La restitución internacional de menores sustraídos por sus propios padres*

International restitution of minors abducted by their own parents

Jinyola Blanco-Rodríguez**
Raúl Santacruz-López ***

* Este artículo es un producto del proyecto de investigación Sustracción Interparental de Menores, desarrollado por el grupo interdisciplinario Iustitia de la Facultad de Derecho de la Universidad Antonio Nariño de Bogotá, D.C.

** Universidad Antonio Nariño, Bogotá D.C., Colombia. Abogada especialista en Derecho de Familia de la pontificia Universidad Javeriana de Bogotá, con diploma de Estudios Avanzados en Derecho de Familia y de la Persona de la Universidad de Zaragoza, España, y aspirante a Doctora de la misma universidad. Directora nacional de la Unidad para el Desarrollo de la Ciencia y la Investigación (UDCI), de la Facultad de Derecho de la Universidad Antonio Nariño, e investigadora del Grupo Interdisciplinario de Investigación Iustitia. Correo electrónico: jinyola.blanco@uan.edu.co

*** Universidad Antonio Nariño, Bogotá D.C., Colombia. Abogado egresado de la Universidad Nacional de Colombia, Especialista en Instituciones Jurídico-penales de la misma universidad, con estudios de Maestría en Derecho Penal, Ciencias Criminológicas y Criminalísticas de la Universidad Externado de Colombia; con Diploma de Estudios Avanzados en Derechos Humanos y Libertades Fundamentales en la Universidad de Zaragoza, España, y aspirante a Doctor de la misma universidad. Fiscal delegado para la época de elaboración de este artículo y en la actualidad juez penal del circuito de conocimiento de Bogotá. Docente investigador de la Universidad Antonio Nariño e investigador principal del Grupo Interdisciplinario iustitia, reconocido en Colciencias. Fue integrante de la red de Formadores en Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos y de la Escuela de Estudios e Investigaciones Criminales y de Ciencias Forenses de la Fiscalía General de la Nación. Correo electrónico: raul.santacruz@uan.edu.co

Fecha de recepción: 19 de febrero de 2009
Fecha de aceptación: 4 de noviembre de 2009

RESUMEN

Se identifica como sustracción interparental de menores (SIM) aquella acción que realiza uno de los padres de un niño, niña o adolescente, mediante su sustracción, retención u ocultamiento, para impedir al otro progenitor el ejercicio de sus derechos de visita o de custodia.¹ La violación de estos derechos, establecidos a favor tanto de los padres como de los hijos, puede llegar a constituir, en el ámbito internacional, una retención ilícita o traslado ilegal del menor a un país diferente al de su residencia habitual. Esto ha llevado a la mayoría de países a adoptar una legislación interna especializada para el tratamiento de este fenómeno y a adherirse al Convenio de la Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores. En este escrito, a partir del análisis de la situación colombiana, son reseñados los instrumentos comúnmente utilizados en el plano internacional para hacer cesar la violación de estos derechos.

Palabras clave: sustracción de niños, secuestro internacional de niños, derecho de custodia, derecho de visita, retención ilícita, traslado ilegal.

ABSTRACT

Child abduction (SIM) is identified as that action by which a parent of a child or teen, by subtraction, retention or concealment prevents the other parent from exercising their rights of visitation or custody. The violation of these rights, established in favour of both parents and children, may constitute, at the international level, an unlawful detention or unlawful transfer the child to a different country of habitual residence. This has led most countries to adopt domestic legislation dedicated to the treatment of this phenomenon and to accede to the Convention on Civil Aspects of International Child Abduction. In this paper, based on the analysis of the Colombian situation the common tools used internationally to stop the violation of these rights are outlined.

Key words: Child abduction, international kidnapping of children, custody, visitation rights, unlawful retention, unlawful transfer.

1. INTRODUCCIÓN

Cuando los progenitores de un menor se separan físicamente, poniendo fin al matrimonio o a la unión marital de hecho que los vinculaba, o cuando nunca han convivido, los derechos de custodia y de visita son regulados por un acuerdo conciliatorio o por una decisión administrativa o judicial provocada por uno de ellos. Ocurre, sin embargo, que en algunas ocasiones estos derechos son violados por uno de los padres, con lo que se genera, a su vez, la vulneración de otros derechos del menor. Entre estos últimos se encuentran: el derecho a tener una familia y no ser separado de ella;² a no ser separado de sus padres y a no ser trasladado ilícitamente al extranjero;³ a la unidad familiar y a mantener comunicación con sus padres, lo que se materializa con las visitas;⁴ a la existencia y conservación de la relación armónica con los padres; a la estabilidad del ambiente físico y familiar; al cuidado familiar y a identificar los espacios, objetos y personas con quienes interactúa.⁵

De otra parte, es de conocimiento general que esta violación de derechos se realiza, frecuentemente, con la finalidad de instrumentalizar al niño para manipular al otro progenitor,⁶ actividad que puede ocasionar "violencia, crisis, peligro, desestabilización y tragedia".⁷

La pregunta de la cual partió esta investigación fue: ¿interviene eficazmente el Estado en los casos de sustracción interparental de menores?

2. METODOLOGÍA

Para formular una respuesta a este interrogante se analizó el tratamiento legal, tanto en el ámbito nacional como internacional, que Colombia le está proporcionando al problema. Fueron utilizadas como fuentes de información bibliográfica la legislación, la jurisprudencia y la doctrina; además, un trabajo de campo en los Centros Zonales del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) y en la Subdirección de Intervenciones Directas del mismo instituto, que consistió en la realización de entrevistas estructuradas a los defensores de familia, psicólogos y personas vinculadas a dicha subdirección.

De esta manera se pudo establecer, con mucha exactitud, la forma de aplicación de las normas que regulan este fenómeno en Colombia.

Se precisó, así mismo, que ocurre la sustracción internacional de menores cuando se produce su traslado por parte de uno de sus progenitores a un lugar ubicado en un país diferente al de su residencia de origen, o cuando se los retiene ilícitamente fuera del país.

