Los decretos con fuerza de ley dictados con base en leyes de facultades extraordinarias otorgadas por el Congreso

Se trata de normas presidenciales con fuerza material de ley, que se emiten con fundamento en una ley de facultades extraordinarias previamente expedida por el Congreso, conforme lo prevé el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución, de acuerdo con el cual el pre sidente podrá expedir "normas con fuerza material de ley" cuando el Congreso lo haya habilitado o facultado temporalmente, hasta por seis meses, para que legisle sobre materias específicas. Dispone la Consti tución que estas normas no pueden usarse para expedir códigos, leyes estatutarias, leyes orgánicas, leyes marco, ni para decretar impuestos. El control de estos decretos corresponde a la Corte Constitucional, conforme lo prevé el numeral 5 del artículo 241 de la Constitución, siendo un control posterior y por vía de acción.

Esta clase de decretos se utiliza preferentemente para efectuar re formas en la estructura de la administración pública. Así, por ejemplo, la Ley 790 de 2002 concedió facultades al presidente para "adelantar el programa de renovación de la administración pública", siendo dictados, entre otros, el Decreto 1615 de 2003, que suprimió y ordenó la liqui dación de la Empresa Colombiana de Telecomunicaciones (Telecom); y el Decreto 1300 de 2003, que creó el Instituto Colombiano de De sarrollo Rural (Incoder). Más recientemente se tiene el artículo 333 de la Ley 1955 de 2019, que facultó al presidente durante seis meses para "simplificar o suprimir o reformar trámites, procesos y procedimientos innecesarios existentes en la administración pública", lo que dio lugar al Decreto 2106 de 2019, "por el cual se dictan normas para simplificar, suprimir y reformar trámites, procesos y procedimientos innecesarios existentes en la administración pública".

Los decretos con fuerza de ley dictados con base en facultades otorgadas por el poder constituyente primario

En segundo término, se tienen los decretos con fuerza de ley dic tados con fundamento en facultades extraordinarias otorgadas por el poder constituyente primario. La Constitución de 1991 creó nuevas instituciones que debían implementarse de modo inmediato, como la Fiscalía General de la Nación, la Corte Constitucional, la acción de tu tela, las entidades territoriales, la nueva estructura de la administración pública y otras de similar condición. Como se trataba de asuntos que no daban espera, entonces el constituyente primario expidió 60 artículos transitorios, algunos de los cuales otorgaban facultades extraordinarias al presidente para que regulara las materias por medio de decretos con fuerza de ley, incluyendo asuntos con reserva de ley estatutaria. Tal es el caso de los artículos 5°, 23 y 39 transitorios. El control de estos decretos también corresponde a la Corte Constitucional, en los términos del numeral 5 del artículo 241 de la Constitución.

Son ejemplo de esta clase de normas el Decreto 2591 de 1991, "por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política", que es un decreto estatutario,¹ dictado con fundamento en el artículo 5° transitorio de la Constitución; y el Decreto 2274 de 1991, que dictó normas tendientes a asegurar la debida organización y funcionamiento de las entidades territoriales erigidas como departamentos, el cual tuvo como fundamento el artículo 39 transitorio de la Constitución.

El decreto del plan nacional de inversiones

El artículo 151 de la Constitución consigna cuatro materias que tienen reserva de ley orgánica, y dentro de estas se encuentra la Ley del Plan General de Desarrollo, que corresponde a la Ley 152 de 1994. Dicha ley sirve de fundamento, cada cuatro años, para la expedición de la Ley del Plan Nacional de Desarrollo, cuyo proyecto debe ser pre sentado al Congreso de la República por el presidente dentro de los seis meses siguientes a su posesión. El inciso 3 del artículo 341 de la Carta dispone que "si el Congreso no aprueba el plan nacional de in versiones públicas en un término de tres meses después de presentado, el Gobierno podrá ponerlo en vigencia mediante decreto con fuerza de ley". En este sentido, el decreto es una medida supletoria a la Ley del Plan Nacional de Desarrollo, en el componente de inversiones. Como en los casos anteriores, el control de este decreto corresponde a la Corte Constitucional, se funda en la misma norma y es posterior y por vía de acción.

El único caso corresponde al Decreto 955 de 2000, "por el cual se pone en vigencia el plan de inversiones públicas para los años 1998 a 2002", dictado por Andrés Pastrana, después de que la Corte Constitu cional declarara la inexequibilidad de la Ley 508 de 1999, que contenía el Plan Nacional de Desarrollo de esa presidencia (Corte Constitucio nal, Sentencia C-557 de 2000). El decreto fue demandado y la Corte también lo declaró inexequible, por falta de competencia del ejecutivo (Corte Constitucional, Sentencia C-1403 de 2000).

Los decretos legislativos

Ese es el nombre que se les da a las normas que dicta el presidente con ocasión de los estados de excepción, que en Colombia tienen tres modalidades: el estado de guerra exterior (C.P., art. 212), el estado de conmoción interior (C.P., art. 213) y el estado de emergencia económica, social y ecológica (C.P., art. 215). Los decretos legislativos son de dos clases: i) el decreto que declara la existencia del estado de excepción (es decir, el estado de guerra, la conmoción interior o la emergencia económica, social o ecológica); y ii) los decretos que contienen las medidas necesarias para conjurar la situación que dio lugar a la decla ratoria del estado de excepción. Los decretos legislativos deben cumplir el requisito sustantivo de conexidad, es decir, deben referirse al estado de guerra, a la grave alteración del orden público o a una situación de crisis económica, social o ambiental. Como presupuesto de validez, tales normas deben llevar la firma del presidente y la de todos los ministros, debiendo dictarse durante la vigencia del estado de excepción al que se refieran.² Estos decretos tienen control posterior y automático de constitucionalidad, pues deben ser remitidos a la Corte Constitucional al día siguiente de su expedición, conforme lo establecen los artículos 214.6, 215 y el numeral 7 del artículo 241 de la Constitución Política.

