que vulnera o amenaza sus derechos fundamentales, incluso el cese de ellos cuando son continuados y la prohibición de su repetición, por lo que se establecen como tutela de urgencia reglas dirigidas a un proceso rápido, sencillo y eficaz.

A. La protección exclusiva del contenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental como primer filtro del proceso de amparo

Cuando se estudian los derechos fundamentales establecidos en la Constitución peruana debemos siempre resaltar -como adelantamos- que estos derechos tienen una doble dimensión, lo cual también repercute en la finalidad de los procesos de tutela de derechos en la justicia constitucional. Sobre esto, el Tribunal Constitucional peruano (TC) estableció en el fundamento 25 de la sentencia (exp. n.° 2050-2002-AA/ TC) que los derechos tienen tanto una vertiente subjetiva como una objetiva, siendo esta última la que determina que en un proceso de amparo subyace un orden público que informa a todo el Estado sobre lo resuelto.

Esta característica especial en forma de derrotero jurídico binario sustantivo, y su reflejo en la tutela de tales derechos a través de las garantías constitucionales, genera la necesidad de establecer un instrumento procesal efectivo, sencillo y rápido⁴³. Estas características tan especiales, previstas para la tutela de urgencia, solo se vislumbran a través de la aplicación de filtros, que tienen como fin que ante los jueces y tribunales constitucionales solo se diluciden las causas dignas de dicho especial tratamiento.

Uno de ellos es el inciso 1.° del artículo 7 c. p. const., que establece que solo serán procedentes los procesos constitucionales de libertad cuando los hechos y el petitorio de la demanda estén referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado.

En palabras de Castillo, "lo único que se protege a través del amparo es el contenido constitucionalmente protegido o contenido esencial de un derecho fundamental, sea este expreso o implícito, o haya sido o no concretado por la ley"⁴⁴, a la par que "la esencia de los procesos constitucionales que defienden derechos fundamentales exige que sólo se activen cuando está en juego el contenido constitucional del derecho fundamental, mas no cuando está en juego simplemente el contenido infraconstitucional"⁴⁵. Entonces, la limitación de la protección al contenido constitucionalmente protegido de los derechos, que es tutelado por los procesos constitucionales de libertad, genera interrogantes -como la otra cara de una misma moneda- por el contenido no constitucionalmente protegido de un derecho fundamental: primero, ¿realmente existe este contenido o hay una dualidad de derechos (unos en el derecho civil y otros derecho constitucional)? Luego, en caso de acoger la primera teoría, ¿en qué consiste el contenido no constitucionalmente protegido de un derecho fundamental? Finalmente, ¿cómo se debe tutelar esta parte del contenido del derecho fundamental?

Sobre la primera duda, en un trabajo previo específico sobre el derecho a la imagen⁴⁶ analizamos las dos posibilidades: (i) o bien nos encontramos ante un solo derecho, (ii) o bien estamos frente a dos derechos. La dualidad de regulación de los derechos nos haría pensar en que la segunda posibilidad sería la que rige en el caso del ordenamiento jurídico peruano; no obstante, el inciso 1.° del artículo 7 c. p. const. nos hace pensar que estaríamos ante la primera posibilidad.

En realidad, creemos que la lista de derechos establecidos en el Código Civil peruano, como ya hemos visto, está incompleta; en todo caso, el reconocimiento en la Constitución es más amplio y tiene establecida la cláusula abierta, características que lo hacen preferible. Por este motivo positivo, sin cerrar la discusión trazada líneas atrás y sin aplicar aún las modificaciones sugeridas al inicio del presente estudio⁴⁷, nos inclinaríamos a pensar que es mejor aplicar la teoría de un derecho único, pero con dos facetas, una positiva (permitir ejercer el derecho) y otra negativa (impedir que terceros vulneren el derecho), así como la sugerida por la causal de improcedencia que venimos tratando como primer filtro de residualidad de los procesos constitucionales de libertad (contenido constitucionalmente protegido y contenido no constitucionalmente protegido). Igualmente, esta opción permitiría encaminar una eventual reforma hacia la regulación de los derechos fundamentales de la persona únicamente en la Constitución, dejando a salvo en el Código Civil que el contenido no protegido por los procesos constitucionales deberá ser tutelado en la vía procesal civil ordinaria. La dualidad "contenido constitucionalmente protegido" y "contenido no constitucionalmente protegido" permite, como veremos, establecer los ámbitos de aplicación de las distintas tutelas (inhibitoria civil y constitucional de tutela de derechos)⁴⁸.