3. RESULTADOS

El fenómeno de la sustracción internacional se presenta, generalmente, cuando hay crisis entre los miembros de una pareja y uno de ellos, si existen hijos menores, priva al otro de su custodia o de las visitas a estos,⁸ trasladándolos a un lugar diferente del país de residencia habitual. Pero no solo estas crisis pueden producir dicha privación: también la búsqueda de una situación económica más estable, la facilidad de cruzar fronteras (como sería el caso del espacio de la Comunidad Europea), el intercambio cultural, y las "mejores vías de comunicación, movimientos migratorios, conflictos bélicos y la liberalización de la familia",⁹ todo lo cual propicia que los padres quieran conservar a sus hijos a su lado y radicarse en otro país, sin el consentimiento del otro progenitor.¹⁰ Esto afecta no solo a este padre, sino al menor mismo y a su entorno familiar.

De allí que hubiera sido necesario que los Estados regularan esta situación mediante la creación de varias disposiciones relacionadas con la materia: el Convenio de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, en 1980; el Convenio de Luxemburgo de 1980; el Reglamento 2201 de 2003 del Consejo de la Unión Europea y la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, como las más relevantes.

El Convenio de La Haya, por la aplicación directa que tiene en Colombia, será comentada más adelante. Por ahora resulta importante tratar el de Luxemburgo, que a diferencia de los demás incluye el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones administrativas o judiciales relativas a la custodia o visitas de un menor.

En efecto, el numeral 1.° del artículo 4.° del Convenio establece que: "Cualquier persona que haya obtenido en un Estado contratante una resolución relativa a la custodia de un menor y que desee obtener en otro Estado contratante el reconocimiento o la ejecución de la misma, podrá dirigirse a tal efecto, mediante solicitud, a la autoridad central de cualquier otro Estado contratante". La importancia del reconocimiento y la ejecución en otro Estado radica en que el padre que ha trasladado al menor no podrá iniciar proceso para obtener su custodia, o mejor aún, en que las autoridades del Estado donde se pretenda hacer valer la resolución, no podrán dictar una contraria a esta.¹¹ Sin embargo, la reforma de la Resolución del Consejo de la Unión Europea hizo que a partir de 2003 este Convenio se aplicara solamente entre Estados no miembros de aquella.

Para el cumplimiento de este Convenio es necesario que cada Estado designe una Autoridad Central que podrá ordenar la restitución inmediata del menor, es decir, antes del reconocimiento de la resolución sobre custodia o visitas, siempre y cuando se haya solicitado aquella antes de los seis meses siguientes al traslado, los padres y el menor sean nacionales del Estado donde se dictó la resolución y el menor tenga la residencia habitual en el mismo, en caso de violarse el acuerdo donde se fijaron la custodia y las visitas o si se presenta una retención después de una visita.¹²

De no producirse una de las situaciones mencionadas, se podrá solicitar el reconocimiento y la ejecución de la resolución del Estado de la residencia habitual del menor. Y la Autoridad Central únicamente podrá negarla si se demuestra uno de los siguientes supuestos: si la resolución fue dictada en ausencia del demandado y no se le notificó en debida forma; si la autoridad que la dictó no tenía la competencia; o si antes de dicha resolución existía otra, ejecutoriada, relativa a la custodia del menor e incompatible con aquella.¹³

Así mismo, frente a la resolución que contiene la regulación del derecho de visita, el Convenio autoriza que su reconocimiento y ejecución se den en las mismas condiciones que los de la regulación de la custodia. A pesar de ello, el artículo 11 indica que el Estado requerido podrá "fijar las modalidades de cumplimiento y del ejercicio del derecho de visita", y si no ha habido pronunciamiento alguno o se ha denegado el reconocimiento y ejecución del derecho de custodia, también podrá disponer que sus autoridades se pronuncien sobre el derecho de visita a petición de la persona interesada.

En el mismo Convenio¹⁴ se contempla el reconocimiento de una resolución de custodia que no esté ejecutoriada en un Estado contratante en el momento del traslado del menor, siempre y cuando el traslado se declare ilícito a petición de cualquiera persona interesada.

En el año 2003 el Consejo de la Unión Europea aprobó el Reglamento 2201 relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones matrimoniales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, derogando así el Reglamento 1347 de 2000. El Reglamento 2201 va unido con el Convenio de la Haya de 1980; a diferencia del anterior, en él no se trata de reconocer y ejecutar resoluciones dictadas en el Estado de residencia habitual del menor, sino de ejercer la acción de restitución de manera inmediata y, sobre todo, sin pronunciarse sobre el derecho de custodia o de visita. Igualmente, el término de ejercicio de esta acción ya no es de seis meses sino de un año, contado a partir del traslado ilícito.

En cuanto a la Convención Interamericana de Restitución Internacional de Menores, hay que mencionar que fue adoptada por la Organización de Estados Americanos en 1989, y comprende en su texto varios apartes del Convenio de la Haya de 1980, como la definición del derecho de custodia y del derecho de visita, el establecimiento de la minoría de edad en los dieciséis años para efectos del Convenio, la consideración de la ilegalidad del traslado o la retención que involucren violación de los derechos ejercidos sobre el menor de acuerdo con la ley de la residencia habitual de este, y el trámite a seguir, entre otros. Sin embargo, la diferencia fundamental radica en la competencia de las autoridades para tramitar la restitución de un menor, ya que esta solicitud debe ser instaurada inicialmente por la persona interesada ante las autoridades judiciales o administrativas del Estado de residencia habitual del menor, y solamente en caso de urgencia esta persona acudirá a la Autoridad Central del Estado a donde el menor fue trasladado o retenido ilícitamente¹⁵. En el Convenio de La Haya, en cambio, el interesado puede hacer la solicitud ante cualquiera de las Autoridades Centrales, esto es, ante la de la residencia habitual o la del Estado al que el menor ha sido trasladado o retenido, sin importar si hay o no urgencia para la restitución. De todos modos, se observa que la Convención Interamericana no explica el término "en caso de urgencia", ni determina las causales en las que la persona puede pensar que se encuentra en esta situación. Por lo demás, es necesario aclarar que esta Convención tiene aplicación entre los Estados que forman parte de la OEA, mientras que el Convenio de la Haya se aplica entre los Estados miembros que no pertenecen a la OEA o entre un Estado perteneciente a ella y otro que no lo es.