Como ejemplo de decretos legislativos que declararon estados de excepción se tienen el Decreto 1837 de 2002, que declaró la primera conmoción interior en la presidencia de Álvaro Uribe; y el Decreto 417 de 2020, que declaró la primera emergencia económica y social de Iván Duque. Como decretos legislativos que contienen medidas, pueden señalarse, entre muchos, los decretos legislativos 519 de 2020 y 806 de 2020, que adicionaron el Presupuesto General de la Nación y que adelantaron una reforma a la justicia, respectivamente, durante la mencionada emergencia económica.

Los decretos que disponen la aplicación transitoria de un tratado público

El artículo 224 de la Constitución establece que "los tratados, para su validez, deberán ser aprobados por el Congreso. Sin embargo, el presidente de la república podrá dar aplicación provisional a los trata dos de naturaleza económica y comercial en el ámbito de organismos internacionales que así lo dispongan". La cuestión es que, para que acontezca la aplicación provisional del tratado, es necesaria la emisión de un decreto con fuerza de ley, como lo evidencia el Decreto 1513 de 2013, "por el cual se da aplicación provisional al 'Acuerdo Comercial entre Colombia y el Perú, por una parte, y la Unión Europea y sus Es tados miembros, por otra', firmado en Bruselas, Bélgica, el 26 de junio de 2012". La Corte Constitucional mediante Sentencia C-280 de 2014 precisó que se trataba de un decreto con fuerza de ley y declaró su competencia para efectuar el respectivo control, señalando: "En el caso que nos ocupa, el acuerdo entre los Estados de dar aplicación provisional a un tratado, y los decretos que ejecutan este compromiso, cumplen dentro del sistema una función análoga a la que tienen los tratados internacionales y las leyes, respectivamente, y en consideración a la cual se asignó el control constitucional a esta corporación" (Corte Constitucional, Sentencia C-280 de 2014).

Los decretos ejecutivos

En estricto sentido, todos los decretos dictados por el presidente son 'ejecutivos'. Sin embargo, se habla de decretos "simplemente ejecutivos" para referirse a las normas presidenciales que consignan la voluntad del presidente de la república en asuntos relacionados con el ejercicio de las facultades discrecionales y la ejecución de actividades preferentemen te administrativas, de conformidad con las potestades previstas en el artículo 189 de la Constitución. Al respecto, ^{Marín (2007)} señala que la discrecionalidad administrativa debe entenderse como el margen de relativa libertad discrecional que el ordenamiento jurídico le concede a la administración para apreciar o integrar el interés público en el caso concreto, el cual le permite completar el supuesto de hecho incompleto o inacabado de la norma que le atribuye la facultad.

Por medio de estos decretos son nombrados y removidos libremente los ministros del despacho y los directores de departamento adminis trativo (C.P., art. 189.1); se nombran los agentes diplomáticos (C.P., art. 189.2); se designa a los presidentes, directores o gerentes de los establecimientos públicos nacionales y a las personas que deban desempeñar empleos nacionales que no sean de carrera administrativa (C.P., art. 189.13); se confieren ascensos a los miembros de la fuerza pública (C.P., art. 189, numerales 3 y 19); se conceden permisos a los emplea dos públicos que los solicitan para aceptar de gobiernos extranjeros u organismos internacionales cargos, honores, recompensas o celebrar contratos con ellos (C.P., arts. 129 y 189.18); se delegan funciones al ministro delegatorio (C.P., art. 196) y se convoca al Congreso a sesiones extraordinarias (C.P., art. 200.2). De este modo se tiene el Decreto 871 de 2018, que delegó funciones presidenciales en el Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural, sin importar el orden de precedencia establecido por el artículo 17 de la Ley 1444 de 2011.

Además de la tipificación explícita, los decretos ejecutivos operan como una cláusula de inclusión, que permite la emisión de normas presidenciales que no puedan clasificarse dentro de otra categoría de los decretos de contenido administrativo, como ocurrió, por ejemplo, con el Decreto 1198 de 2019, por el que se designó como gobernadora ad hoc en el departamento Archipiélago de San Andrés a una funcionaria del Ministerio del Interior, para actuar dentro de un proceso verbal abreviado por perturbación de la posesión.

Los decretos reglamentarios

Son enunciados normativos, de contenido administrativo, expedi dos por el presidente de la república, con la firma del ministro o del director del departamento administrativo del ramo, que desarrollan las leyes, teniendo menor fuerza vinculante que estas, cuyo control de constitucionalidad fue asignado al Consejo de Estado. La potestad reglamentaria es una facultad permanente del presidente de la repú blica, prevista en el numeral 11 del artículo 189 de la Carta, que se ejerce "mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes". ^{Ibáñez (2007)} diferencia entre regulación y reglamentación, señalando que la potes tad reglamentaria busca la emisión de normas complementarias para la ejecución de la regulación, "mientras que con la regulación se hace la creación originaria del derecho mediante normas de carácter general, impersonal y abstracto, las cuales constituyen materia reglamentable, con la reglamentación se complementa dicha regulación con el objeto de lograr su cumplida ejecución" (p. 649). En dicho contexto, la fun ción de los decretos reglamentarios es la de facilitar la ejecución de las leyes, sin usurpar las reservas de ley.