En este sentido, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se han identificado hasta tres supuestos: primero, cuando se solicita tutela de contenido jurídico infraconstitucional de derechos fundamentales; segundo, cuando se solicitan pretensiones relacionadas con el contenido constitucional o esencial de un derecho fundamental, pero estas suponen una actividad que no es propia de la constitucional, sino de la jurisdicción ordinaria; y, tercero, cuando se relacionan con derechos que son asumidos como derechos de creación u origen legal⁴⁹. En teoría, este contenido no constitucionalmente protegido debe tutelarse por una vía distinta a la constitucional, esto es, la vía civil ordinaria, a menos que haya una específica y autónoma⁵⁰, como por ejemplo la que prevé el derecho laboral para la tutela de los derechos de su ámbito de aplicación y que también debe delimitar el "contenido no constitucional-mente protegido", no siendo en estos casos susceptible de protección por el proceso de amparo.

En suma, el inciso 1.° del artículo 7 c. p. const. es el primer filtro que genera que la tutela constitucional de derechos sea residual; es decir, las personas solo deben acudir a la justicia constitucional cuando está en situación de amenaza o se está vulnerando el contenido constitucionalmente protegido de uno o más derechos fundamentales, por lo que se requiere la respuesta del Estado, a través de la tutela de urgencia, con sus características especiales para lograr la prevención del ilícito, la reposición de las cosas al estado anterior a la ocurrencia del ilícito, el cese del ilícito cuando es continuado o que se impida su repetición.

B. Las vías ordinarias igualmente satisfactorias como segundo filtro del proceso de amparo

Aclarado el primer filtro, nos corresponde explorar el papel de la tutela inhibitoria civil en el proceso civil como vía ordinaria en materia de protección de derechos de la persona, ya que encontramos como segundo filtro, aplicable únicamente al proceso de amparo y al habeas data, el inciso 2.° del artículo 7 c. p. const., que establece que no serán procedentes las pretensiones cuando existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado. Sobre la elección de configuración de esta causal de improcedencia, la cual contribuye a la subsidiariedad de la tutela constitucional de los derechos, Sagüés afirmó que el poder judicial tiene la difícil tarea de distinguir si existen vías igualmente idóneas, ya que la tutela constitucional "no debe ser un castillo inaccesible para el común de los mortales, pero tampoco un parque de diversiones abierto para todos los que a él quieran ir"⁵¹.

Igualmente, Abad ha indicado que las vías procesales ordinarias son aquellas que deben ayudar a las personas en la tutela de los derechos, recogiendo lo estipulado por el Tribunal Constitucional; en efecto, si amparizamos la tutela de derechos en Perú, los procesos constitucionales dejarán de ser tutela de urgencia y dejarán de tener las características que los hacen tan especiales. Así, este autor señala que el Tribunal Constitucional reconoció la constitucionalidad del proceso de amparo como opción subsidiaria y que la primera línea de protección de derechos le corresponde al poder judicial, solo pudiendo declinarse dicha vía ordinaria por urgencia, situación especial o ausencia de vía idónea igualmente satisfactoria⁵².