Ahora bien, en cuanto al ámbito colombiano en relación con el Convenio de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 1980, encontramos que en el país fue aprobado este Convenio en 1994 y declarado exequible en 1995 mediante la Sentencia C-402 de la Corte Constitucional. Posteriormente fueron promulgadas las Leyes 1008 y 1098 de 2006, esta última conocida como Código de la Infancia y la Adolescencia, disposiciones en las que se estableció el trámite y la autoridad competente para conocer de los casos relacionados con estas situaciones.

Desde el momento mismo de la aprobación del Convenio, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) comenzó a desempeñarse como la Autoridad Central encargada de representar a Colombia, en el plano internacional, respecto de estos asuntos. En tal calidad se ha encargado de llevar a cabo el trámite administrativo para la restitución voluntaria del menor a su residencia de origen; el trámite judicial, al que se acude cuando esto no se logra de manera voluntaria, corresponde a los jueces de familia a través del proceso verbal sumario.

3.1. Convenio de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores

La sustracción internacional de menores, en virtud de la cual un padre traslada o retiene ilícitamente a su menor hijo en un país diferente al de su residencia habitual, llevó a la Conferencia Internacional de La Haya, en 1980, a "concluir" el Convenio sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores. Este Convenio ha sido ratificado por setenta y nueve países, entre los que se encuentra Colombia, que no han sido ajenos a esta violación de derechos.

El Convenio de La Haya, que se viene ejecutando en Colombia desde 1996,¹⁶ no intenta en manera alguna definir aspectos sobre custodia o visitas de un menor, ya que esto compete a las autoridades internas de cada Estado de conformidad con la legislación vigente. Lo que pretende, en primer lugar, en aras de proteger el interés superior del menor y sobre la base del respeto de su derecho a no ser trasladado o retenido, es precisamente que la restitución se produzca en el menor tiempo posible con el fin de evitar traumas en el niño; y en segundo lugar, que se respeten los derechos de visita y de custodia inicialmente establecidos.

Está dividido en seis capítulos, referidos a su campo de aplicación, las autoridades encargadas de su cumplimiento, la restitución del menor, el derecho de visita, las disposiciones generales y las cláusulas finales.

En él, el derecho de custodia es considerado como "el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia",¹⁷ y puede ser producto de una decisión judicial o de un acuerdo de voluntades entre los padres, según la legislación de cada Estado. El derecho de visita, por su parte, es entendido como "el derecho de llevar al menor, por un período de tiempo limitado, a otro lugar diferente a aquel en que tiene su residencia habitual".¹⁸

El artículo 3.°, incluido en el capítulo referente al ámbito de aplicación, establece que un traslado o retención de un menor se considera ilícito cuando se produce con infracción al derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución o a cualquier otro organismo, en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención.

Es necesario, para el funcionamiento de este Convenio, que cada Estado contratante designe una Autoridad Central que se encargue de darle cumplimiento y de ejercer las siguientes funciones:

a) localizar al menor trasladado o retenido de manera ilícita;

b) prevenir que el menor sufra mayores daños o que resulten perjudicadas las partes interesadas, para lo cual adoptarán o harán que se adopten medidas provisionales;

c) garantizar la restitución voluntaria del menor o facilitar una solución amigable;

d) intercambiar información relativa a la situación social del menor, si se estima conveniente;

e) facilitar información general sobre la legislación de su país relativa a la aplicación del Convenio;

f) incoar o facilitar la apertura de un procedimiento judicial o administrativo, con el objeto o de conseguir la restitución del menor y, en su caso, permitir que se regule o se ejerza de manera efectiva el derecho de visita;

g) conceder o facilitar, según el caso, la obtención de asistencia judicial y jurídica, incluida la participación de un abogado;

h) garantizar, desde el punto de vista administrativo, la restitución del menor sin peligro, si ello fuese necesario y apropiado;

i) mantenerse mutuamente informadas sobre la aplicación del presente Convenio y eliminar, en la medida de lo posible, los obstáculos que puedan oponerse a dicha aplicación.¹⁹

La autoridad administrativa o judicial no puede negar la restitución cuando se demuestre que la persona que fue privada de la custodia la ejercía efectivamente o no había consentido el traslado o la retención; que la restitución no genera un grave peligro para el menor; y cuando el menor, con un grado de madurez adecuado, no se oponga la restitución.

3.2. Buenas prácticas

En el año 2001, durante la cuarta reunión de revisión de este Convenio, la Conferencia de La Haya expresó como recomendación la elaboración de una Guía de buenas prácticas, dividida en varias partes, que consagrara cuestiones operacionales sin carácter imperativo para los Estados contratantes.

La primera parte de esta guía responde a la denominación "Práctica de las Autoridades Centrales", y fue aprobada por la Comisión Especial con respecto al Convenio de La Haya del 25 de octubre de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, celebrada en la misma ciudad entre 27 de septiembre y el 1.° de octubre de 2002.

La segunda parte se refiere a las "Medidas de aplicación", y fue aprobada en la misma reunión de dicha Comisión. La tercera y última parte está referida a las "Medidas de prevención". Su producción se inició con la redacción de un Documento Preparatorio y un Cuestionario, distribuidos a todos los Estados contratantes en febrero de 2003, a partir de cuyas respuestas se elaboró el texto final.