La Corte Constitucional ha precisado que el reglamento debe limitarse a efectuar la concreción administrativa de los elementos previamente definidos en la ley, en tanto que "la ley no tiene que de sarrollar integralmente la materia, pues puede delimitar el tema y permitir su concreción por medio de reglamentos administrativos" (Corte Constitucional, Sentencia C-400 de 2013). En sentido contrario, si una materia tiene reserva de ley dispuesta por la Constitución, entonces la competencia del reglamento se restringe y le corresponde al legislador desarrollar el asunto, "pues la reserva de ley es una institución jurídica, de raigambre constitucional, que protege el principio democrático, al obligar al legislador a regular aquellas materias que el constituyente decidió que fueran desarrolladas por una ley" (Corte Constitucional, Sentencia C-400 de 2013). Tal sería el caso, por ejemplo, del Decreto Reglamentario 1467 de 2018, que reglamenta la Ley 1923 de 2018, el cual regula lo relativo a los programas y proyectos de inversión que se financiarán con recursos del Fondo de Ciencia, Tecnología e Innovación del Sistema General de Regalías.

Sin embargo, mediante estos decretos, ha sido implementado un mecanismo de elusión constitucional (^{Quinche, 2009}) que diluye la distinción entre las materias que le corresponden a la ley y las que le corresponden al reglamento, y que, además, permite evadir el control de la Corte Constitucional, mediante la captura de las reservas de ley, por medio de decretos reglamentarios.³ Así, por ejemplo, el Decreto Reglamentario 1320 de 1998, que evadía el requisito legal de la con sulta previa para la expedición de licencias ambientales; el Decreto Reglamentario 1290 de 2008, que estableció una baja reparación ad ministrativa a las víctimas del conflicto en Colombia, usurpando una materia con reserva legal, por referirse a derechos fundamentales; o el Decreto 1844 de 2018, expedido "para reglamentar parcialmente el Código Nacional de Policía y Convivencia, en lo referente a la pro hibición de poseer, tener, entregar, distribuir o comercializar drogas o substancias prohibidas".

Los decretos marco

Los decretos marco son normas presidenciales de contenido admi nistrativo, que desarrollan las leyes marco, cuadro o generales, previstas en el numeral 19 del artículo 150 de la Constitución. Mediante estas, el Congreso le señala al gobierno los criterios y objetivos que le servi rán para la producción de los decretos que realicen sus finalidades. Al gobierno nacional le asiste la facultad permanente para expedir este tipo de decretos en cualquier tiempo y en el número que considere necesario, bajo dos supuestos: que exista la ley marco y que los decre tos se enmarquen dentro de los criterios y objetivos definidos por ella. Se trata del manejo de materias que necesitan acciones inmediatas, de asuntos cambiantes, que es necesario regular de una manera ágil y oportuna, aplicando conocimientos técnicos e información pertinente, que el Congreso no está en posición de satisfacer.

El Consejo de Estado considera que los decretos marco se expiden según la conveniencia y oportunidad del momento, y que "se derivan de la potestad reglamentaria especial o ampliada que la Constitución le entrega al gobierno nacional, para completar las leyes generales, con forme con los criterios y objetivos fijados en las mismas y desarrollan la legislación de acuerdo con las pautas señaladas por esta, 'modulando' la cláusula general de competencia del Congreso" (Consejo de Estado, sentencia del 24 de mayo de 2018) (subrayado dentro del texto). Debe precisarse que los decretos marco son de contenido administrativo, pues

las competencias gubernamentales para regular aquellas materias objeto de ley marco no son facultades de naturaleza legislativa, sino propiamente administrativas o ejecutivas: en este tipo de leyes lo que queda para la actividad de regulación del gobierno solamente puede ser de índole administrativa, pues en virtud de ellas no está investido el Presidente de la República de la atribución de legislar, a la manera como sí acontece con las leyes de facultades extraordinarias (Corte Constitucional, Sentencia C-140 de 2007).

La más famosa de las leyes marco es la Ley 4 de 1992, que fija las normas, criterios y objetivos que debe observar el gobierno para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso y de la fuerza pública. Un típico ejemplo es el Decreto 1265 de 2019, que aumentó en un 4,5 % el salario de ese año a los miembros del Congreso de la República, para alcanzar la suma de $32 741 755, que equivalía entonces a 39,5 salarios mínimos legales vigentes. Otro ejemplo lamentable es el contenido en el De creto 272 de 2011, que, en plena crisis económica, fiscal y sanitaria, dispuso establecer una prima especial equivalente al 30 % del salario básico a los magistrados auxiliares, magistrados de todo orden de los tribunales superiores de distrito judicial y contencioso administrativo, magistrados de los consejos seccionales de la judicatura, agentes del ministerio público delegados ante la rama judicial, jueces de la república, magistrados y fiscales del tribunal superior militar, auditores de guerra, jueces de instrucción penal militar, fiscales auxiliares ante la Corte Suprema de Justicia, fiscales delegados ante tribunal del distrito, ante jueces penales de circuito especializados, ante jueces del circuito, an te jueces municipales y promiscuos.