Sucede que las características especiales del proceso de amparo -y a simili el de habeas data- hacen que solo se deba acudir a la justicia constitucional cuando exista amenaza o vulneración del contenido constitucionalmente protegido de un derecho, así como que se requiera de la tutela de urgencia, por la gravedad de la lesión o potencial lesión, así como la necesaria rapidez con la que se requiere la protección. Es por ello que Rodríguez expresa que el inciso 2.° del artículo 7 c. p. const. es un desafío para las jurisdicciones constitucional y ordinaria, ya que una debe tener cuidado de no dejar de lado los casos que requieren atención urgente y la otra tiene el deber fundamental de brindar debida tutela a los derechos en el resto de los casos⁵³.

Como indica Hurtado, considerar al proceso de amparo como vía subsidiaria frente a otras ordinarias, igualmente satisfactorias, se complementa con el primer filtro ya estudiado; de esta forma, se debería lograr una adecuada selección de casos que deben ser analizados por la justicia constitucional; esta es una tarea que le ha delegado el legislador al juez⁵⁴.

De esta manera, se debe limitar la actuación de la jurisdicción constitucional en el proceso de amparo a asuntos de real trascendencia subjetiva u objetiva, bajo el entendido de que en la generalidad de los casos la defensa de los derechos fundamentales está destinada a la jurisdicción ordinaria⁵⁵ y no a la justicia constitucional, a menos que existan razones fundadas en la urgencia de la tutela.

Resumiendo, el inciso 2.° del artículo 7 c. p. const. es el segundo filtro establecido para que la tutela constitucional de derechos sea activada únicamente cuando sea necesario; así las cosas, las personas solo deben acudir a la justicia constitucional cuando no exista una vía procesal específica de tutela que proteja de manera igualmente satisfactoria la situación jurídica amenazada o vulnerada, requiriéndose protección por parte del Estado a través de la tutela de urgencia.

C. La compatibilización del establecimiento de la tutela inhibitoria civil y la tutela constitucional de los derechos

Una vez analizadas las especiales características de la tutela constitucional de los derechos y habiendo diferenciado esta de la tutela inhibitoria civil, nos corresponde mostrar cómo es que ambas conviven en el ordenamiento jurídico peruano o si existen aspectos por mejorar para que los operadores tengan claro a qué vía acudir en cada caso que se presente.

Castañeda, analizando un interesante estudio empírico de la Defensoría del Pueblo peruana sobre el proceso de amparo en la Corte Superior de Lima, publicado en 2015, indica que "los juzgados constitucionales padecen de sobrecarga procesal, situación generada por la acumulación de casos pendientes y por el ingreso de nuevas demandas"⁵⁶. El estudio mencionado está contenido en el Informe Defensorial n.° 172, realizado en 2015, el cual reveló que en Lima hubo un porcentaje superior al 40% de demandas improcedentes entre 2010 y 2014, obedeciendo la mitad de esos casos al hecho de existir vías igualmente satisfactorias, y un tercio restante, a la inexistencia de contenido constitucionalmente protegido⁵⁷. Si el mismo estudio se hiciera en todos los distritos judiciales de Perú en la actualidad, el resultado podría ser similar, pues no han existido reformas o cambios sobre la interpretación de las causales de improcedencia reseñadas en referencia a los procesos civiles.

Vemos así, con cierta evidencia empírica, que la residualidad de la tutela provista por el proceso de amparo no está interiorizada por los operadores jurídicos en el ordenamiento jurídico peruano. Señala López que se habría generado una "justicia constitucional difuminada", al entender cualquier caso como "constitucional", lo cual hace perder de vista cuál es la vía procesal adecuada para cada situación a ser tutelada⁵⁸.

Lo que perfiló este autor coincide con nuestra idea de compatibilidad entre la tutela constitucional de derechos y la tutela inhibitoria civil, regulada correctamente; lo cual, a su vez, es coherente con la división del contenido constitucionalmente protegido y aquel que no, así como es idónea sobre el uso de vías procesales específicas igualmente satisfactorias en el ordenamiento. No obstante, debe quedar claro que se debe reformar el artículo 17 c. c. pe. para reflejar la tutela inhibitoria completa en materia de derecho civil; es decir, aquella que permite la prevención general de los ilícitos consistentes en vulneraciones al contenido no constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales. Lo indicado, siempre que sea posible.