3.2.1. Práctica de las Autoridades Centrales

En esta parte de la guía son definidos como principios clave para el funcionamiento del Convenio: la designación de una Autoridad Central en cada Estado y de varias Autoridades Centrales en los Estados federados en el momento de la ratificación o adhesión al Convenio; la existencia de personal cualificado y permanente para la aplicación del Convenio; una buena cooperación entre las Autoridades Centrales de los diferentes Estados contratantes basada en una comunicación rápida, confidencial, clara y eficaz que permita realizar intercambios de información; procurar que las Autoridades Centrales utilicen el formulario modelo para las solicitudes de restitución; y lograr un procedimiento expedito en la restitución del menor, que debe ser "inmediata" para proteger el interés de este.

Igualmente se establecieron, por un lado, como condiciones de la solicitud de retorno enviada: verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos por el Convenio; proveer a la Autoridad Central requerida toda la información sobre la legislación relevante del Estado requirente; aportar todos los documentos en los que se apoya la solicitud con la debida traducción, si es necesaria; ejercer un control sobre la evolución de la solicitud y asegurar un retorno rápido y seguro. Por otro lado, como condiciones de la solicitud de retorno recibida fueron estipuladas: respetar los plazos internos y externos durante el trámite de las solicitudes recibidas; localizar al menor, y si ya no se encuentra en el respectivo Estado, informarlo inmediatamente a la Autoridad Central requirente; procurar el retorno voluntario del menor, toda vez que

... las perturbaciones sufridas por el menor son mínimas, se evita la polarización de la actitud de las partes que resulta de un procedimiento judicial, las posibilidades de obtener una solución satisfactoria a largo plazo son mayores, la hostilidad entre las partes para organizar un derecho de visita ulterior puede evitarse, un acuerdo entre los padres puede reducir las tensiones en el momento del retorno, los gastos y la duración del procedimiento judicial se reduce, y finalmente los padres pueden ponerse de acuerdo en cuanto a las condiciones para facilitar el retorno.²⁰

Y finalmente, iniciar el proceso judicial cuando el retorno no se hace de manera voluntaria.

También se determinó el papel de las Autoridades Centrales, tanto requirente como requerido, en cuanto a las solicitudes del derecho de visita, las cuales deben tener las mismas condiciones que las presentadas para la restitución. Sin embargo, para el caso de una solicitud de derecho de visita, las condiciones de urgencia se presentan cuando

...un menor se supone que viaja solo al extranjero para una visita y el padre con el derecho de custodia rechaza o rechazará respetar los acuerdos; cuando el padre titular del derecho de visita ha viajado o tiene la intención de viajar para visitar al menor y el padre con el derecho de custodia indica que el menor no estará para la visita; cuando un menor ha sido localizado tras un largo periodo de búsqueda y el padre titular del derecho de visita desea restablecer el contacto.²¹

Si el menor debe viajar hacia el Estado requirente para una visita, las medidas que puede tomar la autoridad requirente, en particular, son:

... aconsejar al padre con el derecho de custodia de obtener un programa escrito o un itinerario de la visita, con los nombres, direcciones y los números de teléfono de las personas y lugares que serán visitados. Si el menor no es retomado y el padre se esconde con el menor, el programa detallado ayudará a localizar al menor; obtener una copia del programa o itinerario; asegurarse de que el padre y el menor tiene los números de teléfono de los servicios de apoyo, en caso de problemas surgidos en la visita.²²

También se hace necesario asegurar que el padre titular del derecho de visita comprenda que no respetar las condiciones convenidas podría tener la consecuencia de que el tribunal o el padre con el derecho de custodia rechacen visitas ulteriores.

3.2.2. Medidas de aplicación del Convenio de La Haya

La segunda parte de la Guía de las buenas prácticas se refiere a las medidas que debe tomar cada Estado parte con respecto a la aplicación del Convenio, dependiendo de si es un Estado con enfoque monista,²³ en el que el Convenio no necesitará intervención legislativa alguna porque los tratados son de "aplicación directa", o un Estado con enfoque dualista, en el que sí se requiere de un pronunciamiento legislativo para que el tratado sea incorporado al derecho interno.²⁴

Como atrás quedó anotado, cada Estado que ratifica o se adhiere al Convenio debe designar una Autoridad Central, y según el derecho interno, las autoridades administrativas o judiciales que deben tener una formación especial acerca de la aplicación del Convenio²⁵ deben encargarse de decidir sobre la restitución internacional del menor cuando no se produzca de manera voluntaria. Igualmente, se recomienda que los Estados determinen un procedimiento especial para que las solicitudes de restitución se puedan tramitar en el menor tiempo posible; con el que se puedan tomar medidas provisionales, ya sea para proteger al menor, para evitar la "huida", fuera de la jurisdicción, del padre sujeto activo de esta retención o para evitar que se esconda en el interior de ella. Así mismo, se recomienda implementar un "procedimiento de recurso acelerado"²⁶ con el fin de que los recursos que se interpongan contra las decisiones de primera instancia sean tan breves como el trámite mismo en la instancia donde se tomó la decisión.

La Conferencia observó con preocupación la ejecución de la decisión de restitución, por la falta de mecanismos eficaces para que se cumpla sin traumatismos, ya que en muchas ocasiones cuando se ordena la restitución ni siquiera se determina la forma como debe realizarse. Otra de las recomendaciones es la disponibilidad de una asistencia legal apropiada o la representación gratuita para el padre o la persona que solicita el retorno del menor.

Para finalizar, esta parte de la guía establece como fuentes de interpretación el Informe explicativo del Convenio (el informe Pérez-Vera), la jurisprudencia internacional, los informes de las reuniones de la Comisión Especial y la doctrina.

3.3. Medidas de prevención

Esta guía está integrada por dos medidas de acción, a saber:

3.3.1. Crear un entorno legal que reduzca el riesgo de sustracción

Se recomienda que cada Estado Parte del Convenio de 1980 nombre una Autoridad central que lo represente, promueva el uso de la Guía de las buenas prácticas y celebre convenios bilaterales con Estados no contratantes del Convenio. A la par, se recomienda adherirse a otros instrumentos internacionales como: el Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996, relativo a la Competencia, la Ley Aplicable, el Reconocimiento, la Ejecución y la Cooperación en Materia de Responsabilidad Parental y de Medidas de Protección de los Niños; el Convenio Europeo sobre Reconocimiento y Ejecución de Decisiones en Materia de Custodia de Menores y Restablecimiento de dicha Custodia de 1980; la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores de 1989; la Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional de menores de 1994; el Convenio Europeo relativo al Derecho de Visita a menores de 2003; y el Reglamento (CE) N.° 2201/2003 del Consejo de la Unión Europea relativo a la competencia, el Reconocimiento y la Ejecución de Resoluciones Judiciales en Materia Matrimonial y de Responsabilidad Parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) N.° 1347/2000.

