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Introducción
La familia es una institución social y cultural compleja, que ha sido catalogada tanto por los instrumentos internacionales1 como por las constituciones latinoamericanas como célula fundamental de la sociedad (Esborraz, 2015), pues en ella es en donde el menor, y por tanto el ser humano, se forma para vivir en sociedad; de ahí que, la responsabilidad de su protección haya sido encomendada al Estado y a la sociedad. La familia es un elemento activo, es decir, nunca permanece estacionada, sino que se transforma de acuerdo con la evolución social y cultural (Morgan, 1887), es por ello, que las dinámicas sociales actuales reclaman una visión interdisciplinaria para analizar esta institución (Oliva & Villa, 2014). A partir de la Constitución Política de 1991, el constituyente primario buscó incorporar una noción amplia de familia, que cobijara tanto las fuentes formales o tradicionales, como también materiales, es decir, aquellas que cumplen con las funciones básicas de esta institución fundamental (Subcomisión Preparatoria 0405, 1991).
Bajo esta noción constitucional, el ordenamiento jurídico colombiano se ha visto influenciado por el fenómeno denominado la "constitucionalización del derecho privado", que se extiende en el campo aplicativo y en el campo interpretativo de las normas (Esborraz, 2015), lo que ha permitido una interpretación garantista de las altas cortes frente al reconocimiento de la familia de crianza; lo anterior, ante la pasividad absoluta del Congreso de la República de reconocerla y regularla.2 Sin embargo, este reconocimiento jurisprudencial se ha dado de acuerdo con la especialidad de cada corporación, lo que ha consolidado una inseguridad jurídica para esta clase de familia, ya que se han establecido subreglas jurisprudenciales distintas para la configuración de esta tipología familiar.
Así mismo, no existe un estudio cuantitativo significativo y actualizado que permita caracterizar esta realidad familiar que permea a la sociedad colombiana, y que tiene serias implicaciones en las distintas áreas del campo jurídico. Al mismo tiempo que, no existe un reconocimiento significativo de esta tipología familiar por parte de las administradoras de fondos de pensiones ni del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, en adelante (RAIS), como del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, en adelante (RPMPD), a excepción de Porvenir3 y Skandia,4 entidades que tienen dentro de sus sistemas de información prevista dicha categoría (Porvenir, 2023).
Además, algunas de estas administradoras han exigido en sus normas internas una sentencia inter partes para reconocer dicha prestación económica, limitando el acceso a la pensión de sobrevivientes o sustitución pensional a los integrantes de la familia de crianza. La negativa de estas entidades se funda en una discriminación por el origen familiar, que lesiona el derecho humano fundamental a la seguridad social e impone la prejudicialidad como una carga desproporcionada, que esta forma de familia no está llamada a soportar.
En consecuencia, a pesar del reconocimiento y protección jurisprudencial de la familia de crianza, en el marco del procedimiento administrativo pensional, que es la primera instancia a la que todo ciudadano debe acudir para solicitar una prestación económica, se imponen cargas administrativas que impiden el acceso material a la seguridad social a esta clase de familia, de ahí que, el presente artículo tiene como objetivo central analizar el acceso de la familia de crianza a la pensión de sobrevivientes en Colombia desde 1991 al 2022. Para ello, se propone la siguiente estructura: en la primera parte se desarrolla un estudio jurisprudencial y conceptual de la familia de crianza en Colombia, luego, se analiza la pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional en el marco del procedimiento administrativo pensional que deben adelantar las familias de crianza, y finalmente, se propone la necesidad de una caracterización estadística de esta clase de familia.
Metodología
El presente artículo tiene un alcance analítico-descriptivo y se desarrolla metodológicamente bajo un enfoque mixto, con el fin de contrastar y analizar la información obtenida a través distintos instrumentos cualitativos y cuantitativos. Por una parte, cualitativo, porque mediante técnicas de análisis dogmático de la normatividad, la jurisprudencia y la doctrina, se pudo establecer a través de ecuaciones de búsqueda, líneas jurisprudenciales, matrices, fichas jurisprudenciales y bibliográficas, las diferentes posiciones en torno a los hijos de crianza y su derecho a la pensión de sobrevivientes.
De igual manera, dentro de este enfoque metodológico, se realizaron entrevistas semiestructuradas a expertos en la materia para conocer una visión de primera mano del problema objeto de estudio. Por otra parte, cuantitativo, con la instrumentalización de técnicas como el análisis de datos agregados de entidades oficiales, obtenidos a través de derechos de petición y una encuesta con muestreo múltiple simple por conve niencia tendiente a obtener información sobre las familias de crianza.
Resultados y discusiones
Aproximación dogmática y jurisprudencial a la familia de crianza en Colombia
Tradicionalmente se ha dado prevalencia a los lazos biológicos o de consanguinidad para proteger a los integrantes de una familia (Torrado, 2020). Se presume que los padres biológicos son quienes mejor pueden satisfacer las necesidades básicas de sus descendientes, sumado a que moralmente están llamados a velar por su integridad. Esta comprensión se ha consolidado en la mayoría de las legislaciones (Gheaus, 2018), e incluso ha sido reconocida por la Corte Constitucional (Sentencia T-292, 2004).
Sin embargo, las dinámicas sociales y culturales actuales, junto con los avances tecnológicos que han introducido las Técnicas de Reproducción Humana Asistida (TRHA), hacen necesario replantear la noción biológica o natural del parentesco,5 de hecho, alguna parte de la doctrina especializada ha formulado "el abandono de la mera paternidad biológica" (Yaksic & Lathrop, 2019), proponiendo la inclusión de categorías como la paternidad genética, gestacional y psicológica (Shapiro, 1979).6
A nivel internacional se discute sobre el derecho moral de paternidad, los derechos morales de los menores (Yaksic, 2022) y la tensión de derechos que generan las TRHA. Asimismo, se ha planteado que "no solo es padre quien genera la vida de otro ser, sino también quien asume como tal su existencia" (Acuña, 2000, p. 16). En consecuencia, los conflictos que se gestan al interior de las relaciones familiares han sido abordados desde principios que se encuentran contenidos en las constituciones y en instrumentos internacionales que hacen parte del didh, tales como la unidad familiar (Sentencia T-292, 2004) y el principio del interés superior del menor (Gheaus, 2018).