Los decretos que modifican la estructura de los organismos administrativos del orden nacional

El numeral 16 del artículo 189 de la Constitución indica que corres ponde al presidente de la república "modificar la estructura de los minis terios, departamentos administrativos, y demás entidades y organismos administrativos nacionales". Dentro de la misma línea, el artículo 54 de la Ley 489 de 1998 establece los "principios y reglas generales con sujeción a los cuales el gobierno nacional puede modificar la estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás organismos administrativos del orden nacional". Tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado (sentencia del 1° de noviembre de 2000) han entendido que los decretos que expide el gobierno nacional para modificar la estructura de los organismos administrativos nacionales son normas que desarrollan leyes marco. De este modo, la Corte sostuvo en la Sentencia C-350 de 2004 que "en cuanto a las leyes proferidas en ejercicio de las competencias atribuidas al Congreso de la República en virtud del numeral 16 del artículo 189 superior las mismas senten cias C-262 de 1995, C-702 de 1999 y C-401 de 2001 han coincidido en señalar que éstas pueden encuadrarse dentro del concepto de leyes marco" (Corte Constitucional, Sentencia C-350 de 2004).

Los ejemplos de esta clase de decretos son innumerables. Valga mencionar simplemente el Decreto 1784 de 2019, "por el cual se mo difica la estructura del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República"; o el Decreto 2226 de 2019, "por el cual se establece la estructura del Ministerio de Ciencia, Tecnología e Innovación y se dictan otras disposiciones".

Los decretos con fuerza de ley dictados con base en facultades extraordinarias otorgadas mediante actos legislativos

Conforme fue ya explicado, la Constitución dispone la existencia de decretos con fuerza de ley dictados con base en facultades extraor dinarias otorgadas por el Congreso como órgano legislativo y por el poder constituyente primario. Sin embargo, no prevé que el Congreso en ejercicio del poder de reforma de la Constitución pueda otorgar facultades al presidente por medio de actos legislativos y mucho menos sobre materias prohibidas.

Esta clase de decretos son el resultado de una maniobra que con siste en otorgar facultades extraordinarias al presidente, por medio de parágrafos o artículos transitorios contenidos en actos legislativos, para que regule materias que usualmente tienen reserva de ley estatutaria. En Colombia, hasta antes de estos decretos, había materias que, por su importancia, tenían reserva de ley estatutaria (C.P., art. 152), esta bleciendo un trámite legislativo más exigente, que incluye el control automático, previo e integral por la Corte Constitucional. Sin embargo, desde 2002, se viene incluyendo dentro de los actos reformatorios de la Constitución una cláusula, según la cual, si el Congreso no expide la ley estatutaria que desarrolla el tema dentro de un tiempo determinado, entonces el presidente queda facultado para regularla mediante decreto con fuerza de ley. Esta clase de decretos irregulares fueron dispuestos durante la presidencia de Uribe y desafortunadamente fueron avalados por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-1200 de 2003.

El resultado es desafortunado, pues se expide el decreto 'estatutario', que cobra vigencia inmediata sin control alguno, regulando situaciones de plano y quitando vigencia a normas estatutarias que sí tuvieron que respetar los trámites legislativos y judiciales de que tratan los artículos 152 y 153 de la Carta. Acontece así otra captura regulativa, que permite la apropiación presidencial de materias estatutarias, sin discusión en el Congreso y sin control previo de la Corte Constitucional.

Son ejemplos de esta clase de decretos el 2207 de 2003, dictado con base en el parágrafo transitorio del Acto Legislativo 1 de 2003, sobre reforma política, relacionado con la financiación de las campañas; los decretos 2637 de 2004 y 2697 de 2004, expedidos con fundamento en el Acto Legislativo 3 de 2002, relativo al sistema penal acusatorio; y el Decreto 4766 de 2005, proferido en desarrollo del parágrafo transitorio del artículo 176 de la Constitución Política, reformado por el Acto Legislativo 2 de 2005, sobre circunscripciones electorales terri toriales, especiales e internacional para la Cámara de Representantes, que permitió en su momento la elección inconstitucional de un sujeto a esa corporación.⁴ Si bien esos decretos fueron declarados inexequibles, la mayoría de ellos consumó sus efectos mientras se tramitaba la inconstitucionalidad.

Los decretos de enmienda o de corrección de yerros tipográficos o caligráficos

Esta clase de decretos son un claro ejemplo de manipulación nor mativa y no se encuentran previstos en la Constitución Política. Se trata de normas en virtud de las cuales el presidente de la república, unilateralmente, identifica supuestos errores gramaticales en todo tipo de normas (actos legislativos, leyes, códigos, decretos de contenido legislativo, actos administrativos generales), y, sin más, procede a 'co rregirlos' mediante la emisión de un decreto presidencial.

Como fundamento de ese acto discrecional se invoca el artículo 45 de la Ley 4 de 1913, Código de Régimen Político y Municipal, que es tablece: "Los yerros caligráficos o tipográficos en las citas o referencias de unas leyes a otras no perjudicarán, y deberán ser modificados por los respectivos funcionarios, cuando no quede duda en cuanto a la vo luntad del legislador". Obsérvese que la norma no habla de decretos, no le asigna ninguna competencia normativa al presidente y simplemente se refiere, con gran vaguedad, a "los respectivos funcionarios".