También expresa la necesidad de que cada Estado promulgue leyes internas que regulen todo lo relacionado con el desplazamiento unilateral de un menor o su retención por parte de un progenitor; la exigencia de ciertos documentos como el visado, el consentimiento del otro padre, el pasaporte y el documento de identidad del menor; y la implementación de controles fronterizos en transportes por aire y por mar, que ayudarían a prevenir los intentos de traslado o retención. Finalmente, el desplazamiento y la retención ilícita del menor son tipificadas como conductas punibles.

3.3.2. Percibir un riesgo elevado y responder a un riesgo creíble de sustracción

Para la Comisión, "riesgo elevado",²⁷ a manera de ejemplo, es un concepto que incluye la ruptura familiar, ya sea por la separación de los progenitores o por la intención de uno de ellos de mudarse o establecerse en otro país. Por esto se recomienda el fomento, la facilitación y la celebración de acuerdos y convenios entre los progenitores en relación con la garantía de protección de los derechos de visita y custodia, en caso de establecimiento de residencia en otro país.

3.4. Derecho de visita transfronterizo

El Convenio de La Haya de 1980 define el derecho de visita como "el derecho de llevar al niño por un período de tiempo limitado a un lugar distinto al de la residencia habitual del niño...".²⁸ Este derecho se podrá hacer efectivo presentando una solicitud de visita dirigida a la Autoridad Central designada por cada Estado contratante, que se tramita en la misma forma que la de restitución de un menor. Pero la escasez de referencias en materia de visitas en el Convenio llevó a la Comisión Especial sobre Asuntos Generales y Política de mayo de 2000 a solicitar a la Oficina Permanente de la Conferencia de La Haya un informe sobre la posibilidad de elaborar un Protocolo al Convenio de 1980, que estableciera de forma más detallada este derecho.

Después de la elaboración de un informe preliminar, basado en las respuestas de algunos Estados contratantes a un cuestionario relativo a este derecho, se presentó un informe²⁹ que como puntos básicos contiene los siguientes:

Contacto y visitas: "El término 'contacto' se utiliza en un sentido amplio para incluir las diversas maneras en que un padre no custodio [...] mantiene relaciones personales con un menor y viceversa. Por consiguiente se incluyen no solo las visitas y los contactos, sino también las comunicaciones a distancia...".³⁰

El informe resalta la importancia del contacto entre padres e hijos, ya que este afianza las relaciones personales entre ellos.

Recomienda la celebración de acuerdos entre los padres sobre cómo llevar a cabo las visitas en un país diferente del país de residencia habitual del menor. La Autoridad Central de cada Estado parte del Convenio facilitará y llevará a cabo esos acuerdos, ayudando a localizar al menor, intercambiando información con el respectivo Estado y resolviendo cualquier obstáculo que se pueda presentar.

En cuanto a la inseguridad que puede mostrar el "padre custodio" sobre la retención o traslado ilícito de un menor, el informe exhorta a los tribunales de los Estados parte para que den como garantías y medidas de salvaguarda del derecho de custodia y, correlativamente, del derecho de visita: la entrega del pasaporte o documentos de viaje, el depósito de una obligación pecuniaria o fianza, la supervisión del derecho de visita por un profesional o un miembro de la familia, prohibir visitas nocturnas, restringir los sitios donde se realizan las visitas (en caso de ser necesario), exigir que el padre demandado se reporte regularmente a la policía o a otras autoridades y que suministre al padre con custodia un itinerario minucioso, entre otros.³¹

3.5. Colombia y el Convenio de La Haya

Como ya se ha indicado, Convenio sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores fue aprobado en Colombia a través de la Ley 173 de 1994. Mediante la Resolución 1399 de 1998, "por la cual se establece el procedimiento interno para la aplicación del Convenio de La Haya referente al secuestro internacional de menores", el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar se atribuyó la competencia para tramitar la restitución internacional de menores, siempre y cuando esta se efectúe voluntariamente. En caso contrario, la competencia para conocer de ella corresponderá a los jueces de familia. No obstante, mediante sentencia de tutela, la Corte Constitucional ordenó en el año 2002 la inaplicación de esta resolución en lo tocante a estas competencias, ya que, por una parte, el ICBF no podía ejercer la función que tiene el Congreso de asignar competencias administrativas y judiciales:

En efecto, según fue señalado (fundamentos 8 y 9), la Corte considera que un acto administrativo puede asignar competencias a una autoridad administrativa sin que previamente exista fundamento legal que le confiera esa atribución; y sin ella no puede invocarse dicha facultad, so pena de vulnerar los artículos 121, 122 y 150-23 de la Constitución [...] En consecuencia, para la Corte es claro que no existe fundamento constitucional o legal que autorice a los defensores de familia para adelantar los procesos de restitución internacional de menores, bien sea en forma voluntaria, bien de manera forzosa; a pesar de que existe un acto administrativo que así lo establece, dicho acto resulta manifiestamente inconstitucional porque existe reserva legal para atribuir esa competencia.³²

Por otra parte, esta decisión llevó a la Corte a establecer, con base en la cláusula de cierre que permite asignar la competencia de toda clase de litigios, que los jueces civiles del circuito, en primera instancia, conocerían del proceso de restitución internacional, toda vez que los artículos 12 y 16 del Código de Procedimiento Civil así lo instituían. En efecto, el primero de ellos establece que todo asunto que no esté asignado a una determinada jurisdicción será asignado a la jurisdicción civil; y el segundo asigna la competencia a los jueces del circuito, en primera instancia, para conocer de todos los asuntos que no estén atribuidos a otro juez. Esta competencia no se podía asignar a los jueces de familia porque el Decreto 2272 de 1989, por el cual se organiza la jurisdicción de familia, no se la atribuía.

