La imprescriptibilidad de la acción y la sanción disciplinar por graves violaciones a los derechos humanos e infracciones graves al derecho internacional humanitario

Imprescriptibility of the action and the disciplinary sanction by violation of humanitarian international right

Tania-Milena Daza-Márquez*

* Universidad del Rosario, Bogotá, Colombia. Estudiante de cuarto semestre de la Maestría en Derecho Administrativo de la Universidad del Rosario, décimo quinta promoción. Abogada de la Universidad Santo Tomás. Especialista en Derecho Administrativo de la Universidad del Rosario. Asesora Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado. Correo electrónico: taniamilenadm@yahoo.com. La autora quiere agradecer la valiosa colaboración, comprensión y el apoyo incondicional prestado por Mauricio Vanegas-Moyano en la elaboración de este artículo. Cualquier error en el trabajo es de exclusiva responsabilidad de la autora, y no representa el criterio de la Procuraduría General de la Nación sobre el tema.

Fecha de recepción: 16 de febrero de 2010
Fecha de aceptación: 4 de marzo de 2010

RESUMEN

El artículo presenta un análisis respecto a la problemática de la imprescriptibilidad de la acción y la sanción disciplinarias por graves violaciones e infracciones a los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario, cometidos por servidores públicos, en especial, por miembros de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. En este estudio se abordará la regulación de la prescripción de la acción disciplinaria por estas graves conductas en los Regímenes Disciplinarios aplicables a la Fuerza Pública en los últimos treinta años y en el actual Código Único Disciplinario. Para esto se tendrá en cuenta las consecuencias de orden jurídico, político, social y económico, a nivel nacional e internacional, que puede ocasionar la declaratoria de prescripción, bien sea por la ineficiencia o el desinterés por parte de los agentes estatales en adelantar los respectivos procesos disciplinarios tendientes a evitar no sólo la impunidad en materia administrativa sancionadora, por la comisión de infracciones atroces, sino también ante la necesidad de preservar el buen nombre y la buena marcha de la administración, y a su vez, cumplir con los estándares internacionales trazados sobre la materia. Finalmente se propone una reforma legal extendiendo el término de prescripción de manera razonable, para preservar los derechos de las víctimas y los disciplinados y asegurar el cumplimiento eficaz de las obligaciones del Estado colombiano, para garantizar el cumplimiento de los compromisos internacionales sobre la materia, en defensa de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario.

Palabras clave: imprescriptibilidad, crímenes contra la humanidad, derechos humanos, prescripción, derecho internacional humanitario.

ABSTRACT

This article puts forward an analysis of the problem of the imprescriptibility of action and disciplinary sanctions for grave violations of human rights and international humanitarian law, committed by civil servants, particularly, members of the Military Forces and the National Police. The study deals with the regulation of disciplinary action for grave conduct within the disciplinary regime applicable to the Public Forces over the past thirty years and in the current Code of Practice on Disciplinary and Grievance Proceedures. I also illustrate the legal, political, social and economic consequences—for the Colombian State—of investigation and disciplinary sanctions for crimes against humanity or war crimes being ommitted or delayed through negligence of State officials. The declaration of a prescription may be considered a means to impunity for administrative sanctions and, in turn, provides proof of the State’s failure to comply with International committments that guarantee and protect Human Rights and International Humanitarian Law. Finally, given the controversy regarding disciplinary imprescriptibility, this paper proposes a llegal reform which extends the term of prescription in order to preserve the rights of victims and the disciplined.

Key words: imprescriptibility, crimes against humanity, human rigths.

INTRODUCCIÓN

En el presente artículo de reflexión crítica se abordará el tema de la "imprescriptibilidad de la acción y la sanción disciplinaria por graves violaciones a los Derechos Humanos y graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario".

Como punto de partida es necesario tener presente que las normas disciplinarias tienen como fin primordial garantizar y preservar la buena marcha y el buen nombre de la administración pública.¹ Por ello, determinadas conductas han sido tipificadas en diversas leyes que regulan la materia, como faltas disciplinarias, porque atentan o pueden poner en peligro los principios en que está soportada la gestión del Estado. Entre otros, los principios de legalidad, honradez, imparcialidad y eficiencia, tendientes a garantizar su adecuado funcionamiento.² Así, a los servidores públicos se les impone un deber especial de sujeción, puesto que con su actuar, omisión o extralimitación de las funciones asignadas, pueden deslegitimar al aparato estatal. Por tal razón el derecho disciplinario busca establecer una ética en el servicio público, tendiente a moldear la conducta de los trabajadores estatales³ para garantizar la buena marcha de los distintos órganos que lo integran.

En este contexto, los operadores jurídicos responsables de adelantar la correspondiente acción disciplinaria, para poder sancionar al servidor público infractor del régimen disciplinario, deben hacerlo dentro del término establecido en la ley. Si no lo hacen, el poder corrector que tiene el Estado sobre sus agentes se desvirtúa, pues pierde competencia para ello.

La acción y la sanción disciplinaria se extinguen por el acaecimiento de diversos factores, entre otros, el trascurso del tiempo, que impiden al Estado el ejercicio de su potestad punitiva a través de la acción disciplinaria o de la efectividad del castigo impuesto, por inercia de los órganos titulares de la potestad sancionadora. Con esto se genera al autor de la falta o afectado con la sanción el derecho a reclamar la desaparición de cualquier pretensión punitiva del Estado en su contra.⁴

La Corte Constitucional, respecto al tema en cuestión, ha señalado que "la defensa social no se ejerce dejando los procesos en suspenso, sino resolviéndolos (...) Si los procesos disciplinarios, no culminan, no será por obra del infractor, sino, ordinariamente, por obra de la despreocupación o de la insolvencia técnica de los encargados de juzgar".⁵

En consecuencia, la prescripción reviste trascendental importancia, tratándose de la comisión de faltas relacionadas con graves violaciones a los Derechos Humanos (DDHH)⁶ e infracciones al Derecho Internacional Humanitario (DIH),⁷ comúnmente denominados crímenes contra la humanidad⁸ y crímenes de guerra.⁹ Comportamientos estos que, al ser perpetrados por la acción, omisión o aquiescencia de los miembros de la Fuerza Pública con actores irregulares o con la población civil, adquieren mayor relevancia, pues supone no sólo el desprestigio y desconfianza en las instituciones castrenses, sino del país en general ante la comunidad internacional, con las consecuentes y deshonrosas condenas por parte de los Tribunales Internacionales.

Si el Estado omite o retarda el impulso de los respectivos procesos disciplinarios contra la Fuerza Pública por conductas tan censurables, esto puede constituir una denegación de justicia y, en últimas, un medio eficaz de impunidad con los efectos políticos, sociales y económicos que ello comporta.

En este escenario, Colombia no cumpliría con su obligación internacional de respetar y proteger los derechos humanos, incurriendo en responsabilidad frente a violaciones contra estos.

Dada la importancia que la prescripción ha adquirido en el último tiempo, especialmente en materia de derechos humanos, será abordada como tema central de este artículo de reflexión crítica. Tanto su reglamentación de manera general como en materia disciplinaria. Su regulación en la Ley 734 de 2002, y en los estatutos disciplinarios de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. Finalmente, se analizará si en la actualidad resulta posible hablar de la imprescriptibilidad por violación de derechos humanos.

Tema éste que no resulta pacífico en nuestro medio, pues hasta hace algún tiempo, ni la doctrina¹⁰ ni la jurisprudencia¹¹ se habían ocupado del mismo. En la actualidad existen dos posturas sobre el particular: La corriente mayoritaria, liderada por la Procuraduría General de la Nación, considera "que el ordenamiento jurídico colombiano, en cuanto establece el término de prescripción de la acción para las faltas disciplinarias, incluidas las que constituyen violaciones de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario, prima sobre las disposiciones del derecho internacional".¹²

Y, por otro lado, un sector minoritario¹³ que defiende la tesis de que el reconocimiento de la comunidad internacional de la "imprescriptibilidad de los graves crímenes internacionales, como una norma de ius cogens, genera obligaciones internacionales a los Estados, en materia de justicia, entre otras, luchar contra la impunidad. Razón por la cual, estos no pueden decretar la prescripción de estos crímenes, debiendo proceder judicial y disciplinariamente contra los autores y demás partícipes".