Esta clase de decretos ha modificado el contenido de leyes, códigos y de normas con fuerza material de ley, ha manipulado interpretaciones sobre la vigencia de una ley, ha sido utilizada para subsanar vicios de forma en el trámite legislativo, así como para modificar códigos. Se ha llegado al exceso de tener sentencias concurrentes tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado alrededor de un mismo de creto de corrección.⁵ Uribe los utilizó para enmendar actos legislativos,⁶ y para introducir 'correcciones' nada menos que al Código de Proce dimiento Penal, por medio del Decreto 2770 de 2004, "por el cual se corrigen yerros de la Ley 906 de 2004, 'por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal'", que dispuso 31 modificaciones en dicha ley, que había sido tramitada, conciliada y aprobada por el Congreso de la República. De modo reciente se tiene el Decreto 1736 de 2012, que corrigió unos yerros de la Ley 1564 de 2012, "por medio de la cual se expide el Código General del Proceso", siendo declarada la nulidad de algunas de sus normas por el Consejo de Estado (sentencia del 20 de septiembre de 2018). Dentro de un esfuerzo por blanquear esta práctica, fue expedido el artículo 45 de la Ley 1437 de 2011, de acuerdo con el cual "se podrán corregir los errores simplemente formales conteni dos en los actos administrativos, ya sean aritméticos, de digitación, de transcripción o de omisión de palabras".

Los decretos orgánicos

El artículo 151 de la Constitución Política prevé la existencia de las leyes orgánicas y enumera las materias reservadas a esas leyes. Sin embargo, ni esa norma ni el artículo 189 de la Constitución disponen la existencia de los decretos orgánicos, lo que no ha impedido que, mediante artilugios, los presidentes se apropien de esas materias.

El primer caso de apropiación aconteció con el Decreto 28 de 2008, "por medio del cual se define la estrategia de monitoreo, seguimiento y control integral al gasto que se realice con recursos del Sistema General de Participaciones", en cuyo encabezamiento el presidente dijo actuar "en ejercicio de las facultades especiales contenidas en el artículo 356 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 3° del Acto Le gislativo 4 de 2007". Esa reforma constitucional, que se ubica dentro de la política erosiva de la descentralización territorial, ordenó la defi nición de una estrategia de monitoreo, seguimiento y control integral del gasto ejecutado por las entidades territoriales con recursos del Sistema General de Participaciones, disponiendo que para el efecto "el gobierno nacional, en un término no mayor a seis (6) meses contados a partir de la expedición del presente acto legislativo, regulará, entre otros aspectos, lo pertinente para definir los eventos en los cuales está en riesgo la prestación adecuada de los servicios a cargo de las entidades territoriales, las medidas que puede adoptar para evitar tal situación y la determinación efectiva de los correctivos necesarios a que haya lugar". Con base en lo anterior fue expedido el Decreto 28 de 2008, que, al igual que en casos anteriores y con mayor contundencia, incluyó ma terias con reserva de ley orgánica, propiciando, además, la expedición de decretos reglamentarios, que regularon materias con reserva legal. Como ocurre con los decretos que inventa el presidente, su control quedó en entredicho y tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado alegaron tener competencia para su control.

Un segundo caso documentado corresponde a la expedición del Decreto 1953 de 2014, "por el cual se crea un régimen especial con el fin de poner en funcionamiento los territorios indígenas respecto de la administración de los sistemas propios de los pueblos indígenas hasta que el Congreso expida la ley de que trata el artículo 329 de la Constitución Política". Aquí también hay una captura presidencial de las reservas de ley. El punto es que el ordenamiento territorial debe ir por ley orgánica, de conformidad con el artículo 151 de la Constitución, y que, después de muchas dilaciones, fue expedida la Ley 1454 de 2011, que nada dijo sobre los territorios indígenas como entidades territoriales, conforme lo manda el artículo 329 de la Constitución. En este sentido, el presidente se apropió de la materia, por medio del Decreto 1953 de 2014, emitido con base en el artículo 56 'transitorio' de la Constitución, 23 años luego de haber sido expedida la Constitución Política de 1991.

Los "decretos autónomos" o "reglamentos constitucionales"

Los "decretos autónomos" o "reglamentos constitucionales" son formas extremas del presidencialismo. La cuestión es esta: las leyes son normas que desarrollan la Constitución, así como los decretos desarrollan las leyes. Esta distribución de competencias normativas es obvia: el Congreso, en ejercicio del principio democrático, regula las materias dispuestas por el poder constituyente, mientras que el admi nistrador (el presidente) desarrolla lo que ha expedido el Congreso. Sin embargo, en el caso de los "decretos autónomos", lo que sucede es un salto inconstitucional, pues el presidente entra a reglamentar directamente la Constitución. Durante la Constitución de 1886 esos decretos sí existieron. La materia preferente fue la hoy asignada a las leyes marco y sus decretos.

En la Constitución de 1991 no tienen cabida los decretos autóno mos, por una razón obvia y es que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 189 de esa Constitución, el presidente tiene competencia para desarrollar o ejecutar la ley, pero no la tiene para desarrollar o ejecutar directamente la Constitución. En el diseño de la Carta de 1991, la competencia legislativa del Congreso es autónoma, mientras que la competencia normativa del presidente está subordinada a la existencia previa de leyes, erigiéndose las reservas de ley, en verdaderas garantías democráticas de los ciudadanos.