Posteriormente, el mismo tribunal, en revisión de una nueva tutela, precisó que el proceso verbal sumario, establecido en el numeral 5.° del artículo 435 del Código de Procedimiento Civil, sería el trámite que debían seguir los jueces civiles del circuito cuando conocieran de una restitución internacional:

Por otra parte debe tenerse en cuenta que de acuerdo con el numeral 10 del mismo artículo 435 del CPC, se tramitarán por el proceso verbal los asuntos que conforme a disposición especial deba resolver el juez con conocimiento de causa, o breve y sumariamente, o a su prudente juicio. En este caso, corresponde al juez del circuito conocer del trámite de restitución, el cual, de acuerdo con el artículo 2.° del Convenio debe tramitarse a través de los procedimientos de urgencia.³³

Concluyó también que si existe este procedimiento, no es posible solicitar una restitución internacional de un menor por la vía de la acción de tutela, a no ser que exista un perjuicio irremediable.

En estas dos sentencias el tribunal constitucional instó al Congreso para que promulgara una ley que estableciera tanto la competencia como el procedimiento aplicable en estos casos. Por esta razón en el año 2006 se promulgó la Ley 1008, "por la cual se fijan algunas competencias y procedimientos para la aplicación de Convenios internacionales en materia de niñez y de familia". Esta ley estableció la competencia para tramitar las controversias que surjan de los derechos, garantías y libertades de los niños y de las familias³⁴ y que sean materia de tratados o convenios internacionales vigentes en Colombia, en cabeza de los defensores de familia en la etapa administrativa y de los jueces de familia en la judicial. También determinó que el proceso a seguir es el verbal sumario, con la salvedad de garantizar en estos casos el principio de la doble instancia.

En los artículos 119 y 137 del Código de la Infancia y la Adolescencia se vino a corroborar esta competencia, salvo que el juez de familia conoce en única instancia de los procesos de restitución, y no en doble instancia, como lo establecía la Ley 1008 de 2006.

3.6. Aplicación práctica del Convenio de La Haya en Colombia

Con el fin de establecer la forma de aplicación de este Convenio, se realizó una entrevista estructurada a los miembros de la Subdirección de Intervenciones Directas del ICBF, en la que manifestaron que efectivamente se presentan frecuentes casos de sustracción internacional de menores y que las causas principales corresponden a:

... migraciones legales o ilegales, deseo de mejores condiciones de vida, desplazamientos forzosos, intercambio cultural, tratados bilaterales que facilitan el ingreso y salida de personas, fácil acceso a los medios de comunicación que permiten contactos en el exterior, entre otras. Es importante anotar que estas situaciones se presentan con gran regularidad cuando la familia, núcleo fundamental de la sociedad se rompe, por la separación de la pareja, y entonces uno de los padres resuelve abandonar el país en busca de mejores condiciones económicas; o en ocasiones cuando los padres no son de la misma nacionalidad, el que no se encuentra en su país de origen busca apoyo en su propia familia y decide regresar llevándose consigo al hijo, no teniendo en cuenta que se desnaturaliza el niño, no solo de su hogar sino de todo su entorno, se le priva del cariño y el afecto del otro progenitor y en muchos de los casos se le utiliza como un objeto, para causarle daño al otro padre o madre.³⁵

Estas personas definieron detalladamente el trámite administrativo que adelantan como Autoridad Central, bien sea Colombia país requirente o requerido:

Las solicitudes de restitución o regulación internacional de visita, en caso de que Colombia vaya a enviarlas a otro Estado parte, son recibidas por el ICBF a través de sus regionales o seccionales, centros zonales o directamente por la Subdirección de Intervenciones Directas, y una vez radicadas en esta última mediante la asignación de un número consecutivo, son objeto de análisis y revisión con los documentos anexos (art. 8.° del Convenio). Si la solicitud y los documentos reúnen los requisitos del Convenio, la Subdirección de Intervenciones Directas remite la solicitud a la Autoridad Central del país requerido; en caso de no reunirlos, se solicita al aplicante corregirlos, completarlos o adicionarlos.

Si Colombia es el país requerido, la solicitud es enviada por las autoridades centrales del país requirente, o directamente por los particulares, a la Subdirección de Intervenciones Directas - Sede Nacional ICBF, donde se radica mediante la asignación de un número consecutivo y también es objeto de análisis y revisión con los documentos anexos.

Si la solicitud y los documentos que la soportan reúnen los requisitos del Convenio, la Subdirección la remite a la regional o agencia del ICBF respectiva, de acuerdo al lugar donde se encuentre el niño, niña o adolescente sujeto de la sustracción o retención. La regional o agencia del ICBF asigna el caso al defensor de familia del centro zonal que corresponda, para que inicie la fase administrativa del proceso. El defensor de familia avoca conocimiento, cita al padre o madre sustractor o retenedor para persuadirlo en cuanto al retorno voluntario del niño o niña a su país de residencia habitual, o en cuanto a la regulación de visitas. Si no hay retorno voluntario ni ánimo conciliatorio al respecto, el defensor de familia, mediante auto, declara fracasada la etapa de conciliación y presenta inmediatamente la demanda ante el juez competente; pero si lo hay, fija fecha y hora para la audiencia y remite la citación del aplicante o demandante a la Subdirección, para llevar a cabo la notificación ante la Autoridad Central requirente.