Ya se ha resaltado que a veces, quizás la mayoría de ellas, la tutela de los procesos constitucionales de libertad no puede satisfacer el interés original de las personas acerca de sus pretensiones respecto a los derechos fundamentales: la no vulneración de los derechos fundamentales. Como indica Eguiguren, el proceso de amparo únicamente es útil frente a una intromisión o divulgación de forma preventiva o en caso de que se busque frenar una situación continuada, pero es ineficaz frente a una agresión irreparable⁵⁹.

Es en este punto que la tutela resarcitoria entra con su rol principal al juego, siempre que se configuren daños injustos. En este sentido, la tutela inhibitoria civil sería una mejor opción frente a la tutela constitucional de derechos, ya que se podría acumular la pretensión solicitando resarcimiento debido a los daños derivados del acto u omisión ilícita. Como indica Marinoni, en materia procesal se deben conjugar las tres tutelas finales (de remoción, inhibitoria y resarcitoria) para proteger como es debido los intereses en juego, dependiendo de si existe ilícito (de remoción y/o inhibitoria) o si existe daño (resarcitoria o una combinación con las restantes)⁶⁰.

En realidad, solicitar una pretensión inhibitoria acumulando una pretensión de solicitud de resarcimiento -claro está, cuando hay daños- brinda una mejor opción para los titulares de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados. En caso de que la tutela inhibitoria falle, quedará la opción de optar por el resarcimiento; lo cual no satisface el interés originario de prever el ilícito, pero sí se llega a retribuir por el daño injusto. En cambio, cuando se opta por la vía procesal de tutela constitucional de derechos -como el proceso de amparo- ante una amenaza y de llegar a ocurrir el ilícito, operaría el sobreseimiento o, por excepción, podría existir un pronunciamiento sobre el fondo, como establece el segundo párrafo del artículo 1 c. p. const., con la finalidad de prevenir la repetición del ilícito; no obstante, las posibles consecuencias -como los daños- podrían quedar sin tutela. Distinto sería si se acumularan las pretensiones en la vía ordinaria, a pesar de la demora del proceso ordinario.

Otro aspecto importante para tener en cuenta en la elección de la tutela y el tipo de proceso consiste en la limitación de la posibilidad de probar en los procesos constitucionales de libertad. El artículo 13 c. p. const. establece que en la vía constitucional son únicamente procedentes los medios probatorios que no requieren actuación, lo que no impide que el juez efectúe las actuaciones probatorias que considere indispensables, siempre que no afecten la duración del proceso. Esta norma, correctamente entendida, en palabras de López, está establecida pensando en que el proceso de amparo, donde está prevista la cognición sumaria material, es una opción residual respecto al proceso ordinario civil, donde hay cognición completa o plenaria⁶¹.

Lo indicado ha sido también reconocido por el TC en el fundamento jurídico 2 de la sentencia del expediente n.° 0198-2002-AA/TC que resalta la prescindencia de la etapa probatoria plena. Entonces, la restricción en el ofrecimiento de pruebas en el proceso de amparo a aquellas de actuación inmediata obedece a la no afectación del carácter sumario, breve y sencillo del amparo como tutela de urgencia⁶²; sin embargo, sí se otorga una facultad al juez para que pueda flexibilizar esta restricción cuando sea completamente necesario, siempre que no se perjudique la caracterización de este proceso como tutela de urgencia.

En efecto, los demandantes de un proceso constitucional de libertad sí deben probar determinados hechos y/o situaciones para obtener tutela de parte de la justicia constitucional. Debe probarse: (i) la titularidad del derecho fundamental; (ii) la situación fáctica en la que se ha amenazado o vulnerado el derecho fundamental; (iii) el nexo causal entre el derecho fundamental amenazado y el acto u omisión amenazante, o entre el derecho fundamental vulnerado y el acto u omisión violatorio; así como (iv) el riesgo o peligro de irreparabilidad de los efectos causados por el acto u omisión ilícita que encarna la amenaza o vulneración del derecho fundamental invocado; esto último debido -precisamente- a la causal de improcedencia establecida en el inciso 2.° del artículo 7 c. p. const.⁶³.