Sin embargo, algunos administrativistas afirman la existencia de los "decretos autónomos". ^{Vidal (2004)} generaliza su existencia desde una excepción prevista en la Constitución: "La regulación anterior a la celebración de los contratos contemplados en el artículo 355 de la Constitución debe hacerse por el gobierno nacional; el decreto que tal exprese es un típico reglamento constitucional. El gobierno ha hecho uso de esa facultad en dos ocasiones, por medio de los decretos 393 y 777 de 1992 (declarado inconstitucional por el Consejo de Estado), para contribuir a disipar la confusión creada por el texto constitucional" (p. 27).

Dentro de esa misma línea, fue expedido el Decreto 92 de 2017, "por el cual se reglamenta la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro a la que hace referencia el inciso 2 del artículo 355 de la Constitución".

Más extrema y equivocada la postura de ^{Rodríguez (2000)}, para quien "en el derecho colombiano el ejecutivo posee, al lado del poder de ejecutar las leyes, competencias directas propias, no sometidas a las leyes emanadas del órgano legislador formal" (p. 294), reseñando once modalidades de decretos autónomos, donde revuelve todo: el nombramiento de funcionarios del sector central y del descentralizado; el nombramiento de agentes diplomáticos y consulares; la dirección de la fuerza pública; de las operaciones de guerra; declarar la guerra; permitir el tránsito de tropas extranjeras; la distribución de negocios entre funcionarios; el permiso para aceptar cargos, etcétera, etcéte ra, etcétera. Pero el asunto no para ahí. Ese mismo comentarista, en contra de toda evidencia, les asigna contenido legislativo, aseverando que, "desde el punto de vista jerárquico, estos decretos parecen tener naturaleza legislativa [...], pues como constituyen una ejecución directa e inmediata de la Constitución, se sitúan en el mismo nivel jerárquico de la ley" (^{Rodríguez, 2000}, p. 298).

Los decretos compiladores

La Constitución tampoco prevé la existencia de los decretos com piladores. En lugar de ello, señala las competencias legislativas del Con greso, disponiendo en el numeral 2 del artículo 150 que le corresponde "expedir códigos en todos los ramos de la legislación y reformar sus disposiciones"; y en el artículo 158 que, cuando una ley sea objeto de reforma parcial, se la publique en un solo texto que incorpore las mo dificaciones aprobadas. De este modo lo que la Constitución determina es que, si se va a efectuar una compilación, esta se realice por medio de una ley. Dentro de la misma línea de comprensión y limitación, se tiene el artículo 195 de la Ley 5 de 1992, orgánica del Congreso, de acuerdo con el cual las leyes que hayan sido objeto de reforma parcial "deban publicarse en un solo texto que incorpore las modificaciones aprobadas".

Sin embargo, diversas materias comenzaron a ser compiladas de facto, mediante decretos presidenciales, con una suerte de complicidad del Congreso con el ejecutivo. Así, por ejemplo, el Estatuto Orgánico del Presupuesto, que tiene reserva de ley orgánica, está contenido en el Decreto 111 de 1996, "por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995" Este decreto tuvo origen en la autorización irregular otorgada al presidente por el artículo 24 de la Ley 225 de 1995, que lo habilitó para que compilara las normas de esta ley, así como las leyes 38 de 1989 y 179 de 1994, "sin cambiar su redacción ni contenido".

La Corte Constitucional toleró inicialmente la compilación de normas, entendiendo que "al tratarse de una facultad que en nada debe alterar la naturaleza misma de las normas agrupadas, puede ser desarrollada por cualquier particular o entidad pública, o puede igualmente ser delegada en el ejecutivo a través de las facultades de que trata el numeral 10 del artículo 150 superior" (Corte Constitucional, Sentencia C-129 de 1995), precisando que la facultad de compilar no puede conllevar la expedición de un nuevo texto jurídico con una nu meración y una titulación propia e independiente, pues ello equivaldría a expedir un código.

Posteriormente fue expedida la Sentencia C-541 de 1995, que al referirse a la constitucionalidad del artículo 54 de la Ley 179 de 1994, la cual sirvió de fundamento para la expedición del Decreto 111 de 1996, advirtió "que este decreto ejecutivo no puede derogar, suprimir ni modificar ninguna de las normas de las leyes 38 de 1989 y 179 de 1994. Tal decreto tiene una mera fuerza indicativa y su finalidad no es otra que la de facilitar la consulta de las dos leyes mencionadas" (Corte Constitucional, Sentencia C-541 de 1995). Dentro de la misma línea de comprensión, diría años después el Consejo de Estado que "los de cretos ejecutivos compiladores de leyes son actos administrativos que no constituyen un cuerpo legal autónomo, y no tienen valor normativo sino indicativo" (Consejo de Estado, concepto del 21 de julio de 2005), desplazando el control de normas con fuerza material de ley a dicha corporación, eludiendo el control de la Corte Constitucional.

La corrección se efectuaría mediante Sentencia C-655 de 2007, precisando que la expedición de decretos compiladores solo es posible si la permite una ley de facultades extraordinarias: "En consecuencia, es necesario concluir que la compilación a la que hace alusión la juris prudencia constitucional descrita es posible a través de decretos con fuerza de ley conforme a las reglas indicadas en el punto 4.1.4 de esta providencia, dado el rango de tales decretos en el ordenamiento. Sin embargo, en el caso de los decretos administrativos, ella no puede ejer cerse válidamente a través de decretos administrativos sin rayar en la inconstitucionalidad" (Corte Constitucional, Sentencia C-655 de 2007).