Si hay retorno voluntario o acuerdo entre las partes, el defensor de familia, mediante auto, aprueba el acuerdo o retorno, procede a enviar copia del documento respectivo a la Subdirección y hace seguimiento para verificar su cumplimiento. Si el aplicante, antes o en la audiencia de conciliación, desiste del retorno, el defensor de familia deja constancia en el acta y profiere un auto que cierra la fase administrativa del proceso de restitución internacional. Si las partes solicitan o manifiestan la intención de conciliar otros derechos del niño como la custodia, visitas o alimentos, procederá a aprobar el acuerdo al que llegaren los padres, de conformidad con la Convención de los Derechos del Niño, la Ley 12 de 1991 y el Código del Menor.³⁶

Confirmado el retorno del niño o niña, el defensor de familia procede al cierre de las diligencias. Si el menor no es retornado, debe presentar la demanda de restitución internacional ante el juez competente, hoy juez de familia. Igualmente procederá así en caso de incumplimiento sobre la regulación internacional de visitas.

Durante esta fase el defensor debe verificar las condiciones en que se encuentra el niño o niña, y si es necesario, tomar medidas de protección; además debe ordenar que se restablezca inmediatamente la comunicación entre el niño o niña retenido o trasladado ilícitamente y el aplicante.

La Subdirección hace el seguimiento de las solicitudes de restitución o de regulación internacional de visitas a través del grupo de asistencia técnica de la regional o agencia, el defensor de familia y el juzgado de conocimiento; así mismo, coopera y sirve de enlace entre los aplicantes, el defensor de familia, el juez de conocimiento y las autoridades centrales del país requirente, para lo cual mantiene permanente comunicación telefónica, vía correo electrónico o convencional y vía fax.

El ICBF también proporcionó información acerca del número y el estado de las solicitudes y los países con los que se ha tenido alguna reclamación, tanto de restitución como de visitas, dentro del marco del Convenio (ver tablas).

Tabla 1. Solicitudes de restitución y de visitas recibidas por el ICBF

Tabla 2. Estado de las solicitudes a 2006

Tabla 3. Solicitudes de restitución y de visitas por países y regiones de Colombia afectadas

3.7. La base internacional de datos sobre la sustracción internacional de menores (INCADAT)

Esta base fue establecida por la Oficina Permanente de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, con el fin de recopilar las decisiones de los tribunales de los diferentes Estados partes del Convenio de La Haya de 1980. En ella se halló solamente un caso en el que Colombia fue país requirente y ninguno como país requerido.

El caso fue el de Escaf vs. Rodríguez, que tuvo sentencia de primera instancia el 6 de mayo de 2002, dictada por la United States District Court for the Eastern District of Virginia, Alexandria Division, y sentencia de segunda instancia el 31 de marzo de 2005, dictada por la United States District Court for the District of Columbia.³⁷

El menor tenía doce años a la fecha de la supuesta retención ilícita y había vivido en Colombia toda su vida. Su padre, estadounidense, y su madre, colombiana, se encontraban divorciados. En agosto de 1997 un tribunal colombiano puso a la madre a cargo del menor y otorgó al padre derecho de visita.

En enero de 2000 el padre dejó Colombia y se trasladó a los Estados Unidos. En el verano y en el invierno de 2000 el menor viajó a los Estados Unidos a quedarse con su padre. En la primavera de 2001 viajó nuevamente a visitar a su padre pero el día anterior a su regreso programado (el 13 de julio), el padre informó a la madre que el niño no regresaría. El menor también escribió una nota manifestando su deseo de quedarse.

La madre solicitó la restitución del menor, la cual fue ordenada, ya que según el tribunal la retención fue ilícita y no se probó ninguna excepción de las requeridas por el Convenio.

4. CONCLUSIONES

Entre los fenómenos de más frecuente ocurrencia en todos los países del mundo se encuentra la sustracción interparental de menores. Su reiterada ejecución ha llevado a la comunidad internacional a pronunciarse mediante tratados como el Convenio de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, el Convenio de Luxemburgo y la Convención Interamericana de Restitución Internacional de Menores, que no son más que la expresión de la preocupación de los Estados por encontrar una solución inmediata y efectiva a su constante realización en los ámbitos transfronterizos, con miras a frenar su acelerado incremento estadístico. La eficacia de estos instrumentos depende, sin embargo, de la buena voluntad de los Estados contratantes, porque su ejecución práctica y aplicación concreta dependen, en muy importante medida, del respaldo que al interior de cada Estado se les brinde mediante una adecuada legislación interna que los desarrolle y reglamente. El trámite de la restitución internacional puede retrasarse, por ejemplo en Colombia, por la solicitud de custodia realizada por el padre sustractor respecto del menor sustraído, cuando simultáneamente se está gestionando la solicitud internacional de restitución iniciada por el otro padre, ya que no se tiene en cuenta que se trata de un trámite preferente, fundado en una situación definida previamente en el país de origen y no condicionado a la decisión de fondo que podría tomarse en el nuevo proceso, iniciado precisamente por el padre que la desconoce.

La respuesta obtenida para el interrogante que resumió el problema jurídico materia de esta investigación es, en el ámbito internacional, afirmativa: el Estado sí interviene eficazmente en los casos de sustracción interparental de menores. Colombia ha ratificado el Convenio de La Haya de 1980, la Convención Interamericana sobre

Restitución Internacional de Menores y ha promulgado leyes concernientes a las competencias y procedimientos a seguir en el caso de una sustracción internacional de menores, lo que demuestra el interés del Estado colombiano por luchar contra este fenómeno. Otra cosa es que en el desarrollo particular de cada caso se presenten situaciones especiales, como la antes mencionada, que obligan a revisar las concepciones existentes y la legislación aplicable, con miras a su perfeccionamiento. Esto ocurre, igualmente, en el ámbito interno, en el que también es posible encontrar falencias surgidas en el desarrollo práctico de la legislación aplicable a este fenómeno.

La sustracción internacional de menores es, fundamentalmente, un fenómeno que atenta contra los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes involucrados. Al ejecutarla, el padre sustractor actúa sin consideración del perjuicio que afectivamente le causa al menor, y con la muy pocas veces disimulada intención de instrumentalizarlo para causarle daño al otro progenitor. La afectación moral, tanto para el menor como para el padre con el que tenía su residencia habitual, es inconmensurable y de allí la premura con la que deben realizarse los trámites dirigidos a la restitución. Esto obliga a los Estados a buscar, en el proceso de adopción de mecanismos legales adecuados para este propósito, la implementación de trámites preferentes, sumarios y expeditos que garanticen una respuesta oportuna y efectiva para esta demanda de justicia.