Dentro de estas tensiones jurídicas, también se encuentran las familias de facto, es decir, aquellas relaciones que sin promover un proceso formal de adopción y sin que medie ningún vínculo de consanguinidad, emergen por la voluntad responsable de una comunidad de personas que por distintas circunstancias -sociodemográficas, económicas, sociales, culturales, etc.-, optan de acuerdo con su criterio personal, por entablar lazos tan fuertes de solidaridad, respeto y protección, con vocación de permanencia, que son objeto protección constitucional, pues cumplen a cabalidad con las funciones de la institución familiar y no se diferencian objetivamente de una familia formalmente constituida.
En consecuencia, el reconocimiento de la familia de crianza ha sido un fenómeno social que no solo ha tenido relevancia jurisprudencial en Colombia. Por ejemplo, en Estados Unidos se ha adoptado la doctrina de la equitable adoption y de in loco parentis, que encuentran sustento en los principios de equidad, justicia, igualdad y buena fe (Martínez & Rodríguez, 2020). De igual modo, se ha establecido que cuando un menor permanece un término considerable en su familia de acogida debido a los obstáculos administrativos, y esta se convierte en su familia natural, la separación del menor de su familia de acogida podría afectarlo emocional y psicológicamente, así como a sus padres putativos (Shapiro, 1979); esta posición ha sido reafirmada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH).7
Por otra parte, en Argentina existe la figura jurídica de los hijos afines, como una forma de reconocer la relación psicoafectiva que se produce entre el menor aportado por uno de los cónyuges y su padrastro, definiendo un deber recíproco de alimentos entre ambas partes (Tobar & Estrada, 2023). De igual modo, en Sudáfrica, a pesar de la distinción entre niños adoptados y no adoptados, los tribunales sudafricanos "se han mostrado cada vez más dispuestos a conceder a los niños adoptados de facto, algunos, sino todos los derechos reservados a los niños adoptados formalmente" (Louw, 2017, p. 459), reconociendo el deber de alimentos entre estos y sus padres putativos, y su posible participación en la sucesión intestada (Louw, 2017).
En Colombia no existe un reconocimiento normativo de la familia de crianza, este se ha dado a través de la jurisprudencia, en especial por parte de la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia, sin perjuicio de los avances jurisprudenciales en materia de indemnización de perjuicios por la responsabilidad patrimonial del Estado8 y el reconocimiento de pensiones de sobrevivientes de miembros de la Fuerza Pública,9 establecidos por el Consejo de Estado en favor de esta tipología familiar.
Reconocimiento jurisprudencial por parte de la Corte Constitucional
La Corte Constitucional desde 1997 consolidó toda una línea jurisprudencial tendiente a la protección de la familia de crianza en distintas dimensiones, a saber: el derecho a tener una familia, a no ser separado de ella, y la protección de la unidad familiar en procedimientos administrativos y judiciales. Estableció que en circunstancias en que el menor afianza sus lazos de afecto con su hogar de crianza,10 hay lugar a trasladar la protección de la unidad familiar a la familia de facto, dándole prevalencia sobre la biológica, aun cuando se pretenda reincorporar al menor a esta (Sentencia T-292, 2004).
Asimismo, esta corporación ha permitido a esta clase de familia la afiliación al sistema de seguridad social en salud y ha reconocido beneficios convencionales o prestaciones económicas en favor de los integrantes del núcleo familiar de facto.11 Solo fue hasta el año 2016 en el que la Corte Constitucional sentó una subregla jurisprudencial en relación con la pensión de sobrevivientes o sustitución pensional, en favor de los padres/madres e hijos/hijas de crianza. La siguiente imagen evidencia el nicho citacional utilizado para la elaboración de la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional, la cual fue estructurada conforme a la metodología propuesta por López (2019), bajo la siguiente pregunta orientadora: ¿Es constitucionalmente admisible reconocer a los padres e hijos de crianza como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes o sustitución pensional?
La figura 1 representa las sentencias hito de colores naranja, rosado, rojo y verde. La sentencia fundadora de línea es la T-495 de 1997, que aparece en color naranja, la sentencia consolidadora de línea es la T-074 de 2016, en color rosa y la sentencia "reconceptualizadora" de línea y dominante es la T-525 de 2016, en color rojo. Las sentencias de color amarillo guardan un patrón fáctico con el problema jurídico, mientras que las azules tienen un patrón fáctico cercano y "analogizable" con el problema jurídico. Finalmente, las grises representan las que no tuvieron
La línea jurisprudencial que se evidencia en la siguiente tabla, permite determinar que desde el año 1997 la Corte Constitucional ha consolidado una postura garantista en favor de la familia de crianza, siendo el primer caso objeto de análisis la procedencia del pago de una indemnización por el fallecimiento de un soldado de las Fuerzas Militares en favor de dos padres de crianza (Sentencia T-495, 1997).
Tabla 1 Línea jurisprudencial de la Corte Constitucional desde 1997 hasta el 2023
Fuente: elaboración propia a partir de sentencias de la Corte Constitucional.
Bajo este contexto, se resalta la Sentencia T-606 de 2013, en la que se reconoció como beneficiaria del régimen excepcional de salud a una hija de crianza; y se afianzó el concepto de familia de crianza. La Corte comprendió la crianza como un hecho a partir del cual surge el parentesco (Sentencia T-606, 2013), reconoció que la protección constitucional a la familia no puede agotarse únicamente en aquellas conformadas por vínculos de consanguinidad o jurídicos, sino que también debe extenderse a las familias de crianza, otorgando prevalencia al concepto material sobre el formal, toda vez que "el derecho no puede desconocer ni discriminar cuando se trata del reconocimiento de derechos y prerrogativas a quienes integran tales familias" (Sentencia T-606, 2013).