Para exponer mi punto de vista en contra de la imprescriptibilidad disciplinaria, abordaré esta figura desde la perspectiva constitucional, legal y jurisprudencial, para, finalmente, hacer una propuesta de reforma legislativa sobre dicho tema, toda vez que considero que como está regulado en la actualidad, y en atención al alto número de investigaciones disciplinarias que cursan en la Procuraduría General de la Nación (PGN) por graves violaciones a los DDHH e infracciones al DIH. cuyos sujetos disciplinarios son Policías y Militares, el término de doce años resulta muy corto.

1. LA PRESCRIPCIÓN

La prescripción es una institución jurídica de regulación legal, en virtud de la cual se adquieren o se extinguen derechos¹⁴ por haberse agotado el término fijado por la ley.

Por razones de seguridad y de certeza de las relaciones jurídicas, la prescriptibilidad es la regla general en los diferentes procesos, pero ello no es óbice para que el legislador, en ejercicio de la potestad de configuración normativa atribuida por los artículos 89 y 150 de la Constitución, en algunos casos, establezca la imprescriptibilidad en aras de garantizar bienes de orden superior, como ocurre, por ejemplo, en la acción de extinción de dominio que protege la moral social y el patrimonio público; la acción popular, que preserva los derechos colectivos; la acción de simple nulidad, que salvaguarda el orden legal; la acción penal contra los crímenes contra la humanidad y crímenes de guerra, que protege la humanidad y los derechos de las víctimas.

La Corte Constitucional, al pronunciarse sobre prescripción en materia disciplinaria, señaló que: es "un instituto jurídico procesal liberador, en virtud del cual, por el transcurso del tiempo,¹⁵ se extingue la acción o el poder del Estado de imponer una sanción"¹⁶ y ejecutarla, por la inactividad o la mora de sus agentes para tramitar y fallar un proceso.

Por tanto, cuando el funcionario judicial o administrativo deja vencer el plazo sin haber proferido decisión de fondo, ello trae como consecuencia la pérdida de la potestad de imponer la sanción. Es decir, que una vez cumplido el periodo señalado por el legislador, sin que se haya dictado y ejecutoriado la providencia que le ponga fin al proceso, a través del cual se impone una sanción o una pena, ésta no se podrá hacer efectiva en contra del beneficiado de la citada figura. De suerte que su declaración por parte del funcionario competente tiene la virtud de culminar de manera definitiva un proceso, con efectos de cosa juzgada.¹⁷

Siguiendo a la Alta Corporación, podemos sostener que la figura en estudio constituye una sanción a la inactividad del Estado y una garantía del investigado para que se defina su situación jurídica dentro del plazo establecido en las normas,¹⁸ so pena de vulnerar derechos de rango constitucional, entre otros, el debido proceso (art. 29) y el buen nombre (art. 15).

Isaza Serrano señala que la prescripción "como institución se encuentra al servicio de la seguridad y de la paz jurídicas, dado que al permitir la extinción de las situaciones susceptibles de contradicción, prolongadas en el tiempo, clarifica los valores jurídicos y consecuencialmente, los valores de convivencia".¹⁹

2. LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN Y LA SANCIÓN DISCIPLINARIA

Al revisar la Ley 200 de 1995, así como en el actual Código Disciplinario Único -Ley 734 de 2002- y los regímenes disciplinarios especiales de la Fuerza Pública -Leyes 836 de 2003 y 1015 de 2006-, encontramos que la prescripción²⁰ ha sido concebida por el legislador como una de las causales de la extinción disciplinaria. Así como sucede en materia penal, una es la prescripción de la acción y otra es la prescripción de la sanción. La primera, se refiere a la cesación del poder sancionador del Estado, es decir la imposibilidad de seguir adelantando el proceso para imponer la sanción disciplinaria, por el vencimiento del plazo fijado en la ley para proferir la decisión de única instancia, primera o segunda instancia, pues el servidor público sub júdice no puede quedar sujeto indefinidamente a una imputación,²¹ so pena de conculcar su derecho al debido proceso,²² así como el interés de la propia administración de concluir sus procesos para garantizar los principios que rigen la función administrativa y salvaguardar su prestigio.

La segunda se refiere a la imposibilidad del Estado de ejecutar o hacer efectiva la sanción impuesta al disciplinado, a través de sus autoridades, cuando ha transcurrido el término para ello.

Mejía Osman advierte que

la prescripción es el cese, cesación, término, conclusión o desaparición de los efectos y consecuencias propias de la acción administrativa, que opera dentro de los plazos o circunstancias que contempla la ley disciplinaria. Entre otras causas, la extinciónde la acción es la que concluye por la caducidad de la misma o por el plazo prescriptivo; que se ejerce por la pasividad prolongada de la administración al no iniciar o terminar, con el fallo ejecutoriado, el proceso disciplinario dentro de los cinco (5) años siguientes contados desde el día en que se consumó la falta o desde el preciso instante en que se realizó el último acto constitutivo en las infracciones catalogadas como de carácter permanente o continuado.²³

3. LA PRESCRIPCIÓN EN LOS REGÍMENES DISCIPLINARIOS DE LA FUERZA PÚBLICA

El régimen disciplinario de las Fuerzas Militares en los últimos treinta años ha sido regulado en los Decretos 1776 de 1979, derogado por el Decreto Ley 85 de 1989, el Decreto 1797 de 2000 y la Ley 836 de 2003, actual norma disciplinaria de las Fuerzas Militares, disposiciones que sobre la prescripción han estipulado:

Ver cuadro

En cuanto al régimen de la Policía Nacional, tenemos que fueron expedidos como estatutos disciplinarios el Decreto Ley 1835 del 31 de julio de 1979, derogado por D. L. 100 de 1989, a su vez derogado por el Decreto 2584 de 1993, modificado parcialmente por el Decreto 575 de 1995, ambos derogados por el Decreto 1798 de 2000 y, finalmente, la Ley 1015 de 2006 que no regula la institución procesal de la prescripción, sino que hace una remisión a la regulación general del Código Disciplinario. Las citadas normas rezan:

Ver cuadro

La revisión de los regímenes disciplinarios, tanto generales como los especiales de la Fuerza Pública, permiten establecer que hasta el año 1995 sus disposiciones sólo se preocupaban de proscribir conductas que atentaran o bien contra los deberes generales de la función pública, o bien contra el honor y la disciplina militar. Frente a las faltas que atentaban contra estos valores, la sanción a imponer era la máxima: la destitución. Sin embargo, no estaban tipificados como falta disciplinaria aquellos comportamientos constitutivos de violaciones graves a los Derechos Humanos e infracciones al DIH.

El detonante de tal omisión lo constituyen la toma del Palacio de Justicia en 1985, las múltiples masacres,²⁴ desplazamientos forzados, ejecuciones extrajudiciales, delitos sexuales, falsos positivos, en los que algunos agentes estatales pertenecientes a las Fuerzas Militares y la Policía Nacional han sido sus protagonistas o colaboradores. Conductas que han evidenciado la necesidad de un castigo severo no sólo a nivel penal, sino disciplinario y pecuniario que deben recibir los integrantes de la Fuerza Pública que se han desviado en el cumplimiento de sus deberes constitucionales y legales.

Hechos estos que han motivado reiterados cuestionamientos e informes por parte de organismos internacionales²⁵ además de numerosas, onerosas y deshonrosas condenas por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos²⁶ y el Consejo de Estado.²⁷

Por ello, ante la presión y las recomendaciones de la Comunidad internacional y el máximo Tribunal del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, el Estado colombiano se ha visto forzado no sólo a estructurar políticas de promoción, respeto y garantía de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario,²⁸ así como políticas de lucha contra la impunidad,²⁹ sino que también se vio en la necesidad de cambiar su legislación interna sobre estas materias.³⁰

Igualmente, el legislador se vio forzado a expedir leyes en las que se ha enfatizado no sólo por el respeto a los derechos humanos y el derecho internacional humanitario, sino que se tipificaron como punibles los comportamientos que atentan contra estos³¹ en aras de cumplir con los estándares internacionales trazados tanto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como por la Corte Penal Internacional.³²

En este momento podemos sostener que Colombia, en lo que a legislación se refiere, ha cumplido con los compromisos internacionales adquiridos, respecto a la protección de los Derechos Humanos y del DIH, una demostración de esto la constituyen las diversas leyes expedidas, tendientes a estar en consonancia con los estándares internacionales trazados en esta materia. Entre otras, cabe mencionar: las Leyes 599 de 2000 (art. 101, 102, 135-164 del Código Penal); 600 de 2000, Código de Procedimiento Penal; 734 y 782 de 2002 (que prorrogó la vigencia de la Ley 418 de 1997); 836 de 2003; 975 de 2005 (Ley de justicia y paz), y 1015 de 2006.