Bajo estas circunstancias, la tutela inhibitoria civil también es una buena opción -por citar algunos ejemplos- cuando la titularidad del derecho fundamental sea discutible, cuando no están a disposición las pruebas necesarias para poder obtener la protección otorgada por el amparo por razones de tiempo, o cuando es necesario presentar y actuar medios de prueba indispensables para demostrar la amenaza o vulneración de los derechos. Estas dificultades no se presentan en la tutela inhibitoria civil, ya que se tramita un proceso de cognición completa o plenaria. Como indica Eguiguren, la inexistencia de una etapa en la cual se pueda actuar la prueba es "otro factor para determinar, en el caso concreto, la pertinencia de su procedencia o la necesaria remisión a la vía procesal ordinaria especial u ordinaria disponible"⁶⁴.

En síntesis, puede describirse en estos términos un esquema que permite dilucidar la forma en que las amenazas o vulneraciones a cada contenido de los derechos fundamentales deben ser canalizadas: la primera regla es que no es posible acudir a la tutela constitucional de derechos a través de los procesos constitucionales de libertad si nos encontramos ante una amenaza o vulneración del contenido no constitucionalmente protegido de los mismos; al contrario, como segunda regla, es posible solicitar la tutela inhibitoria en el proceso civil si nos encontramos ante una amenaza o vulneración de todo el contenido de un derecho (constitucionalmente protegido o no).

Fuente: elaboración propia.

Figura 3 Las tutelas frente al contenido protegido de los derechos 

En este contexto, encontramos cuatro escenarios posibles, dependiendo de los intereses del titular de los derechos fundamentales en situación de amenaza o vulneración: - Cuando el interés solo se circunscribe a la prevención o cesación del ilícito, así como cuando se trata de una vulneración al contenido no constitucionalmente protegido del derecho fundamental, se puede solicitar la tutela inhibitoria civil a través del proceso ordinario ante la amenaza de vulneración, la vulneración continuada y la posible repetición de la vulneración del contenido constitucionalmente protegido o no de un derecho fundamental.

Cuadro 1 Primera posibilidad 

Fuente: elaboración propia.

- Segundo, cuando el interés se circunscribe a la prevención o cesación del ilícito y se trata de una vulneración al contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental, se puede solicitar la tutela constitucional de protección de derechos a través de un proceso constitucional de libertad frente a la amenaza o vulneración del contenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental.

Cuadro 2 Segunda posibilidad 

Fuente: elaboración propia.

- Tercero, cuando se trata de una vulneración al contenido constitucionalmente protegido o no protegido del derecho fundamental, pero es posible la ocurrencia o -efectivamente- ocurren daños, se puede solicitar la tutela inhibitoria civil, con una pretensión acumulada de tutela resarcitoria, a través del proceso ordinario, ante la amenaza de vulneración, la vulneración continuada y la posible repetición de la vulneración del contenido constitucionalmente protegido o no protegido de un derecho fundamental.

Cuadro 3 Tercera posibilidad 

Fuente: elaboración propia.

- Y, cuarto, cuando se ha concedido la tutela constitucional, a través de una sentencia en el proceso de amparo o habeas data, al haberse vulnerado el contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental, y se verifica la ocurrencia de daños, se puede solicitar la tutela resarcitoria, a través de un proceso ordinario civil.

Cuadro 4 Cuarta posibilidad 

Fuente: elaboración propia.

Como se observa, la tutela inhibitoria civil -cuya regulación debe ser corregida en el Código Civil peruano, como veremos a continuación- es una opción frente a la tutela constitucional de derechos fundamentales, y la única alternativa cuando estamos frente al contenido no constitucionalmente protegido de los mismos. Realmente, como alternativa, los abogados litigantes deben entender bien los intereses de sus clientes para proponer la estrategia procesal más adecuada para lograr su satisfacción, considerando circunstancias tales como la posibilidad de acumular tutela resarcitoria, la posibilidad de ejercer el derecho fundamental a probar de manera plena, la urgencia en la necesidad de protección, la capacidad de soportar el ilícito en virtud de la obtención posterior de un resarcimiento, entre otras.