Por otra parte, en la Sentencia T-074 de 2016,12 se determinó que los hijos de crianza son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes y sustitución pensional, por lo que la expresión "hijos", establecida en la Ley 100 de 1993 debe entenderse "en sentido amplio; es decir, incluye como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes a los hijos naturales, adoptivos, de simple crianza y de crianza, por asunción solidaria de la paternidad" (Sentencia T-074, 2016). De igual modo, se sientan por primera vez las reglas jurisprudenciales para la configuración de esta tipología familiar en materia de pensión de sobrevivientes o sustitución pensional, a través de la recopilación de los elementos relevantes que rodean los contextos fácticos de los casos analizados por parte de la Corte; elementos que luego fueron complementados por la Sentencia T-525 de 2016, mediante la cual se fijaron las subreglas para el acceso a la pensión de sobrevivientes o sustitución pensional de las familias de crianza, las cuales han sido reiteradas por las sentencias de la tabla 1.
De acuerdo con la doctrina del precedente relativo (pero vinculante), la cual establece que este tiene un peso específico frente a una decisión análoga posterior, es decir, que la carga argumentativa del precedente tiene "cierta fuerza gravitacional que atrae al nuevo fallo" (López, 2019, pp. 84-85), es claro que el precedente es vinculante para los operadores jurídicos (Sentencia C-836, 2001), las entidades públicas y los particulares, especialmente, los que ejercen funciones públicas dentro del Sistema de Seguridad Social (Sentencia C-539, 2011).
Tabla 2 Subreglas jurisprudenciales para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de las familias de crianza
| La solidaridad | Elemento fundante en la familia de crianza, se evalúa en la causa que motivó al padre o madre de crianza a generar una cercanía con el hijo que deciden hacer parte del hogar, ofreciéndole un apoyo emocional y material constante, y determinante para su adecuado desarrollo (artículos 1 y 95 de la Constitución; 67 Código de Infancia y Adolescencia). |
| Reemplazo de la figura paterna o materna (o ambas) | Es necesaria su verificación, sin que sea camisa de fuerza ni determinante en la evaluación de la existencia de la familia de crianza. Figura de co-padre de crianza por asunción de solidaridad. En la búsqueda de la prevalencia del derecho sustancial se privilegiará la crianza misma, así provenga de un familiar. |
| La dependencia económica | Que se genera por el vínculo afectivo y emocional entre padre e hijo, que genera ante la ausencia de alguno de ellos, la imposibilidad de tener adecuado desarrollo y condiciones de vida digna. |
| Vínculos de afecto, respeto, comprensión y protección | La "familia está donde están los afectos" (Sentencias C-811 de 2007 y T-497 de 2005). Se debe verificar en cada caso en concreto la buena interacción familiar durante el día a día, y la afectación moral y emocional que llegan a sufrir los miembros de la familia de crianza en caso de ser separados. |
| Reconocimiento de la relación padre y/o madre e hijo | Que exista aun implícitamente por parte de los integrantes de la familia y la cual debe ser observada con facilidad por los agentes externos al hogar. |
| Existencia de un término razonable de relación afectiva | La Corte no establece un término preciso o determinado, pero este debe ser suficiente para determinar la conformación de relaciones familiares. Es por ello, por lo que en cada caso en concreto deben evaluarse los supuestos fácticos que rodean el surgimiento de la familia de crianza y el mantenimiento de una relación estable por un tiempo adecuado, cuya estabilidad forje vínculos afectivos, para que se entiendan como una comunidad de vida. |
| Afectación al principio de igualdad | En la medida en que los padres de crianza muestren a través de sus actos un comportamiento tendiente a cumplir con sus obligaciones y deberes en procura de la protección y buen desarrollo de los hijos, se tendrá claro que actúan en condiciones similares a las demás familias, es decir, cumplen las funciones básicas de la institución familiar y, por ello, se configuran idénticas consecuencias legales para las familias de crianza, como para las biológicas y jurídicas, en cuanto a obligaciones y derechos. |
Fuente: elaboración propia a partir de las Sentencias T-074 de 2016 y T-525 de 2016.
Por último, resulta oportuno mencionar que la Corte Constitucional a partir de la Sentencia T-074 de 2016, incorporó una novedosa categoría jurídica denominada "co-padre de crianza con asunción de solidaridad", la cual ha generado dudas en relación con su alcance en materia de seguridad social.
A pesar de que en la mayoría de los casos analizados por la jurisprudencia constitucional existe una sustitución de facto de la familia biológica, por parte de la familia de crianza, ya sea por la muerte de los padres del menor, abandono, contextos socioculturales, económicos o demográficos, a tal punto que esta situación se consolida como una regla jurisprudencial (Sentencia T-074, 2016), la Corte ha reconocido que este presupuesto no es definitorio para la materialización de esta tipología familiar.
La Corte indica que no es correcto desplazar la protección de la familia de crianza en los casos en que un familiar, distinto a los padres (abuelo, tío), asume las responsabilidades económicas y afectivas de estos (familia ampliada), actuando en virtud del principio de solidaridad; por lo que se debe analizar en cada caso las situaciones fácticas; pues lo contrario, "podría llevar al desconocimiento de derechos y prerrogativas, así como a una vulneración del derecho a la igualdad" (Sentencia T-525, 2016). El reconocimiento de esta figura genera dificultades para determinar cuándo se trata de una simple colaboración familiar, y cuándo se transforma en la intención solidaria de asumir como propios, hijos ajenos (Sentencia T-525, 2016).
En varias ocasiones la Corte Constitucional catalogó a un padrastro como padre de crianza de su hijastro, entendiendo que la familia de crianza y la ensamblada, pese a que en principio tienen definiciones diferentes, no son per se excluyentes, pues las familias pueden ser concurrentes unas con otras; incluso, se ha reconocido que, en el marco del desarrollo jurisprudencial de las familias de crianza, la mayoría de los casos se han dado bajo la figura de la familia ensamblada (Sentencia T-525, 2016).