Sin embargo, ahora la discusión se traslada no sólo a la aplicación e interpretación que los funcionarios judiciales y administrativos encargados de impartir justicia, a nivel penal, administrativo y disciplinario hacen de estas normas, sino también a las medidas complementarias³³ que debe adoptar el Ejecutivo y otras autoridades para que verdaderamente podamos hablar de una protección efectiva en esta materia.

4. IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA

Lo anterior nos lleva a preguntarnos si en la actualidad resulta posible hablar de la imprescriptibilidad de la acción disciplinaria por grave violación a los DD.HH. e infracciones graves al DIH. La respuesta a este interrogante no resulta pacífica en nuestro medio, máxime si se tiene en cuenta que ni siquiera existe una posición unificada en cuanto a la imprescriptibilidad de la acción y la sanción penal por los crímenes internacionales que afectan a la humanidad,³⁴ a pesar de los diversos instrumentos internacionales ratificados por Colombia en este tema.³⁵

El consenso hasta ahora logrado en materia penal tardó mucho tiempo, si tenemos en cuenta que entre la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y contra la humanidad de 1968³⁶ y el Estatuto de Roma de 1998, pasaron casi treinta años. Lo que claramente demuestra que la imprescriptibilidad³⁷ de estos crímenes internacionales casi siempre ha sido analizada desde la perspectiva penal. Inquietud que comenzó desde los años posteriores a la Segunda Guerra Mundial, concretamente desde los años siguientes a los juicios de Nuremberg, periodo en el que se despertó una tendencia por parte de los Estados a la proscripción de la prescripción, como un imperativo ético normativo.³⁸

La declaratoria de esta figura no sólo refleja ineficacia jurídica para perseguir estos crímenes, sino que también imposibilita a las víctimas el adelantamiento de los procesos a través de los cuales resulte posible identificar y sancionar a los responsables de graves violaciones a los Derechos Humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario en todos los ámbitos.

Indiscutiblemente la aplicación de esta figura procesal favorece la impunidad³⁹ y atenta contra la idea de justicia que se encuentra implícita en cualquier Estado que precie ser democrático y de derecho. Por ello, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en varias decisiones ha rechazado los obstáculos de facto y de iure que mantienen y promueven la impunidad, impidiendo el esclarecimiento de los hechos y la determinación de las responsabilidades individuales y colectivas, así como las reparaciones a que haya lugar,⁴⁰ puesto que la posibilidad de aplicar la prescripción extintiva o liberatoria a las acciones constitutivas de crímenes de lesa humanidad, pone en peligro los derechos a la verdad, justicia y reparación no sólo de las víctimas, sino también de la comunidad y, en últimas, de la humanidad.

Señala Aguilar Cavallo que el tema de la prescripción, bien sea en materia penal o civil, derivada de los crímenes internacionales, "implica la afectación de una serie de otros derechos humanos, dentro de los que cabe mencionar, el derecho a la verdad, el acceso a la justicia y el deber de prevenir, investigar y sancionar, así como la prohibición de la impunidad, lo que podría generar responsabilidad internacional del Estado".⁴¹

El derecho a la justicia goza de amplio reconocimiento en el panorama jurídico internacional. La declaración universal de derechos humanos reconoce el derecho de toda persona a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales.

El experto Felipe Gómez Isa⁴² precisa que este derecho implica, en primer lugar, que los Estados tienen el deber de crear el entramado judicial necesario para denunciar, investigar y enjuiciar los presuntos casos de violaciones. En segundo lugar, exige que los Estados extremen medidas para evitar la impunidad ante violaciones graves y sistemáticas de los derechos humanos, pues también supone un obstáculo a la reparación toda vez que tiene que ver con el enjuiciamiento y castigo de los responsables.

El derecho a la verdad⁴³ implica para el Estado la obligación de realizar investigaciones prontas, diligentes, serias, exhaustivas, imparciales e independientes frente a toda violación de los derechos humanos que se haya cometido dentro del ámbito de su jurisdicción. El autor Reaño Balarezo precisa que:

el Estado se encuentra obligado a desplegar motu proprio las actividades necesarias para esclarecer los hechos y las circunstancias que los rodearon.

En el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, principalmente en el Sistema Interamericano, existe un principio emergente⁴⁴ que sostiene que frente a violaciones masivas y sistemáticas de derechos humanos, el Estado se encuentra obligado a investigar los hechos ocurridos con la finalidad de revelar la verdad sobre los hechos y circunstancias en las cuales se cometieron dichas violaciones.

El mencionado autor, citando a Carlos Chipoco,⁴⁵ sostiene que la búsqueda de la verdad es importante por un deber moral hacia las víctimas, los familiares y los deudos, para descubrir y sancionar a los culpables, para afirmar la democracia y el control ciudadano de las instituciones públicas y para evitar que las violaciones se repitan. Además, el respeto del derecho a la verdad es importante para abrir la posibilidad del perdón y la reconciliación, y para cumplir con el Derecho Internacional.⁴⁶

En lo que a la reparación se refiere, ésta debe ser integral⁴⁷ (art. 8° de la Ley 975), pues debe comprender no sólo el reconocimiento de perjuicios materiales y morales (indemnización), sino también la restitución, rehabilitación, satisfacción y las garantías de no repetición.⁴⁸ La adopción de medidas adicionales de naturaleza no pecuniaria, como disculpas oficiales, la construcción de museos, parques o calles en memoria de las víctimas; fijar un día para conmemorar hechos violentos para que nunca vuelvan a repetirse, etc., serán significativas en la medida en que provengan especialmente de un Estado que condene al victimario, que genere reacciones para prevenir la indiferencia de la comunidad ante hechos horrorosos, que en su definición participen las víctimas y que transforme la relación entre el Estado y éstas.

Las reparaciones simbólicas deben conducir a evitar el olvido de las historias de dolor y a evitar en un futuro su ocurrencia. Como señala Carlos Beristain "contar lo que pasó, quiénes fueron los responsables y por qué paso, ayuda a entender que no se debe repetir. Esto es lo que se transfiere a las futuras generaciones. Por eso se habla de preservar la memoria del olvido, porque recordar sirve de estrategia de contención ante un elemento que inicie un espiral de violencia".

A pesar de lo anterior, no comparto el argumento de que la verdad, la justicia y la reparación se pueden ver comprometidas por la inactividad o la mora del Estado en el adelantamiento de la correspondiente acción disciplinaria, con la consecuente declaratoria de prescripción. Pues, su antinomia no es la única solución; finalmente, en este punto, lo que siempre se debe tener presente es que tanto el procesado como las víctimas y la sociedad en general necesitan que el Estado sea eficiente y, en un plazo razonable y prudente, sancione o absuelva a los responsables de crímenes contra la humanidad y crímenes de guerra.

Si bien, la imprescriptibilidad de la acción penal ya no resulta extraña en el lenguaje jurídico del último tiempo, a pesar del inciso 3° del artículo 28 Constitucional, en cumplimiento no sólo de los compromisos internacionales adoptados por Colombia en los diversos instrumentos en que tal figura está contemplada, sino también en aplicación de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, no se puede sostener lo mismo en relación con la imprescriptibilidad de la acción disciplinaria. En primer lugar porque no existen instrumentos internacionales (vb. gracia el E. R.) que consagren dicha figura en materia administrativa, como sí lo hacen explícitamente en materia penal. En segundo término, porque no resulta posible hacer una extensión de este principio al derecho administrativo sancionador, argumentando que es una norma de ius cogens, pues precisamente la responsabilidad internacional de los Estados sólo es posible imputarla en virtud del respectivo tratado.