IV. La necesaria reforma del artículo 17 c. c. pe.: el camino hacia una verdadera tutela inhibitoria civil

Hasta el momento hemos venido describiendo cómo deberían ser las normas establecidas en el ordenamiento jurídico peruano ideal para concordar con la finalidad de cada una de las tutelas descritas previamente; así, como hemos descrito en las líneas iniciales del presente trabajo, la redacción del artículo 17 c. c. pe. es deficiente, por lo que debería ser reformado. En este sentido, el Grupo de Trabajo que elaboró el Anteproyecto de Reforma del Código Civil peruano, finalizado en 2019, por encargo de la Resolución Ministerial n.° 0300-2016-JUS, de 17 de octubre de 2016, ha propuesto que el mencionado artículo sea modificado de la siguiente manera.

Los cambios son sustanciales y -en casi su totalidad- son los recogidos en el informe de 2006 realizado por parte de la Comisión destinada a elaborar una ley de enmiendas al articulado del Código Civil peruano creada por la Ley n.° 26394, de 11 de noviembre de 1994, luego del tercer periodo de sesiones⁶⁵. La única novedad introducida es la supresión de la mención a la responsabilidad solidaria, como indica la exposición de motivos del Anteproyecto finalizado en 2019. Adicionalmente, este último Grupo de Trabajo extendió la protección de los derechos fundamentales a los demás sujetos de derecho, distintos a la persona; y, de igual forma, se concedió legitimidad activa a favor de aquellos que tengan legítimo interés sobre la tutela que prevendrá la amenaza o cesará la violación del derecho.

Ahora bien, también debemos indicar que aún existen mejoras que introducir. Por un lado, es desafortunada la mención a "la actividad generadora del daño". En primer lugar, como ya hemos analizado, utilizar el término "daño" en la regulación de la tutela inhibitoria es un error que la mezcla con aquella de la tutela resarcitoria, a menos que se haga mención de su diferencia; no es necesaria la configuración del daño para activar la tutela inhibitoria, basta la potencial configuración o configuración efectiva de un ilícito. En segundo lugar, también es un error hablar de "actividad generadora" por cuanto el ilícito se puede configurar por acción o por omisión. Por otro lado, según ya indicamos al inicio del presente estudio, para que la tutela inhibitoria esté completa faltan dos coberturas: el cese de los actos u omisiones continuadas ilícitas, así como la prohibición de la repetición de los actos u omisiones ilícitas.

Igualmente, debería recogerse la coherencia sistémica acerca de la duplicidad de regulación de los derechos de la persona en el Código Civil y la Constitución, incluyendo la posibilidad de solicitar la tutela inhibitoria sobre los derechos explícitamente establecidos en esta última, así como aquellos que son reconocidos por la jurisprudencia de los órganos jurisdiccionales en materia constitucional.

Una propuesta completa de reforma es la siguiente.

Pese al avance que establece la propuesta de mejora sugerida en el Anteproyecto de Reforma del Código Civil peruano, finalizado en 2019, se debe mejorar la propuesta de reforma con: (i) la inclusión de la posibilidad de utilizar la tutela inhibitoria para cesar el ilícito continuado y prohibir la repetición del mismo; (ii) la vinculación con los derechos expresamente establecidos en la Constitución y aquellos que son reconocidos por la jurisprudencia de los jueces, cortes y el Tribunal Constitucional; (iii) corregir, especificando que el supuesto de hecho que genera la protección vía tutela constitucional consiste en la acción u omisión generadora del ilícito (no el daño); así como (iv) determinar que la posibilidad de solicitar resarcimiento solo se habilita cuando existan daños causados a raíz de la acción u omisión generadora del ilícito.