De igual modo, la doctrina especializada ha planteado que tanto las familias de crianza como las ensambladas, son de facto, ya que entre sus integrantes no existen vínculos filiales o civiles y pueden tejerse, "en la mayoría de los casos, relaciones afectivas y también de dependencia económica, que dejan en estado de necesidad a quienes no pueden proveer su sostenimiento, cuando fallece el sostén de la familia" (Álvarez, 2013, p. 113). Bajo este entendido, la Corte Constitucional planteó dos condiciones para que una familia ensamblada pueda ser considerada como de crianza:
i) que el hijastro no cuente con el apoyo permanente de tipo emocional y material de alguno de sus padres, el cual será remplazado por el padrastro; y ii) que efectivamente se pueda verificar la voluntad de ambos sujetos de crear y sostener un vínculo fundado en el amor y en el respeto que sea equivalente a una relación de padre e hijo. (Sentencia T-525, 2016)13
Reconocimiento jurisprudencial por parte de la Corte Suprema de Justicia
La Corte Suprema de Justicia, no ha sido ajena al reconocimiento y protección de esta tipología familiar. Tanto la Sala de Casación Laboral como la Sala de Casación Civil han reconocido y protegido esta forma de familia. La Sala Civil, desde el 2018 en instancia de tutela sentó por primera vez los parámetros para el reconocimiento y protección de la familia de facto, estableciendo la posibilidad de que un hijo o padre de crianza sea reconocido como tal, a través de la figura de la posesión notoria del estado civil.14
La primera vez que esta sala en sede de casación analizó a la familia de crianza, fue en el 2021, con el estudio de un caso en el que una mujer reconoció a un menor que no era su hijo, siete días después de su nacimiento, registrándolo en una notaría de Ibagué. Al paso de veintitrés años, tras el fallecimiento de la madre de crianza, una de las sobrinas del de cujus impugnó la maternidad, aseverando que existía una incompatibilidad genética entre la progenitora y su hijo, y que, por tanto, tenía derechos hereditarios sobre la masa sucesoral de la causante. La alta corporación precisó que la filiación no es una institución creada por la ley, sino un hecho social que el derecho reconoce y regula.
En consecuencia, la Corte reconoció que la maternidad puede aflorar por elementos psicológicos, sociales, culturales y afectivos, pues ser madre es un estado natural y sociocultural, y que los herederos o terceros con un interés actual, no pueden desconocer claros actos positivos de la posición materno filial que ocupó voluntariamente la causante, ni el acto jurídico de reconocimiento consignado en el registro civil de nacimiento del menor, puesto que si bien, la maternidad se establece por el parto; esto no excluye la posibilidad de que su reconocimiento se pueda dar también en testamento, acta de registro civil o en instrumento público (Sentencia SC-4856, 2021).
Con un mismo criterio, para el año 2022, la Corte reconoció la posibilidad de proponer como excepción de mérito la posesión notoria del estado civil de hijo de crianza, lo que implica que, en caso de prosperar este mecanismo de defensa, el reconocimiento efectuado por el de cujus es inexpugnable (Sentencia SC-1171, 2022).
Por su parte, la Sala de Casación Laboral extendió la protección de la familia de crianza no solamente en relación con la pensión de sobrevivientes o sustitución pensional, sino también la legitimación de sus integrantes para reclamar los perjuicios ocasionados por la muerte de un trabajador en un accidente de trabajo. 15Para presentar visualmente lo antes mencionado, se construyó la siguiente línea jurisprudencial en relación con el reconocimiento de estas prestaciones en favor de la familia de crianza:
Tabla 3 Línea jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en relación con el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional en favor de la familia de crianza
| ¿Dentro de los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes (Ley 100, 1993, art. 47) también se incluye a los padres e hijos de crianza? | |
|---|---|
| SÍ | NO |
| Corte Suprema de Justicia (1996,13 de diciembre) Sala de Casación Laboral, radicado 9125, Gaceta Judicial Núm. 2483. M. P. Francisco Escobar Henríquez. | |
| Corte Suprema de Justicia (2002, 6 de mayo) Sala Laboral, Radicado 17607. M. P. Francisco Escobar Henríquez. | |
| Modificación del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 por la Ley 797 de 2003 Remisión normativa al código civil para el tema de beneficiarios de la pensión de sobrevivientes | |
| Corte Suprema de Justicia (2007, 14 de agosto) Sala Laboral, Radicado 28786. M. P. Isaura Vargas Díaz. | |
| Corte Suprema de Justicia (2008, 29 de julio) Sala Laboral, Radicado 33481. M. P. Isaura Vargas Díaz. | |
| Corte Suprema de Justicia (2020, 3 de junio) Sala Laboral, Sentencia SL 1939 de 2020, Radicado 61029. M. P. Gerardo Botero Zuluaga. | |
| Corte Suprema de Justicia (2020, 5 de agosto) Sala Laboral, Sentencia SL 3312-2020, Radicado 52742. M. P. Fernando Castillo Cadena. | |
| Corte Suprema de Justicia (2021, 19 de enero) Sala Laboral, Sala de Descongestión No. 1. Sentencia SL079-2021, Radicado 74726. M. P. Dolly Amparo Caguasano Villota. | |
| Corte Suprema de Justicia (2021, 17 de marzo) Sentencia SL 1020 de 2021, Radicado 52742. M. P. Fernando Castillo Cadena. | |
| Corte Suprema de Justicia (2023, 1 de marzo) Sala Laboral, Sala de Descongestión No. 3. Sentencia SL 355-2023, Radicado 93606. M. P. Jorge Prada Sánchez. | |
Fuente: elaboración propia.