4.1. Tesis a favor de la imprescriptibilidad

Tal como se anunció al inicio de este artículo, respecto a la imprescriptibilidad disciplinaria existen dos posiciones encontradas.⁴⁹ La corriente minoritaria que defiende su aplicación en materia sancionadora administrativa tiene entre sus adeptos al autor Camilo Ernesto Bernal y al magistrado del Consejo de Estado, Enrique Gil Botero. El primero, después de revisar la convención sobre la imprescriptibilidad de guerra, la declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas, el conjunto de principios para la protección y promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad y el Estatuto de Roma, sostiene que a través del bloque de constitucionalidad, sí resulta posible aplicar en materia sancionadora disciplinaria, la citada figura procesal. Por ello afirma que:

(...) En definitiva, hecha la integración de las normas citadas y otorgando prevalencia a las previsiones del derecho internacional sobre el ordenamiento jurídico interno, es posible concluir que por virtud de los mandatos contenidos en el bloque de constitucionalidad aplicable al asunto, la acción disciplinaria debe considerarse imprescriptible en los casos del artículo 48 (5, 6, 7, 8, 9, 10, 1, 12, 13, 14, 15, 16, 37, 38, [4, f, i, p, q, r]) de la Ley 734 de 2002.

Para el Consejero Gil Botero, al igual que en la acción de reparación directa, la disciplinaria también debe ser imprescriptible. En el salvamento de voto parcial del recurso extraordinario de súplica,⁵⁰ en el que se infirmó la sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado que revocó la sanción disciplinaria de destitución impuesta en 1995 por la Procuraduría General de la Nación⁵¹ al General Álvaro Hernán Velandia Hurtado por su responsabilidad en la desaparición forzada, tortura y ejecución sumaria de Nydia Erika Bautista de Arellana, militante del Movimiento 19 de Abril (M-19), sostuvo:

(...) En los supuestos en que está de por medio la grave violación a los derechos humanos, las acciones contenciosas y las potestades públicas se tornan imprescriptibles. En efecto, los preceptos que contienen los términos de caducidad o de prescripción de las acciones contencioso administrativas (v. gracia. Reparación directa) o de las potestades públicas de imperium (v. gracia. Persecución penal o disciplinaria), tienen que ceder frente a los principios constitucionales, máxime si el Estado ha asumido compromisos internacionales de buena fe, relativos a la imprescriptibilidad de los delitos derivados de la grave violación a los derechos humanos de conformidad con lo establecido en el Estatuto de Roma.

(...) Los parámetros del derecho de los derechos humanos (DDHH), parten del supuesto de la imprescriptibilidad de las acciones que se relacionen con la persecución, sanción y reparación de los responsables y de las conductas atentatorias de los mismos.

(...) Entonces, la interpretación de las normas de caducidad o prescripción de las acciones judiciales, y de reparación de daños no debe estar orientada a evitar una condena internacional, sino a permitir que las personas víctimas o afectados de la transgresión no requieran acudir al ámbito externo para reclamar la condena del Estado; se obtiene así, que sea la propia organización pública la que garantice la reparación in integrum del daño padecido, sin someter a sus asociados a trámites dispendiosos y a recurrir a Cortes de tipo internacional que, en principio y por regla general, sólo tienen competencia de manera subsidiaria cuando a nivel interno no se brindan las garantías necesarias para la protección o restablecimiento de los derechos afectados.

Si se considera que el derecho disciplinario⁵² es un mecanismo efectivo para proteger, dentro de su órbita sancionadora, los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario,⁵³ resulta pertinente cuestionarnos si la regulación de la prescripción, en los regímenes arriba señalados, resulta eficaz, o si por el contrario, el término de ésta se debe ampliar o dejar la posibilidad de que la acción se pueda adelantar en cualquier tiempo, es decir, que sea imprescriptible como sucede con la acción penal.

4.2. Toma de posición

En mi opinión, el término de prescripción de la acción y la sanción disciplinaria, tanto en el C. D. U. cómo en los regímenes especiales (vb. gracia los de la Fuerza Pública), debe ser ampliado a 20 años, mas no debe declararse imprescriptible. La experiencia demuestra que no son pocas las ocasiones en las que los procesos disciplinarios no han cumplido con los fines de garantizar la función pública, la prevalencia de la justicia y los derechos de las víctimas por asuntos estrictamente procesales,⁵⁴ concretamente por prescripción,⁵⁵ pues el término de doce o cinco años se ha quedado corto para practicar y recaudar las pruebas, valorarlas, proferir el fallo e imponer la sanción.

De suerte es que para que el fallo sancionador, bien sea de un miembro de la Fuerza Pública o de cualquier otro agente estatal por la comisión de crímenes graves contra la humanidad, cumpla con su cometido, es decir, que cumpla con su función preventiva⁵⁶ (para que otros miembros tanto del Ejército como de la Policía, no lo hagan) y correctiva, que realmente sea un mecanismo ejemplarizante en el que la sociedad perciba contundentemente que el Estado no admite este tipo de conductas en servidores públicos (militares y policías) que están llamados a cumplir una función tan sensible y delicada. Se torna urgente que tanto la acción como la sanción se adelanten dentro de un término largo, pero prudencial, no indefinido en el tiempo.

No soy partidaria de la imprescriptibilidad en materia disciplinaria, porque en consideración a las realidades que deben enfrentar quienes tienen el deber legal de adelantar y fallar estos históricos procesos, dado los inconvenientes logísticos, la falta de personal, de capacitación, indebido análisis probatorio,⁵⁷ desinterés y corrupción por parte de algunos operadores disciplinarios, dicha figura se puede convertir en una verdadera fuente de impunidad. Pensemos nada más que un proceso que cambie de instructores corre el riesgo de nunca culminar, de pronto para satisfacer intereses particulares, y no los de los que han resultado afectados con crímenes atroces o de la humanidad misma.⁵⁸ Hecho éste que deslegitimaría más al Estado colombiano frente a la comunidad internacional en su política de promoción y protección de los derechos humanos. Con conmoción e indignación el país ha visto, desde finales del año pasado, los numerosos casos en que los militares implicados en las siniestras prácticas, mal denominados "falsos positivos", han tenido que ser dejados en libertad mientras el proceso penal continúa,⁵⁹

Analizada desde esta óptica, la imprescriptibilidad de la acción y la sanción disciplinaria puede convertirse también en un obstáculo para que opere la justicia transicional,⁶⁰ pues las autoridades colombianas, escudándose en la autorización legal o supralegal para adelantar la investigación disciplinaria en cualquier tiempo, pueden incurrir en retardos injustificados en su actuación, lo que puede dificultar por ejemplo la solicitud de medidas concretas por parte de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en los casos disciplinarios, pues no resultaría muy claro determinar el estándar con el que se pueda endilgar falta de voluntad del Estado en adelantar una investigación de esta clase, ¿diez, veinte, cincuenta años?, ¿cuál sería el plazo razonable? Lo ejemplarizante está no sólo en la rapidez y efectividad de la sanción (ello no significa, el proceso por el proceso), sino también en que el servidor público, comprenda en su dimensión no sólo penal, sino laboral, social, familiar, la gravedad de su actuación u omisión en comportamientos tan deleznables para la humanidad, que no son los que se esperan de quienes están llamados a representar al Estado.

Así las cosas, ampliar el término a 20 años resulta más que razonable. No debe pasar desapercibido que el fin del Derecho Disciplinario es garantizarle al Estado servidores públicos probos, respetuosos de las garantías constitucionales y legales, eficientes, y especialmente unos seres humanos integrales. Y, a su vez, que la sanción cumpla su cometido final de ser ejemplarizante, pues no es lo mismo que una persona sea retirada de las filas castrenses a los 25 o 30 años de edad, a que lo hagan casi a la edad de retiro forzoso, si la Policía o las Fuerzas Militares le permiten llegar a ésta en altos grados de oficiales o sub oficiales.

Un proceso disciplinario en las materias que nos ocupan puede comprometer no sólo el trabajo del investigado sino también tener repercusiones pensionales. Basta recordar que en los regímenes prestacionales de la Fuerza Pública los policías y militares pueden ser llamados a calificar servicios, de manera discrecional o por voluntad del Gobierno Nacional, después de prestar como mínimo 15 años de servicios (arts. 132 D. 1211 y 115 D. 1212 de 1990), recibiendo como contraprestación la asignación de retiro correspondient e. En el evento de que se adelante un proceso y sea impuesta sanción de destitución, si el funcionario no llegó a cumplir el citado tiempo de prestación de servicios, no tendrá derecho al equivalente a la pensión de jubilación. Hecho éste que demuestra una vez más las implicaciones de una sanción por violación e infracciones graves a los D. H y al DIH, pues no sólo son de índole penal, disciplinaria, pecuniaria (acción de reparación directa o acción de repetición), sino también prestacional.