Los decretos únicos del sector y sus decretos adicionales

La invención más reciente corresponde a la creación de los "de cretos únicos del sector", que desarrollan la política de simplificación normativa promovida desde el ^{Consejo Superior de Política Económica y Social (Conpes) (2014)}, que, en principio, condujo a la expedición de "decretos únicos" en 26 sectores de la administración. Estos pueden ser entendidos como normas presidenciales en las que "se incorporan en un solo cuerpo normativo las disposiciones de carácter reglamentario vigentes, de competencia de los sectores de la administración pública nacional, con el objetivo de permitir un mejor conocimiento del dere cho y tener certeza sobre la vigencia de las normas, en aras de facilitar a los ciudadanos y las autoridades el ejercicio de sus derechos y el cabal cumplimiento de sus deberes" (Sistema Único de Información Normativa, s. f.).

Los "decretos únicos" son el resultado de la fusión entre decretos compilatorios y decretos reglamentarios, sectorizados en 26 materias, con una nomenclatura densa y engañosa. En su confección, el gobierno compiló y excluyó lo que quiso, dejando sin vigencia normas regla mentarias. La expedición de esos decretos fue justificada señalando, entre otras razones, las siguientes: que la producción normativa ocupa un espacio central en la implementación de políticas públicas; que la racionalización y simplificación del ordenamiento jurídico es una de las principales herramientas para asegurar la eficiencia económica y para afianzar la seguridad jurídica; que la simplificación y compilación orgánica del sistema regulatorio es una política pública nacional; que como se trataba de una compilación de normas reglamentarias pre existentes, no se requería consulta previa alguna; que se actuaba en ejercicio de la potestad reglamentaria; que los considerandos de los decretos compilados se entienden incorporados a los decretos únicos; y que era necesario expedir esa clase de decretos.

Estos decretos fueron expedidos durante los años 2015 y 2016, y entre muchos ejemplos pueden citarse el Decreto 1070 de 2015, "por el cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Adminis trativo Defensa"; o el Decreto 1074 de 2015, "por medio del cual se expide el Decreto Único del Sector Comercio, Industria y Turismo". Deben ser resaltadas dos peculiaridades de estos decretos. La primera tiene que ver con la adoptación de una numeración y titulación propia y farragosa. La segunda está relacionada con su uso, pues la práctica indica que son utilizados como normas legales más que reglamentarias.

Los decretos "adicionales", los decretos "modificatorios" y otras variables derivadas de los "decretos únicos"

Alrededor de los decretos "únicos" concurren varios problemas nor mativos, relacionados con la compilación, las derogatorias, las exclusio nes, las adiciones y los usos concurrentes de la potestad reglamentaria.

El primer aspecto problemático está en la compilación. Si bien se trata de normas que aparentemente son de contenido administrativo, la expedición de esos decretos vulnera la regla fijada según la cual, a efectos de evitar la codificación, las compilaciones deben hacerse con base en leyes de facultades extraordinarias. El segundo asunto son las derogatorias. Por medio de esos decretos, el presidente decidió unilateralmente y sin control alguno qué normas reglamentarias estaban vi gentes y cuáles habían sido derogadas. Igualmente, dispuso qué decretos reglamentarios debían incorporarse dentro de los decretos "únicos" y cuáles no, siendo que los asuntos de vigencia son complejos y requieren en la mayoría de los casos pronunciamiento judicial.

Sin embargo, el asunto más problemático consiste en que los decretos "únicos" han dado lugar a otras clases de decretos y a la profusión en el ejercicio de la potestad reglamentaria. De este modo, los presidentes incurren en la actualidad en tres conductas particulares: i) de un lado, crearon decretos "adicionales" a los decretos únicos, como ocurrió, por ejemplo, con el Decreto 1227 de 2015, "por el cual se adiciona una sección al Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho, relacionada con el trámite para corregir el com ponente sexo en el Registro del Estado Civil"; ii) crearon también los decretos "modificatorios" de decretos únicos, que han resultado muy eficaces para seguir apropiándose de las reservas de ley, como sucedió, por ejemplo, con el Decreto 1167 de 2018, "por el cual se modifica el artículo 2.15.1.1.16 del Decreto 1071 de 2015, Decreto Único Re glamentario del Sector Administrativo Agropecuario, Pesquero y de Desarrollo Rural, relacionado con las zonas microfocalizadas", que se apropió de una materia muy sensible, como lo es el término para ser incluido dentro del Registro de Tierras Despojadas, establecido en la Ley 1448 de 2011, Ley de Víctimas. Adicionalmente, iii) los decretos únicos se prestan para fusiones y taumaturgias reglamentarias, mediante la mezcla de distintas potestades y materias, como lo acredita la ex pedición del Decreto 1844 de 2018, "por medio del cual se adiciona el capítulo 9 del título 8 de la parte 2 del libro 2 del Decreto 1070 de 2015, 'Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de De fensa', para reglamentar parcialmente el Código Nacional de Policía y Convivencia, en lo referente a la prohibición de poseer, tener, entregar, distribuir o comercializar drogas o sustancias prohibidas", siendo que el Acto Legislativo 2 de 2009 determinó que el consumo de esas sustancias está relacionado con la regulación del artículo 49 de la Constitución sobre el derecho a la salud.