La anterior tabla permite evidenciar que antes de la Ley 797 de 2003, la Sala de Casación Laboral analizó el término "hijos" contenido en la Ley 100 de 1993, desde un enfoque axiológico y hermenéutico, determinando que si bien existía una colisión entre el régimen legal de familia, los principios de la seguridad social, la filiación y la filiación real, cuando se trata de problemas relativos a la prueba de la condición de beneficiario de la pensión de sobrevivientes o sustitución pensional, no necesariamente procede la prejudicialidad frente a la jurisdicción de familia, ya que la Seguridad Social "propende por proteger las personas a quienes dicha contingencia afecta directamente, vale decir al núcleo familiar pero entendido más con un criterio natural y socio económico que puramente legal" (SL Sentencia rad., 9125, 1996).
Asimismo, la familia debe ser comprendida desde un enfoque psicológico, por ello, cuando se interpreta que exclusivamente los hijos engendrados o adoptados son los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, se están restringiendo las garantías que puedan tener los hijos de crianza, ya que, el objetivo y filosofía de la seguridad no es otro que "proteger a las personas frente a las contingencias que afecten su calidad de vida y las puedan colocar en situación indigna de un ser humano" (SL Sentencia rad., 17607, 2002).
Con la expedición de la Ley 797 de 2003, que modificó la Ley 100 de 1993 e incorporó una remisión normativa al Código Civil, se abrió paso a una nueva interpretación gramatical y regresiva por parte de la Sala Laboral, que se consolidó en las sentencias SL Radicado 28786 y SL Radicado 33481 de 2008, mediante las cuales se estableció que la calidad de beneficiario debía acreditarse conforme al Código Civil, y que ni en este, ni ninguna de las leyes que regulan el derecho de las personas y la familia, se encuentra la noción de "hijo de crianza" (SL Sentencia rad., 28786, 2007).
Solo fue hasta el 2020, después de las Sentencias T-074 de 2016 y T-525 de 2016, que la Sala Laboral recogió el criterio planteado en los años 1996 y 2002, extendiendo a pesar de la remisión normativa al Código Civil, la pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional, en favor de la familia de crianza. Para este año, con la ponencia del Dr. Botero Zuluaga, se fijaron las subreglas jurisprudenciales que se requieren para establecer la calidad de hijo de crianza, y poder acceder a la pensión de sobrevivientes, coincidiendo algunos de sus elementos con las subreglas fijadas previamente por parte de la Corte Constitucional (Sentencia SL 1939, 2020), y que han sido reiteradas hasta el 2023 en cuatro sentencias de casación.16
Pluralidad de criterios jurisprudenciales para el reconocimiento de la familia de crianza en Colombia
Actualmente en el ordenamiento jurídico colombiano hay una inseguridad jurídica que afecta la familia de crianza, la cual no solo es consecuencia de la omisión legislativa absoluta por parte del legislativo, sino también por la falta de uniformidad en las decisiones judiciales, ya que, a pesar de que las altas cortes reconocen y protegen esta tipología familiar, aplican criterios y normas propias de su especialidad, ocasionado incertidumbre sobre qué subregla se debe aplicar en cada caso.
La Corte Constitucional ha establecido que el reemplazo de la familia biológica por parte de la familia de crianza, no es camisa de fuerza para negar el reconocimiento de esta tipología familiar. Esto quiere decir que, cuando un familiar distinto a los padres de un menor, asume las responsabilidades económicas y afectivas de estos, actuando en virtud del principio de solidaridad, hay posibilidad de que pueda ser reconocido como padre o madre de crianza (Sentencia T-525, 2016).
De igual manera, ha establecido que en materia de seguridad social, se puede configurar esta clase de familia, a pesar de que no exista una sustitución total de la figura paterna o materna, es decir, que los hijos de crianza aún conservan una relación residual con sus padres biológicos; la persona que asume como propias las obligaciones de estos y genera vínculos estrechos de respeto, afecto, asistencia y protección, se convierte en un co-padre de crianza por asunción de solidaridad, figura que reconoce y brinda una protección a los lazos formados dentro de la familia (Sentencia T-074, 2016). Por el contrario, la Sala de Casación Laboral, ha tenido una posición más restrictiva en relación con la figura, estableciendo desde el 2020 como subregla indispensable, el reemplazo de la familia de origen, por la familia de facto, permitiendo que esta circunstancia se pueda dar por un pariente, siempre y cuando aquel remplace significativamente a la familia biológica (Sentencia SL 1939, 2020), (Sentencia SL 3312, 2020).
En contraste, la Sala de Casación Civil, ha analizado la figura de la familia de crianza desde la posesión notoria del estado civil, institución jurídica que exige para su materialización, que se acredite a través de medios conducentes el trato, la fama y el tiempo. Una vez acreditados dichos presupuestos, esta institución permite demostrar la paternidad, mediante una presunción iuris tantum (Valencia & Ortiz, 2011). Uno de los requisitos para demostrar esta condición es que los actos se exterioricen por un periodo de cinco años (Sentencia SC 3327, 2022). Esta exigencia fue acogida en sentencia reciente por parte del Consejo de Estado (C.E Sentencia de 8 de octubre de 2021 exp., 2008-01161-01, 2021).
En efecto, tanto el Consejo de Estado, como la Sala Civil, han optado por exigir un término específico para que se pueda comprender la consolidación de lazos familiares, mientras que la Corte Constitucional y la Sala Laboral exigen un término razonable para que surja una familia de crianza. Estas notorias diferencias, ponen en evidencia la necesidad de una pronta regulación, o en su defecto, la expedición por parte de las altas cortes de reglas uniformes genéricas que se apliquen a todos los casos y subreglas específicas para cada materia.
En consecuencia, la figura de la familia de crianza actualmente es problemática, porque cuando la jurisprudencia reconoce esta categoría, limita o amplía ciertos derechos. Por lo cual, si se continúa abordando esta forma de familia, de acuerdo con la especialidad de cada corporación, se crea un trato diferenciado frente una misma categoría, lo que genera inseguridad jurídica. Esto se confirma por medio de la entrevista practicada por los autores de este artículo, a la magistrada auxiliar de la Corte Constitucional Karena Caselles, quien indica que "es necesario un concepto general de familia de crianza que se desdoble a todas las especialidades o materias del derecho" (Caselles, 2023, comunicación personal).