La imprescriptibilidad también puede retrasar las condenas al Estado porque las acciones, bien sean de índole penal, disciplinaria o administrativa, no han concluido dentro de un plazo prudencial.⁶¹ Ante lo que Colombia puede alegar que no se ha vencido el término razonable para actuar, ya que ni la Norma Superior ni las leyes establecen unos términos perentorios para adelantar dichas investigaciones. Para finalizar, hay que tener presente que de nada le sirve al Estado invertir dinero, tiempo y personal en adelantar un proceso disciplinario y no hacer efectiva la sanción. Por lo que el término de ejecución de la misma también debe ampliarse en otro tanto, previendo, las conductas dilatorias de los disciplinados⁶² o sus apoderados; basta recordar el caso del General Velandia.

No es justo con las víctimas o sus herederos someterlas a ser parte o estar pendientes de un proceso indefinido en el tiempo, porque ellas, en particular, al igual que la sociedad y la humanidad, en general, necesitan establecer en un plazo prudencial y razonable lo que realmente ocurrió (derecho a la verdad) y a la asignación de las responsabilidades correspondientes a través de la persecución, investigación, juzgamiento y condena de los autores (derecho a la justicia) y su reparación in integrum.⁶³

5. TRATAMIENTO MÍNIMO QUE SE LE DEBE DAR A LA PRESCRIPCIÓN

Lo anterior, me lleva a proponer una reforma en el articulado de la Ley 734 de 2002, en los siguientes términos:

Artículo 30. Términos de prescripción de la acción disciplinaria. La acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto.

En el término de veinte (20) años, para las faltas señaladas en los numerales 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 del artículo 48 (...)

Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un solo proceso, la prescripción de las acciones se cumple independientemente para cada una de ellas. (...)

Artículo 32. Término de prescripción de la sanción disciplinaria. La sanción disciplinaria prescribe en un término de 10 años, contados a partir de la ejecutoria del fallo.

En cuanto a los regímenes disciplinarios especiales, o bien pueden tener la misma redacción o estipular una norma de reenvío, como la de la Ley 1016.

CONCLUSIONES

La investigación y sanción de los miembros de la Fuerza Pública, involucrados por su participación y omisión en crímenes contra la humanidad, en ejercicio de funciones públicas, debe constituir una política estructurada y real del Estado, tendiente no sólo a evitar su deslegitimación ante la comunidad nacional e internacional, con las graves implicaciones políticas, sociales y económicas que esto conlleva, sino como una manera de autoprotección; el Estado violador de derechos humanos está llamado a ser relegado por la comunidad de naciones que se reputan civilizadas.

Para garantizar la eficacia y eficiencia en el ejercicio de la acción disciplinaria, es urgente modificar tanto el término de la acción como la sanción disciplinaria, en un plazo que no exceda de 20 y 10 años respectivamente, para que la indefinición el tiempo no se convierta en un arma a favor de la impunidad por comportamientos graves que atenten contra los derechos humanos y el derecho internacional humanitario, concretamente en el caso materia de investigación, en los miembros de la Fuerza Pública.

Es importante que como política estatal se dote a la Procuraduría General de la Nación de los recursos (económicos, humanos, de capacitación y tecnológicos) para que se surtan los procesos disciplinarios por crímenes contra la humanidad, de manera ágil y eficiente, sin que ello implique la vulneración del derecho de defensa de los disciplinados (no es el proceso por el proceso).

NOTAS AL PIE

1. Colombia, Corte Constitucional, sentencia C-948, del 6 de noviembre de 2002, magistrado ponente Álvaro Tafur Galvis.

2. En este sentido se han pronunciado autores como Isaza Serrano, Carlos Mario. Derecho disciplinario. Parte general. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, 1997, p. 178; Sánchez Herrera, Esiquio Manuel. Dogmática practicable del derecho disciplinarios. Preguntas y respuestas. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, 2005, p. 23.

3. Colombia, Corte Constitucional, sentencia C-948, del 6 de noviembre de 2002, magistrado ponente Álvaro Tafur Galvis, en la citada jurisprudencia sostuvo la Corte: (...) "la ley disciplinaria tiene como finalidad específica la prevención y la buena marcha de la gestión pública, así como la garantía del cumplimiento de los fines y funciones del Estado en relación con las conductas de los servidores públicos que los afecten o pongan en peligro".

4. Isaza Serrano , op. cit. p. 179.

5. Colombia, Corte Constitucional, sentencia C-244, del 30 de mayo de 1996, magistrado ponente Carlos Gaviria Díaz.

6. Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (OACNUDH). Defensoría del Pueblo. Manual de calificación de conductas violatorias. DH y DIH, Bogotá, 2004. "Son violaciones de los DD HH aquellos actos u omisiones de servidores públicos que prevalidos de su investidura, vulneran los derechos consagrados en los tratados internacionales de DDHH y en la Constitución Política, así como, las acciones que afectan estos bienes jurídicos cometidas por particulares con la instigación, tolerancia o participación de servidores públicos".

7. Son infracciones al DIH aquellos actos u omisiones que representan el quebrantamiento del conjunto de normas que, en tiempo de guerra internacional o conflicto armado interno, protege a las personas que no participan en las hostilidades o que han dejado de hacerlo.

8. Por crimen contra la humanidad o crimen de lesa humanidad entiende la doctrina los "diferentes tipos de actos inhumanos graves cuando reúnan dos requisitos: la comisión como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil, y con conocimiento de de dicho ataque". Ver: Abrisketa, Johana. Diccionario de Acción Humanitaria y Cooperación al Desarrollo [en línea], disponible en: http://dicc.hegoa.efaber.net/listar/mostrar/47., recuperado: 9 de septiembre de 2009.

9. Conforme con la doctrina legal concordada que deriva de la primera de las instrucciones de la Comisión de la ONU, se entiende por c. de g. «la infracción consciente y dolosa de la reglamentación positiva del Derecho de guerra, tal como aparece consignado en textos internacionales válidos». De estos convenios se deben citar: la Convención de Ginebra de 22 ago. 1864 relativa a trato de heridos y prisioneros; la Convención de Washington de 6 feb. 1922, sobre guerra marítima y submarina; la Convención de La Haya de 18 oct. 1907 y la de Ginebra de 12 ago. 1949. Insignes juristas y colectividades científicas trabajan hoy en pro de una verdadera codificación internacional de la criminalidad de guerra, que sea conforme al sentir común de los pueblos civilizados y que recoja lo principal de las múltiples fuentes legales existentes, para soslayar de este modo la incongruencia y vaguedad de los múltiples preceptos recogidos en tantos acuerdos internacionales, y la falta de sincronización de los mismos con las realidades técnicas de nuestros tiempos. Cuando se alcance esta meta, al convivir este Derecho con el interno de los Estados, se producirá una dualidad de legislaciones que necesariamente habrá de resolverse por el predominio expreso e inequívoco de las normas del Derecho Internacional.

10. Voces autorizadas en materia disciplinaria, como los tratadistas Carlos Mario Isaza (en sus publicaciones del año 1998 y 2009) y Jaime Mejía Osmman (en su texto Procedimiento Disciplinario, 2004), sólo se refieren a la prescripción en los términos de las Leyes 200 de 1995, 734 de 2002, 836 de 2003. El Viceprocurador General de la Nación, Carlos Arturo Gómez Pavajeau (en su libro Dogmática del derecho disciplinario, 2007) no trata el tema.

11. Colombia, Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 23 de mayo de 2002, consejero ponente Jesús María Lemos Bustamante, Rad. 17112. En esta sentencia se revocó la sanción de destitución de un oficial del ejército por conductas de violaciones de derechos humanos, bajo la figura de la prescripción.

12. Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (OACNUDH). Procuraduría General de la Nación. Guía práctica de pruebas para las investigaciones disciplinarias por violaciones de los DH e infracciones al DIH. Bogotá, 2004. p. 53.

13. Ver: Bernal Sarmiento, Camilo en: "La imprescriptibilidad de la acción disciplinaria por violaciones de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario". OACNUDH. Procuraduría General de la Nación. Guía práctica de pruebas para las investigaciones disciplinarias por violaciones de los DH e infracciones al DIH. Bogotá, 2004, p. 151. Colombia, Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 29 de septiembre de 2009, consejero ponente Susana Buitrago, Rad. 11001315000200300442 01. Salvamento de voto parcial, Gil Botero, Enrique (quien aboga incluso por la imprescriptibilidad de la acción de reparación directa).