La elusión constitucional. El uso de decretos administrativos para eludir las reservas de ley y el control por la Corte Constitucional

Se denomina "elusión constitucional" a un tipo de maniobra por medio de la cual se utiliza una norma de contenido administrativo, usualmente un decreto reglamentario, incluyendo dentro de él mate rias reservadas a la ley. De este modo, quien ejerce el poder obtiene dos rendimientos: en primer lugar, elude el proceso deliberativo en el Congreso de la República como órgano de representación; y en segundo término, evita y desplaza el control estricto de constitucionalidad que se llevaría a cabo en la Corte Constitucional, trasladando el asunto al Consejo de Estado, donde a lo sumo se ejercerá una acción de nulidad por inconstitucionalidad, que la mayoría de las veces es resuelta por una sección y no por la Sala Plena.

Como evidencia reciente se tiene el Decreto 1174 de 2020, "por el cual se adiciona el capítulo 14 al título 13 de la parte 2 del libro 2 del Decreto 1833 de 2016, a efectos de reglamentar el piso de protección social para personas que devengan menos de un salario mínimo legal mensual vigente", que formalmente fue presentado como un decreto reglamentario, pero materialmente reforma el Código Sustantivo del Trabajo, al regular, entre otros aspectos, el trabajo por horas en Co lombia. Como lo destacó ^{Guataquí (2020)}, el Decreto 1174 constituye una reforma laboral, pues crea un nuevo régimen de contratación (en los componentes de remuneración, duración y protección social); crea una nueva modalidad de formalización instrumental, dejando a los sistemas asistenciales y no a la lógica interna de la relación laboral el cumplimiento de protección en seguridad social de trabajadores en una relación laboral de dependencia; y, adicionalmente, elude normas y controles constitucionales de tres maneras: en la etapa prenormativa, pues no fue objeto de debate en la Comisión de Concertación de Políticas Salariales Laborales; en la etapa normativa, ya que no sometió una materia reservada a la ley al trámite en el Congreso de la República; y en la etapa posnormativa, dado que, al ser presentado con la apariencia de un decreto reglamentario, se eludió el control de la Corte Constitucional.

El uso autoritario y expansivo de los decretos legislativos en los estados de excepción

Los decretos legislativos tanto de la conmoción interior como de la emergencia económica, social y económica también han sido objeto de usos inadecuados. Respecto de la conmoción interior, baste registrar lo acontecido con el Decreto 3929 de 2008, por medio del cual Uribe declaró la conmoción interior sin que existiera la "grave alteración del orden público", con el único fin de sofocar un cese de actividades de los trabajadores de la rama judicial, conforme lo estableció la Corte Constitucional (Sentencia C-070 de 2009). Otro tanto ocurrió un año después con la emergencia económica y social sobre el sistema de salud, declarada por el mismo presidente por medio del Decreto 4975 de 2009, a fin de cumplir con años de tardanza y mediante un esta do de excepción el requerimiento hecho por la Corte Constitucional para ajustar el sistema de salud a los estándares de protección (Corte Constitucional, Sentencia T-760 de 2008). Dicho decreto también fue declarado inexequible, por falsa motivación (Corte Constitucional, Sentencia C-252 de 2010).

La historia reciente registra los usos expansivos de decretos presi denciales con ocasión de la declaratoria de la emergencia económica, social y ecológica, y de la emergencia sanitaria, causadas por la pandemia de la Covid-19. Como se sabe, el gobierno Duque declaró en dos oca siones la emergencia social, mediante los decretos 417 y 637 de 2017, dando lugar a la expedición de más de cien decretos legislativos que contienen las medidas encaminadas "exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos" (conforme anota la Constitu ción), que no son de carácter transitorio (como ocurre con la conmoción interior), sino de vigencia permanente. La cuestión es que por medio de estas normas se hizo de todo: se modificaron leyes orgánicas, le yes estatutarias, el plan nacional de desarrollo, se crearon impuestos, se modificó la ley de presupuesto, el Código General del Proceso, se crearon instituciones, se modificó el régimen de contratación estatal y se efectuaron transferencias de recursos, por solo citar algunas de las medidas más notorias. En concurrencia con lo anterior, la expedición de los decretos legislativos se mezcló con la de otra clase de decretos hasta producir una amalgama que diluyó la diferencia entre los tipos de decretos y oscureció las rutas para el control de constitucionalidad sobre esas normas.

Una de las mezclas especialmente problemática es la relacionada con las medidas de confinamiento preventivo, las que, en últimas, no pudieron ser objeto de control. Así, por ejemplo, el Decreto 457 de 2020, que no era un decreto legislativo, dispuso, entre otras medidas, el aislamiento preventivo obligatorio, la limitación de la movilidad y la suspensión del transporte aéreo doméstico, invocando como fundamento los artículos 189.4, 303 y 315 de la Constitución y la Ley 1801 de 2016, Código de Policía, medidas y fundamentos que fueron replicados, entre otros, por los decretos 531 de 2020, 536 de 2020, 593 de 2020, 689 de 2020, 749 de 2020, 878 de 2020 y 990 de 2020.

Otro tanto puede decirse de la mezcla acontecida alrededor del Decreto Legislativo 682 de 2020, que estableció la excepción especial del impuesto sobre las ventas, con tres días "sin IVA", que fue suspendi do por el Decreto 1044 de 2020, una norma presidencial de carácter ordinario, que no debía ni podía modificar un decreto legislativo de estado de excepción.