El procedimiento administrativo pensionai en el marco de la familia de crianza
La seguridad social ha tenido como común denominador la preocupación del individuo para protegerse frente a las contingencias que a lo largo de su vida se pueden presentar (Rodríguez, 2019). La Corte Constitucional, en un primer momento, limitó la justiciabilidad de la seguridad social bajo la teoría de la conexidad, en tanto que, la concebía como un derecho de segunda categoría desarrollado en la ley y no como un derecho fundamental (Sentencia T-491, 1992); sin embargo, con posterioridad, le otorgó el carácter de derecho fundamental.17 La seguridad social se encuentra íntimamente ligada con la dignidad humana, puesto que busca la satisfacción real de los derechos humanos, y, por tanto, procura lograr un bienestar tanto individual como colectivo (Sentencia T-200, 2010). De ahí, que haya sido utilizada por el Estado como instrumento principal para proteger a la institución familiar (Vargas, 2015).
En consecuencia, la seguridad social puede ser definida como el conjunto de normas, instituciones y medidas políticas tendientes a cubrir determinadas contingencias que se pueden presentar en la vida, para lograr así un bienestar social, pues "el bienestar del pueblo es la condición de la libertad real" (Wilches, 1983, pp. 17-18); a través de ella, se busca lograr la justicia social y materializar los principios del Estado Social de Derecho (C.P., 1991, art. 1,).
Por su parte, la sustitución pensional y la pensión de sobrevivientes, que se encuentran contenidas en los numerales 1 y 2 del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 -bajo el nombre genérico de pensión de sobrevivientes-, son mecanismos que han sido establecidos por el legislador para proteger a los integrantes del núcleo familiar del pensionado o el afiliado, buscando con ello que, ante la ausencia afectiva y económica de un integrante del núcleo familiar, dicha prestación contribuya a la manutención y sostenimiento familiar (Martínez, 2018). La jurisprudencia constitucional las ha catalogado como una prestación que hace parte de la seguridad social y que tiene el propósito de satisfacer las necesidades de subsistencia económica que persisten "para quien sustituye a la persona que disfrutaba de una pensión o tenía derecho a su reconocimiento" (Sentencia T-730, 2012).
Estas prestaciones se encuentran reguladas en los artículos 46 a 49 de la Ley 100 de 1993, y a pesar de que su objeto es el mismo, difieren en la cuantía y se definen por la calidad que ostentaba el causante. Por una parte, la sustitución pensional acaece cuando el causante tenía la condición de pensionado, mientras que la pensión de sobrevivientes opera cuando el de cujus tenía la condición de afiliado (Sentencia T-281, 2018).
En la actualidad, en Colombia con la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, se previó la coexistencia de dos regímenes de pensiones, uno de reparto simple (RPMPD), y otro privado denominado (RAIS), siendo el primero administrado por Colpensiones y el segundo por las Administradoras de Fondos de Pensiones, en adelante, AFP, tales como Porvenir, Protección, Colfondos, entre otras (Ley 100, 1993). En lo que respecta a la pensión de sobrevivientes y a la sustitución pensional, el legislador fue consciente de que, tanto en el RPMPD como en el rais, podría sobrevenir la muerte del afiliado o del pensionado, previendo que "los condicionamientos de acceso, beneficiarios y forma de liquidación son iguales en ambos regímenes y que en lo que difieren es en las fuentes que financian las mismas" (Sentencia SL 3312, 2020).
En relación con las administradoras de pensiones, el legislador les encargó la labor de custodia y administración, de ahí que, deban efectuar el reconocimiento de las distintas prestaciones a cargo del sistema pensional, siendo la jurisdicción laboral y en algunas ocasiones la jurisdicción contencioso-administrativa, las que dirimen los conflictos jurídicos que se suscitan en el trámite administrativo pensional.
En consecuencia, el trámite administrativo pensional consiste en los procedimientos que deben adelantar los beneficiarios del afiliado o pensionado, para el reconocimiento de una prestación económica, en el caso analizado la pensión de sobrevivientes o la sustitución pensional, ante la entidad administradora de pensiones donde se encuentra afiliado, ya sea privada o pública.
De los derechos de petición radicados por los autores de este artículo a las distintas entidades de pensiones, tanto del RPMPD como del rais, se logró evidenciar que tan solo dos entidades cuentan con un registro de las prestaciones reconocidas o negadas a las familias de crianza, las cuales son Porvenir y Skandia; las demás AFP manifiestan no tener en su registro de información la variable padre, madre o hijo de crianza, lo que impide tener una cifra exacta. En la siguiente tabla se evidencian las distintas posturas que han adoptado actualmente las entidades que hacen parte del Sistema de Seguridad Social en Pensiones, también llamado Sistema General de Pensiones:
Tabla 4 Posición institucional de las entidades administradoras de pensiones
Fuente: elaboración propia a partir de las respuestas a los derechos de petición.
La tabla anterior muestra que la mayoría de las AFP -con excepción de Porvenir, Skandia y Colfondos-,18 han adoptado una posición restrictiva en relación con el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional a las familias de crianza, sin considerar el precedente de la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia. Por ello, consideramos que estas entidades efectúan una discriminación al origen familiar, lo cual genera inseguridad jurídica, que se materializa en una restricción al derecho humano a la seguridad social,19 comprometiendo el deber de protección efectiva del Estado a la familia,20 entendida esta, en el sentido más amplio conforme al "principio jurídico de que no se puede distinguir donde la ley no distingue" (Badilla, 2008, p. 109); y en especial, el amparo a sujetos de especial protección constitucional, que generalmente son resguardados a través de estas prestaciones.