14. Colombia, Corte Constitucional, sentencias C-543 del 25 de noviembre de 1993, magistrado ponente Jorge Arango Mejía y C-607 del 1° de agosto de 2006, magistrado ponente Rodrigo Escobar Gil.

15. La PGN en el fallo de única instancia Rad. 155-52937-01, indicó: "La prescripción de la acción disciplinaria contiene como elemento objetivo la mera superación del tiempo que el legislador ha previsto como límite para que el Estado ejerza la potestad disciplinaria, lo que se debe hacer para determinarla, es la simple constatación de la fecha de la ocurrencia de la falta, su naturaleza y el tiempo transcurrido entre aquel momento y este". (Subrayado extra texto).

16. Colombia, Corte Constitucional, sentencia C- 556 del 31 de mayo de 2001, magistrado ponente Álvaro Tafur Galvis. Tesis reiterada por la Alta Corporación en diversos pronunciamientos, entre otros, en la sentencia C-244/96.

17. Colombia, Corte Constitucional sentencia C-666 del 28 de noviembre de 1996, magistrado ponente José Gregorio Hernández Galindo.

18. La Corte en la citada sentencia C-556-01 adujo que "El Estado se encuentra en la obligación de investigar dentro de un determinado tiempo la presunta comisión de un hecho punible. Este principio es parte integrante de los principios que conforman un Estado social de derecho que vela por la dignidad de la persona y el respeto efectivo de los derechos humanos, de conformidad con los artículos 1º y 2º de la Constitución Política.

(...) El fin esencial de la prescripción de la acción disciplinaria, está íntimamente ligado con el derecho que tiene el procesado a que se le defina su situación jurídica, pues no puede el servidor público quedar sujeto indefinidamente a una imputación. Si la acción disciplinaria tiene como objetivo resguardar el buen nombre de la administración pública, su eficiencia y moralidad, es obvio que ésta debe apresurarse a cumplir con su misión de sancionar al infractor del régimen disciplinario, pues de no hacerlo incumpliría una de sus tareas y, obviamente, desvirtuaría el poder corrector que tiene sobre los servidores estatales. (...) Esta idea es reiterada por Eissen cuando afirma que ello "implica un justo equilibrio entre la salvaguardia del interés general de la comunidad y el respeto de los derechos fundamentales del hombre, aunque atribuyendo un valor particular a estos últimos".

19. Isaza Serrano. op cit. p. 180.

20. En la sentencia C- 556 de 2001, respecto a la prescripción, sostuvo la Corte: (....) Este fenómeno tiene operancia en materia disciplinaria, cuando la Administración o la Procuraduría General de la Nación, dejan vencer el plazo señalado por el legislador -5 años-, sin haber adelantado y concluido el proceso respectivo, con decisión de mérito. El vencimiento de dicho lapso implica para dichas entidades la pérdida de la potestad de imponer sanciones, es decir, que una vez cumplido dicho periodo sin que se haya dictado y ejecutoriado la providencia que le ponga fin a la actuación disciplinaria, no se podrá ejercitar la acción disciplinaria en contra del beneficiado con la prescripción...

21. Colombia, Corte Constitucional, sentencia C-244 del 30 de mayo de 1996, magistrado ponente Carlos Gaviria Díaz.

22. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ratificado por Colombia mediante la Ley 74 de 1968, prescribe en su artículo 14, numeral 3, que "durante el proceso toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: [...] c) a ser juzgada sin dilaciones indebidas [...]". Además, la Convención Americana de Derechos Humanos, ratificada por Colombia mediante la Ley 16 de 1972, en su artículo 8.º numeral 1, sobre garantías judiciales, dispone que "toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido antes de la ley, en la sustanciación de cualquier actuación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal, o de cualquier otro carácter". Las normas de derecho internacional humanitario, en los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, ratificados por Colombia mediante la Ley 5ª de 1960, prevén el derecho a que se resuelvan las controversias judiciales en un plazo prudente. Así, el Convenio relativo al trato debido a los prisioneros de guerra dispone en el artículo 103 que "las diligencias judiciales contra un prisionero de guerra se llevarán a cabo tan rápidamente como las circunstancias lo permitan y de modo que el proceso tenga lugar lo antes posible". Igualmente, el Convenio relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra, prescribe que "los tribunales competentes de la Potencia ocupante no podrán dictar condena alguna a la que no haya precedido un proceso legal. Se informará a todo acusado enjuiciado por la Potencia ocupante sin demora, por escrito y en un idioma que comprenda, acerca de cuántos cargos se hayan formulado contra él; se instruirá la causa lo más rápidamente posible".

23. Mejía Osmman, Jaime & San Martín Q. Silvio. Procedimiento disciplinario 1ª edición. Ediciones Doctrina y Ley, Bogotá, 2004, pp. 383-384

24. A título de ejemplo podemos citar las Masacres de Trujillo (Entre 1988 y 1994, en los municipios de Trujillo, Bolívar y Riofrío, se registraron 342 víctimas de homicidio, tortura y desaparición forzada como producto de un mismo designio criminal). Mapiripán (1997). El Salado (2000). Cajamarca (2004), donde miembros de la Sexta Brigada del Ejército asesinaron a dos menores de edad.

25. Revisar tercer informe Comisión Interamericana de Derechos Humanos. OEA/Ser.L/V/II.84, doc. 39 rev. Conclusiones y recomendaciones, párr. 3).

26. La Convención Americana de Derechos Humanos suscrita el 22 de noviembre de 1969, fue aprobada por Colombia mediante Ley 16 de 1972. D.O. 33.780 y ratificada el 31 de julio de 1973. El país aceptó la competencia de la Corte y la Comisión, el 21 de junio de 1985. Colombia ha sido condenada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los siguientes casos: Caballero Delgado y Santana (Fondo, Sentencia de 8 de diciembre de 1995. Serie C No. 22); Las Palmeras (Fondo, Sentencia de 6 de diciembre de 2001. Serie C No. 90); Caso 19 comerciantes (Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de julio de 2004. Serie C No. 109); Gutiérrez Soler (Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 12 de septiembre de 2005. Serie C No. 132); Masacre de Mapiripán (Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 15 de septiembre de 2005. Serie C No. 134); Masacre de Pueblo Bello (Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de enero de 2006. Serie C No. 140); Masacres de Ituango (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2006 Serie C No. 148); Masacre de la Rochela (Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 11 de de mayo de 2007. Serie C No. 163); Germán Escué Zapata (Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 4 de julio de 2007. Serie C No. 165); Valle Jaramillo y otros (Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviembre de 2008. Serie C No. 192).

27. Colombia, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 20 de noviembre de 2008, consejera ponente Ruth Stella Correa, Rad. 250002326000199612680-01 (20.511). En esta providencia se declaró patrimoniales responsables a la Nación -Ministerio de Defensa- Das, por la muerte del senador de la UP Manuel Cepeda Vargas, y se condenó al pago de 587 millones de pesos (100 SMLM) por concepto de perjuicios morales para el hijo, la esposa y la hermana. Y el pago de la suma adicional de $ 910.308.742, por concepto de perjuicios materiales a favor de Olga Navia Soto.

28. Para tales efectos el Estado Colombiano ha realizado acciones afirmativas dentro de las que cabe mencionar: En 1987 se creó la Consejería Presidencia para los Derechos Humanos. En 1994 se incluyó el tema de los Derechos Humanos y el DIH en el Plan de Desarrollo "El salto social 1994-1998". En 1999 se expidió la Política de promoción, respeto y garantía de los derechos humanos y de aplicación del derecho internacional humanitario. Se designó al Vicepresidente de la República como su coordinador. En el año 2000, se creó la Comisión Intersectorial permanente de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario.