NOTAS AL PIE

1. Jinyola Blanco Rodríguez y Raúl Santacruz López, "Síntesis de una investigación cualitativa sobre sustracción interparental de menores", en Denzin, Norman K. (ed.), Fourth International Congress of Qualitative Inquiry, University of Illinois at Urbana-Champaign, Urbana-Champaign, 2008, pp. 18 y 461.

2. Colombia, Constitución Política de 1991, artículo 44.

3. Convención sobre los Derechos del Niño, artículo 8.°. Adoptada el 20 de noviembre de 1989, aprobada en Colombia mediante Ley 12 de 1991.

4. Colombia, Corte Constitucional, Sentencia T- 523 de 1992, magistrado ponente: Ciro Angarita Barón.

5. Colombia, Corte Constitucional, Sentencia T-278 de 1994, magistrado ponente: Hernando Herrera Vergara.

6. Colombia, Corte Constitucional, Sentencia T-500 de 1993, magistrado ponente: Jorge Arango Mejía.

7. Colombia, Corte Constitucional, Sentencia T-049 de 1999, magistrado ponente: José Gregorio Hernández Galindo.

8. Flora Calvo Bavío, "La mediación en la sustracción internacional de menores", en Angelines Cano Linares y Armando Castanedo Abay, métodos alternativos de solución de conflictos: perspectiva miltidisciplinar, Dykinson, Madrid, 2006, pp. 166 y ss.

9. Mar Monton García, La sustracción de menores por sus propios padres, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p. 43.

10. Pilar González Viente, "La sustracción internacional de menores y su nueva regulación", Revista Jurídica de Castilla y León, 2007, (11), pp. 67-124.

11. Mercedes Sabido Rodríguez, "La sustracción de menores en el derecho internacional privado español: algunas novedades que introduce el reglamento 2201 de 2003", Anuario de la Facultad de Derecho, Universidad de Extremadura, 2004, (22), pp. 307-320.

12. Convenio de Luxemburgo de 20 de mayo de 1980 sobre Reconocimiento y Ejecución de Decisiones en Materia de Custodia de Menores y Restablecimiento de dicha Custodia.

13. Ibíd., artículo 9.º

14. Ibíd., artículo 12.

15. Organización de Estados Americanos, Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, 1980, artículo 6.º

16. Entrevista con Martha Lorena Padrón Gómez, miembro de la Subdirección de Intervenciones Directas del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Bogotá, D.C. 2006.

17. Convenio de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, artículo 5.º, literal a).

18. Ibíd., artículo 5.º, literal b).

19. Ibíd., artículo 7.º

20. Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, Guía de buenas prácticas en virtud del Convenio de La Haya del 25 de octubre de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores. Primera Parte - Práctica de las Autoridades Centrales, 2003, p. 53.

21. Ibíd., p. 68.

22. Ibíd., p. 69.

23. Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, Guía de buenas prácticas en virtud del Convenio de La Haya del 25 de octubre de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores. Segunda Parte - Medidas de Aplicación, 2003, p. 19.

24. Ibíd., p. 20.

25. Ibíd., p. 32.

26. Ibíd., p. 40.

27. Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, Guía de buenas prácticas en virtud del Convenio de La Haya del 25 de octubre de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores. Tercera Parte - Medidas de Prevención, p. 42.

28. Convenio de La Haya de 1980, artículo 5.º

29. conferencia de la haya de Derecho Internacional Privado, Oficina Permanente, Derecho de visita transfronterizo, Principios Generales y Buenas Prácticas, 2006.

30. Ibíd., p. 9.

31. Ibíd., p. 28.

32. Colombia, Corte Constitucional, Sentencia T-357 de 2002, magistrado ponente: Eduardo Montealegre Lynett.

33. Colombia, Corte Constitucional, Sentencia T-831 de 2003, magistrado ponente: Rodrigo Escobar Gil.

34. Colombia, Congreso de la República, Ley 1008 de 2006, artículo 1º.

35. Entrevista con Martha Lorena Padrón Gómez, cit.

36. Para la época de esta entrevista aún no regía el Código de la Infancia y la Adolescencia o Ley 1098 de 2006.

37. United States, District Court for the District of Columbia, Case Escaf vs. Rodríguez, consultado en www. incadat.com/index.

BIBLIOGRAFÍA

1. Blanco Rodríguez, Jinyola y Santacruz López, Raúl, "Síntesis de una investigación cualitativa sobre sustracción interparental de menores", en Denzin, Norman K. (ed.), Fourth International Congress of Qualitative Inquiry, University of Illinois at Urbana-Champaign, Urbana-Champaign, 2008.        [ Links ]

2. Calvo Bavío, Flora, "La mediación en la sustracción internacional de menores", en Angelines Cano Linares y Armando Castanedo Abay, Métodos alternativos de solución de conflictos: perspectiva multidisciplinar, Dykinson, Madrid, 2006.        [ Links ]

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15. Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, Guía de buenas prácticas en virtud del Convenio de La Haya del 25 de octubre de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores. Segunda Parte - Medidas de Aplicación, 2003.        [ Links ]

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20. Grupo de investigación iustitia, entrevista con Martha Lorena Padrón Gómez, miembro de la Subdirección de Intervenciones Directas del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Bogotá, D.C., 2006.        [ Links ]

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23. Organización de los Estados Americanos, Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, 1989.        [ Links ]

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25. Unión Europea, Consejo Europeo, Convenio de Luxemburgo sobre Reconocimiento y Ejecución de Decisiones en Materia de Custodia de Menores y Restablecimiento de dicha Custodia, de 20 de mayo de 1980        [ Links ]

26. United States, District Court for the District of Columbia, Case Escaf vs. Rodríguez, consultado en www.incadat.com/index        [ Links ]