También se evidencia que, tanto la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales (UGPP) como Colpensiones, mediante normas internas han requerido para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes o la sustitución pensional, la existencia de una sentencia judicial inter partes, que declare la calidad de padre/madre o hijo/hija de crianza. La UGPP sustenta dicha exigencia en razón a que los jueces de la República son los únicos que tienen la facultad de valoración y verificación de las pruebas, y, por consiguiente, quienes pueden verificar la existencia de la calidad de hijo de crianza (UGPP, 2022). Adicionalmente, esta entidad ha sostenido que dentro de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, modificados por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, los hijos de crianza no se encuentran contemplados dentro de los beneficiarios.
Nuevamente, estos argumentos dejan en evidencia que la UGPP desconoce el precedente constitucional vigente ordinario y constitucional, al excluir de tajo la posibilidad de la familia de crianza de solicitar la pensión de sobrevivientes o la sustitución pensional, con apoyo en una discriminación al origen familiar, lesionado el artículo 42 supralegal y generando un déficit de protección a esta forma de familia. No es constitucionalmente admisible y no tiene sentido que la ley de seguridad social excluya de su protección por "razones estrictamente formales a sujetos que en modo ostensible la requieren y la merecen, máxime si se trata de menores e inválidos, a quienes el Estado quiere esmerarse en resguardar" (SL Sentencia rad. 17607, 2002).
Por su parte, Colpensiones ha establecido con sustento en la Sentencia C-085 de 2019, que el reconocimiento de los hijos de crianza es del fuero exclusivo del legislador y que, por tanto, no hay lugar a su reconocimiento en el trámite administrativo (Colpensiones, 2022). Para esta entidad, en dicha providencia se estableció la imposibilidad de extender los efectos que la legislación civil establece a las familias consanguíneas y adoptivas, a las familias de crianza, pues en su criterio no son categorías análogas (Sentencia C-085, 2019). Además, para esta entidad, la jurisprudencia no ha llegado a definir claramente los efectos jurídicos que tiene el reconocimiento de esta clase de familia, sobre la filiación y el parentesco.
En consecuencia, para Colpensiones la estructuración de las familias de crianza depende de elementos muy particulares que solamente puede valorar o identificar caso a caso el juez, siendo su posición institucional, que no resulta viable en sede administrativa entender la expresión "hijos" en sentido amplio; pues hacerlo, para esta entidad, iría en contra de postulados constitucionales, legales y jurisprudenciales, puesto que le corresponde de forma exclusiva al legislador regular la materia (Colpensiones, 2022).
Resulta necesario mencionar que el alcance interpretativo otorgado por Colpensiones a la sentencia referida es desacertado, porque otorga el carácter de ratio decidendi a los argumentos dichos de paso (obiter dicta) por la Corte Constitucional para declararse inhibida. Además, porque el contexto fáctico de la sentencia es inaplicable al campo de la seguridad social, toda vez que se discutía un asunto hereditario propio de los pétreos mandatos de la legislación civil. A pesar de que el reco nocimiento de la familia de crianza tiene implicaciones directas con el estado civil de las personas y, por tanto, su regulación es de competencia exclusiva del legislador, el ordenamiento jurídico ha previsto de antaño la figura de la posesión notoria del estado civil, como un instrumento eficaz para acreditar la calidad de padre o de hijo; de hecho, la Sala de Casación Civil ha analizado la familia de crianza desde la óptica de esta institución jurídica.
De ahí que, determinar si los lazos de afecto, solidaridad y respeto con vocación de permanencia tienen la potencia suficiente para constituir una clase sui generis de filiación y parentesco, es una discusión que no solamente se limita a un entorno académico, sino que trasciende a un amplia gama de derechos y prerrogativas para los integrantes de las familias de crianza, en relación con las relaciones paterno-filiales, la patria potestad, derechos hereditarios, régimen de inhabilidades e incompatibilidades, adecuación de tipos penales, seguridad social, entre otros (Lizarazo, 2021). Por ello, la importancia de su regulación.
En consecuencia, no es cierto que dentro del ordenamiento jurídico no existan mecanismos jurídicos para que los hijos y padres de crianza puedan ser considerados como tal, pues, el legislador ha previsto la posesión notoria del estado civil como una figura jurídica conducente, para probar el estado civil de hijo o padre, por lo que es un instrumento jurídico plenamente vigente y aplicable en la actualidad a las familias de crianza.21
Por consiguiente, exigir una sentencia inter partes para acreditar la condición de beneficiario de estas prestaciones, lesiona los derechos de las familias de crianza a la igualdad y no discriminación (Constitución Política de 1991, art. 13 y 42.), al acceso material a la administración de justicia (Constitución Política de 1991, art. 228), al debido proceso administrativo (Constitución Política de 1991, art. 29), a la seguridad social (Constitución Política de 1991, art. 48) y los principios de universalidad y solidaridad (Ley 100, 1993), ya que, se impone una carga desproporcionada en razón a la composición familiar y no se está protegiendo la contingencia que la seguridad social busca contener y proteger, máxime, cuando se trata de sujetos de especial protección constitucional. La diferencia de trato por la forma de conformación de una familia de facto que cumple con las funciones básicas de esta institución no es admisible constitucionalmente, puesto que "toda norma que establezca una discriminación basada en el origen familiar es contraria a la Constitución" (Sentencia C-105, 1994).
En virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formas contenido en el artículo 53 constitucional, plenamente aplicable por expresa disposición del artículo 272 de la Ley 100 de 1993, es deber de las administradoras de pensiones dar prevalencia a un concepto material y no formal de familia (Constitución Política de 1991, art. 228). Por lo que, al igual que estas entidades se atribuyen la facultad de valorar las declaraciones extra juicio para acreditar la convivencia de las compañeras permanentes con el causante, o incluso, para realizar visitas y verificar que los hechos aducidos sean reales; también es su obligación determinar a través de cualquier medio que sea pertinente, útil y conducente, la adecuación de las subreglas jurisprudenciales establecidas y reiteradas por los precedentes de la jurisprudencia constitucional y ordinaria laboral (Sentencia T-138, 2017), a efectos de materializar los derechos de esta clase de familia. De lo contrario, se estarían imponiendo cargas que no tienen ninguna razón objetiva que las justifique y, por tanto, son inadmisibles a la luz de la constitución.