29. Trazados a través de los documentos CONPES 3172 de 2002 y 3411 de 2006.

30. Corte IDH, en la sentencia del 29 de noviembre de 2006, en el caso Cantuta vs. Perú, serie C No. 162 Sostuvo en el párrafo 170: En relación con la obligación general contenida en el artículo 2 de la Convención, la Corte ha afirmado en varias oportunidades que [e]n el derecho de gentes, una norma consuetudinaria prescribe que un Estado que ha celebrado un convenio internacional, debe introducir en su derecho interno las modificaciones necesarias para asegurar la ejecución de las obligaciones asumidas. Esta norma aparece como válida universalmente y ha sido calificada por la jurisprudencia como un principio evidente ("principe allant de soi"; Echange des populations grecques et turques, avis consultatif, 1925, C.P.J.I., série B, no. 10, p. 20). 171. En la Convención, este principio es recogido en su artículo 2, que establece la obligación general de cada Estado Parte de adecuar su derecho interno a las disposiciones de la misma, para garantizar los derechos en ella consagrados, la cual implica que las medidas de derecho interno han de ser efectivas (principio de effet utile).

31. Además de las Leyes 200, 734, 836 y 1015, así como los Decretos 1797 y 1798, se han expedido, las Leyes 599 de 2000 (art. 101, 102, 135-164). (Código Penal); 600 de 2000 Código de Procedimiento Penal, 782 de 2002 (que prorrogó la vigencia de la Ley 418 de 1997); 975 de 2005 (Ley de justicia y paz).

32. Colombia firmó el Estatuto de Roma el 10 de diciembre de 1998 y lo ratificó el 5 de agosto de 2002, convirtiéndose en el Estado Parte número 77. Pero emitió una declaración ante la Secretaría General de las Naciones Unidas al momento de la ratificación, en la que invocó la salvedad consagrada en el artículo 124 del E. R. excluyendo de la competencia de ese Tribunal el conocimiento y juzgamiento de los llamados crímenes de guerra por 7 años. Término que se venció el pasado 1° de noviembre de 2009.

33. Vb. gracia, los decretos reglamentarios de la ley de justicia y paz, el desarrollo de una política criminal seria en esta materia (que no desborde la capacidad de acción por parte de la Fiscalía y la Corte Suprema de Justicia, en esta trascendental tarea).

34. Ver. Colombia, Corte Constitucional, sentencia C- 580 del 31 de julio de 2002, magistrado ponente Rodrigo Escobar Gil. (Salvamentos de voto de los magistrados Jaime Araújo Rentaría y Clara Inés Vargas. Consultar: Bernal Cuellar, Jaime & Montealegre Lynnet, Eduardo. El proceso penal. Fundamentos constitucionales del nuevo sistema acusatorio. Tomo I. 5 a Edición, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2008.

35. Entre otros cabe mencionar el artículo 1° de la Convención Interamericana contra la Desaparición Forzada de Personas de 1994 (aprobada mediante Ley 707 de 2001) y el artículo 29 del Estatuto de Roma de 1998 (aprobado por la Ley 742 de 2002), en los que se establece tal figura.

36. A la fecha no ha sido ratificada por Colombia.

37. La Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y contra la humanidad, adoptada por la Asamblea General en su Resolución 2391 (XXIII), del 26 de noviembre de 1968, entró en vigor el 11 de noviembre de 1970, en su artículo I, estipuló: Los crímenes siguientes son imprescriptibles, cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido: a) Los crímenes de guerra según la definición dada en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, de 8 de agosto de 1945, y confirmada por las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas 3 (I) de 13 de febrero de 1946 y 95 (I) de 11 de diciembre de 1946, sobre todo las "infracciones graves" enumeradas en los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 para la protección de las víctimas de la guerra; b) Los crímenes de lesa humanidad cometidos tanto en tiempo de guerra como en tiempo de paz, según la definición dada en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, de 8 de agosto de 1945, y confirmada por las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas 3 (I) de 13 de febrero de 1946 y 95 (I) de 11 de diciembre de 1946, así como la expulsión por ataque armado u ocupación y los actos inhumanos debidos a la política de apartheid y el delito de genocidio definido en la Convención de 1948 para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio aun si esos actos no constituyen una violación del derecho interno del país donde fueron cometidos.

38. De esto dan cuenta los diversos instrumentos internacionales suscritos entre 1946-1976. Ver Robertson, Geoffrey. Crímenes contra la humanidad, la lucha por la justicia global. 1ª edición, Siglo XXI, Madrid, 2008. p. 41. Este autor define este periodo como "treinta años de ignominia", en los que fueron recurrentes las masivas y sistemáticas violaciones de las normas de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, por parte de las potencias que integraron el "nuevo orden mundial".

39. El relator de la ONU Louis Joinet, señala que por impunidad se entiende la inexistencia, de hecho o de derecho, de responsabilidad penal por parte de los autores de violaciones de los derechos humanos, así como de responsabilidad civil, administrativa o disciplinaria. Porque escapan a toda investigación con miras a su inculpación, detención, procesamiento y, en caso de ser reconocidos culpables, condena a penas apropiadas, incluso a la indemnización del daño causado a sus víctimas. Doc. E/CN.4/Sub.2/1997/20/Rev.1. Informe final revisado acerca de la cuestión de la impunidad de los autores de violaciones de los Derechos Humanos (Derechos Civiles y Políticos).

40. En la sentencia del 29 de noviembre de 2006, del caso de la Cantuta vs Perú, en el párrafo 152, indicó la Corte IDH: (...) Este Tribunal ya había señalado desde el Caso Barrios Altos que son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Al analizar, los artículos 28 Constitucional, 30 de la Ley 734 de 2000, 71 de la Ley 836, 32 de la Ley 1015 de 2006.

41. Aguilar Cavallo, Gonzalo. "Crímenes internacionales y la imprescriptibilidad de la acción penal y civil: Referencia al caso chileno". En: Revista Ius et Praxis, N°. 2. año 14. Talca, 2008, pp. 147-207. Disponible en: http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-00122007000100009&script=sci_arttext, recuperado: 16 de enero de 2010.

42. Gómez Isa, Felipe. "Verdad, justicia y reparación: derechos interdependientes". En: Revista Hechos del callejón. -Reparación desde lo femenino-, núm. 33 - marzo. Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, Bogotá, 2008, pp. 11-13.

43. La Asamblea General de la OEA, el 5 de junio de 2007, aprobó la Resolución 2267 (XXXVII-O/07), referente al derecho a la verdad.

44. Como lo explica Juan Méndez: Hablamos de un principio emergente porque no se trata de una norma claramente descrita en un tratado internacional y cuya vigencia fuera, por ello, incuestionable (...) el hecho de que se trate de un principio emergente y no de normas convencionales claras no les resta eficacia como normas vinculantes. Méndez, Juan. "Derecho a la verdad frente a las graves violaciones a los derechos humanos". En: La aplicación de los tratados de derechos humanos por los tribunales locales. CELS, Buenos Aires, 1997, p.526.

45. Chipoco, Carlos. "El derecho a la verdad". En: Paz, núm. 28 - marzo. 1994, pp. 83-106.

46. Revisar: http://www.justiciaviva.org.pe/informes/col_derechoalaverdad.doc, recuperado: 8 de febrero de 2010.

47. La Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó en la Resolución 60/147 del 16 de diciembre de 2005 los "principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones de las normas internacionales de DH y del DIH a interponer recursos y obtener reparaciones".

48. Es importante resaltar los avances de la jurisprudencia de la sección tercera del Consejo de Estado respecto a la implementación de medidas restaurativas en las condenas al Estado por violación a los DH y DIH, similares a las adoptadas por la Corte Interamericana, entre las que cabe mencionar, las sentencias del 20 de febrero de 2008 (Rad. 16996). En esta providencia se ordenó al Director de la Policía Nacional presentar excusas públicas por los hechos acaecidos entre el 27 y 31 de enero de 1995, en la población de Tulúa, relacionados con la desaparición de los señores Omar y Henry Carmona Castañeda. Así como el diseño e implementación por parte del Comando de Policía de Tulúa de un sistema de promoción y respeto por los derechos de las personas, a través de charlas y entrega de material didáctico y la publicación en las instalaciones de la parte resolutiva de la sentencia. Igualmente, en providencia del 28 de enero de 2009 (Rad. 30.340 (R-200300158 01) C. P. Dr. Enrique Gil Botero, el Alto Tribunal ordenó medidas similares a las mencionadas en la sentencia anterior, por la tortura y muerte de Wilson Duarte Ramón, por hechos acaecidos entre el 26 y el 27 de marzo de 2002 en Saravena, Arauca.

49. La Procuraduría General de la Nación, no comparte esta tesis.

50. Colombia, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 29 de septiembre de 2009, consejera ponente Susana Buitrago Valencia. Rad. 110010315000200030044201.

51. Fallo que resulta de trascendental importancia, ya que el Comité de Derechos Humanos de la ONU, el 27 de octubre de 1995, instó al Estado Colombiano "a que se aceleren los procedimientos penales que permitan perseguir sin demora y llevar ante los tribunales a los responsables del secuestro, la tortura y muerte de Nydia Erika Bautista. El Estado parte tiene así mismo la obligación de velar porque no vuelvan a ocurrir sucesos análogos en el futuro".

52. La Corte IDH en la sentencia de fondo del 1° de julio de 2006 (caso Masacre de Ituango), precisó respecto al derecho disciplinario: (...) Párr. 327. A pesar de constituir una instancia a la que los familiares de las presuntas víctimas no tienen acceso, el Tribunal valora las decisiones que pueda emitir la jurisdicción disciplinaria, en cuanto al valor simbólico del mensaje de reproche que puede significar este tipo de sanciones a lo interno de las fuerzas públicas de seguridad. Sin embargo, dada la naturaleza de su competencia, el objeto de estas investigaciones se circunscribe únicamente a la determinación de las responsabilidades individuales de carácter disciplinario por los hechos cometidos por miembros de las fuerzas de seguridad estatales. No obstante, dada la magnitud de los hechos del presente caso, es razonable presumir que muchos funcionarios y servidores públicos de la región, así como algunos otros miembros de las fuerzas armadas que estuvieron vinculados con los hechos, y que fungían como garantes de la población civil por su especial condición de autoridades policiales y militares en la región, no fueron examinadas por el organismo disciplinario.

53. La Corte IDH lo ha reconocido, entre otras, en la sentencia de las Masacres de Ituango (párrafo 36 y ss), y Pueblo Bello (párrafo 201 y ss).

54. En la sentencia de las Masacres de Ituango sostuvo la Corte IDH: "El 19 de septiembre de 2001 la Procuraduría Departamental de Antioquia decretó la prescripción de la acción disciplinaria seguida en contra del señor José Vicente Castro, por haber transcurrido más de cinco años de ocurridos los hechos (supra párr. 125.54)".

55. En la sentencia de la Masacre de la Rochela la Corte IDH hizo alusión a la prescripción de la acción disciplinaria en el párrafo 211. En el párrafo 212, adujo: (..)es razonable presumir que muchas conductas de funcionarios públicos de la región, entre ellos miembros de las fuerzas armadas que pudieron estar vinculados con los hechos, no fueron examinadas por el organismo disciplinario. Ello no solamente desvirtúa cualquier tipo de eficacia del procedimiento, sino que hace mucho más manifiesta la situación de indefensión de las víctimas y la falta de voluntad de investigar efectivamente y sancionar, aunque sea disciplinariamente, a aquellos miembros de las fuerzas de seguridad que de una u otra forma participaron o permitieron que los hechos de La Rochela sucedieran.

56. Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-1193 del 3 de diciembre de 2008, magistrado ponente Jaime Araujo Rentería. En esta sentencia precisó la Corporación :"Las normas de derecho disciplinario cumplen finalísticamente un rol preventivo y correctivo, en orden a garantizar la efectividad de los principios y propósitos previstos en la Constitución, la ley y los tratados internacionales, que se deben observar en el ejercicio de la función pública. Dichas normas, según lo reconoce la jurisprudencia constitucional, constituyen una especie del derecho sancionador del Estado".

57. Un ejemplo notorio es el caso del General Rito Alejo del Río, quien fue absuelto disciplinariamente el 5 de diciembre de 2002, por los hechos de la Masacre de Mapiripán, después del recaudo de más de un centenar de declaraciones, pruebas documentales, pruebas trasladadas y visitas especiales de investigación disciplinaria, por la presunta colaboración de miembros del Ejército con grupos paramilitares.

58. Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-666 del 2 de julio de 2008, magistrado ponente Mauricio González Cuervo. Adujo: (...) Puestas así las cosas es claro que la protección de los derechos de las víctimas no puede estar sujeta a una limitación que pueda hacer nugatorio su ejercicio, especialmente cuando en la vulneración de sus derechos está involucrado un servidor público, ni puede ser el transcurso del tiempo una razón válida para impedir a las víctimas el derecho a la defensa y protección frente a faltas tales como las señaladas en los numerales 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, y 16 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, (...) como lo ha señalado esta Corporación las limitaciones a los derechos constitucionales de las víctimas y perjudicados por conductas lesivas de los derechos humanos y el Derecho Internacional Humanitario, constituyen un ámbito en donde la libertad del Legislador es restringida. No obstante, es evidente, como bien lo señala el Ministerio Público, que: i) el parágrafo del artículo 30 de la Ley 734 de 2002, no puede interpretarse en el sentido pretendido por el actor sino en el marco de la regulación disciplinaria; ii) no es posible aplicar todos los criterios del derecho penal al derecho disciplinario; iii) la factibilidad de que las victimas y perjudicados soliciten la revocatoria directa de fallos absolutorios o con sanciones mínimas respecto de la conducta ha de armonizarse con la escogencia del legislador en materia de prescripción. Por otra parte, habiendo sido legitimadas las víctimas o perjudicados para participar en el proceso disciplinario con todas las facultades de los sujetos procesales, es en ese campo donde deben defender su interés utilizando las herramientas que les otorga el mismo procedimiento. Sin embargo, no siempre las víctimas están en condiciones de conocer la existencia de tales procesos para ejercer sus facultades como sujetos procesales, por lo cual el deber del Estado de garantizar sus derechos impone condicionar la exequibilidad del aparte demandado en el sentido planteado por la vista fiscal. En consecuencia la Corte declarará la exequibilidad condicionada de la norma en el entendido que cuando se trata de faltas disciplinarias que constituyen violaciones del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario, respecto de las víctimas de las conductas descritas en los numerales 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15 y 16 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, que no tuvieron la oportunidad de participar en la actuación disciplinaria, el término de 5 años para solicitar la revocatoria directa de decisiones absolutorias, de archivo o con sanciones mínimas respecto de la conducta, debe empezar a contarse desde el momento en que la víctima se entera de la existencia de tales providencias, salvo que haya operado la prescripción de la sanción disciplinaria.

59. El Espectador. "Falsos positivos: tema de interés internacional". Bogotá, 12 de enero de 2010, Editorial. Disponible en: http://www.elespectador.com/articulo181676-falsos-positivos-tema-de-interes-internacional,recuperado: 12 de enero de 2010. Informó el diario: "Por cuenta de la decisión del juez Cuarto con funciones de control de garantías de Soacha, 17 militares investigados por la muerte de tres jóvenes han quedado en libertad por vencimiento de términos".

60. Justicia Transicional, es aquel modelo en el que concurren "arreglos judiciales y extrajudiciales que facilitan y permiten la transición de un régimen autoritario a una democracia o de una situación de guerra a una situación de paz". Rettbertg, Angélika. "Reflexiones introductorias sobre la relación entre construcción de la paz y justicia transicional". En: Entre el perdón y el paredón. Universidad de los Andes, Bogotá, 2005, p. 1. Ver: Colombia, Corte Constitucional, sentencia C-370 del 18 de mayo de 2006, magistrados ponentes Manuel José Cepeda, Jaime Córdoba, Rodrigo Escobar Gil, et al.

61. El Comité de Derechos Humanos de la ONU, el 27 de octubre de 1995, instó al Estado Colombiano "a que se aceleren los procedimientos penales que permitan perseguir sin demora y llevar ante los tribunales a los responsables del secuestro, la tortura y muerte de Nydia Erika Bautista. El Estado parte tiene así mismo la obligación de velar porque no vuelvan a ocurrir sucesos análogos en el futuro".

62. Un ejemplo de esto son los vencimientos de términos en las investigaciones por los falsos positivos, en parte por el sinnúmero de estrategias de dilación practicadas convenientemente por los abogados defensores de los militares.

63. Colombia, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 20 de febrero de 2008, consejero ponente Enrique Gil, Rad. 76001-23-25-000-1996-04058-01(16996). Sostuvo la Alta Corporación que "se debe procurar inicialmente por la restitutio in integrum del perjuicio y de la estructura del derecho trasgredido, para que constatada la imposibilidad de efectuar en toda su dimensión, la misma pueda abordar entonces medios adicionales de reparación como la rehabilitación, satisfacción, medidas de no repetición y, adicionalmente el restablecimiento simbólico, entre otros aspectos".

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