Necesidad de una caracterización de la familia de crianza en Colombia
Actualmente en Colombia, no existe una caracterización estadística significativa y actualizada que permita describir una realidad familiar que permea a la sociedad colombiana, la familia de crianza. Esta forma de familia de facto, tiene serias implicaciones en distintas áreas del campo jurídico, como el derecho privado -relaciones paterno-filiales, la patria potestad, derechos hereditarios-; y el derecho público -régimen de inhabilidades e incompatibilidades, adecuación de tipos penales, seguridad social, entre otros- (Lizarazo, 2021).
La caracterización más reciente fue realizada por Profamilia en el 2010, entidad que mediante una encuesta nacional de demografía y salud analizó la variable "Hijo/a de crianza", entendiéndola como "aquellos/as que viven en hogares con ninguno de los padres presentes" (Profamilia, 2011, p. 37). Del análisis agregado de datos incorporados en esta encuesta nacional, se evidenció que para el año 2010, de los niños menores de 15 años, el 7,1 % corresponden a un hijo de crianza, esto es, que viven en un hogar en donde no se encuentra ninguno de sus padres biológicos presentes (Profamilia, 2011, p. 38). Asimismo, los departamentos que para ese año tenían un mayor porcentaje de hijos de crianza son el Chocó, con el 14,6 %, Córdoba con 13,8 % y Sucre con el 12,2 °%. Mientras que las menores cifras se presentaron en Bogotá con el 2,9 % (Profamilia, 2011).
Pese a que esta encuesta no tiene en cuenta otras variables como las familias ensambladas, los hijos aportados, la familia ampliada y los contextos familiares complejos, en donde pueden aflorar lazos de facto, al menos trata de caracterizar esta forma de familia. A continuación, se anexa un mapa coroplético que representa la distribución de porcentaje de hijos de crianza por departamentos en Colombia.
Fuente: elaboración propia a partir de la Encuesta Nacional de Demografía y Salud (Profamilia, 2011).
Figura 2 Porcentaje de hijos de crianza en Colombia por departamentos
Por otra parte, el censo más reciente realizado por el dane fue en el 2018, instrumento que, si bien permite evidenciar cambios socio-demográficos significativos (Tobar & Estrada, 2023), no cuenta con una variable de familia de crianza; además, si bien tiene en cuenta la variable de "parentesco con el jefe de hogar", esta no es concluyente para establecer si se trata de una familia de crianza (dane, 2023, p. 2).
Por último, en la siguiente gráfica se muestran los resultados obtenidos en la encuesta realizada dentro de la Corporación Universitaria Autónoma del Cauca. Con base en el concepto amplio de familia de crianza sentado por la Corte Constitucional, se puso en consideración la siguiente pregunta: la familia de crianza es aquella que nace por relaciones de afecto, respeto, solidaridad, comprensión y protección, pero no por lazos de consanguinidad o vínculos jurídicos, ¿usted hace parte de una familia de crianza?
Fuente: elaboración propia.
Figura 3 Porcentaje de hijos de crianza en la Corporación Universitaria Autónoma del Cauca
De una muestra de 159 estudiantes, se obtuvo que el 61,6 °%, manifestó no pertenecer a una familia de crianza, mientras que el 38,4 % indicó que sí hace parte de una familia de crianza. Ahora bien, dentro de este 38,4 %, se tiene que 40 estudiantes manifestaron ser hijos de crianza, mientras que los demás, es decir 21, manifestaron ser padres, madres y hermanos de crianza.
En consecuencia, la familia de crianza es una realidad familiar común en el contexto sociocultural colombiano, lo que claramente demuestra la pertinencia y necesidad, no solamente de una caracterización, sino también de una regulación de fondo frente al alcance de los derechos reconocidos a esta clase de familia, brindando una seguridad jurídica y una protección efectiva a esta tipología familiar.
En suma, el análisis de datos agregados, da cuenta que la familia de crianza es una realidad social y familiar que se encuentra latente y permea a muchas familias colombianas, de ahí la importancia de la materialización de los distintos derechos y prerrogativas constitucionales y legales en favor de esta forma de familia, máxime, cuando esta cumple con las funciones básicas de la institución familiar y no es ajena a otra tipología familiar.
Conclusiones
El concepto de familia no debe analizarse de forma exclusiva por el legalismo o el cientifismo, sino desde una dimensión interdisciplinaria, consensual y material que dé prevalencia al derecho sustancial sobre el formal, es decir, que el Estado y la sociedad comprendan a la familia como comunidad de personas relacionadas entre sí por vínculos de afecto, solidaridad, respeto, amor con vocación de permanencia, los cuales pueden ser naturales, jurídicos o de facto.
El reconocimiento jurisprudencial de la familia de crianza es una clara materialización de la noción amplia y pluralista de familia consignada en el artículo 42 supralegal por el constituyente primario. El reemplazo de la familia de facto por la biológica, ha sido un elemento consistente en los casos analizados por la Corte Constitucional a tal punto que ha sido consolidado como una regla jurisprudencial para la configuración de esta clase de familia. Sin embargo, la misma jurisprudencia constitucional ha reconocido que este presupuesto no es definitorio para la materialización de esta tipología familiar.
La pluralidad de subreglas jurisprudenciales ha generado inseguridad jurídica para la familia de crianza y pone en evidencia la necesidad de una regulación por parte del legislador, pero en todo caso, de continuar la pasividad absoluta por parte del Congreso de la República, reclaman al operador jurídico fijar reglas jurisprudenciales para materializar los principios, reglas, valores constitucionales y dar prevalencia al derecho material sobre el formal de forma responsable, es decir, que estas sean claras y sólidas.
La UGPP y Colpensiones, a través de normas internas han requerido para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes o la sustitución pensional una sentencia inter partes, que declare la calidad de padre/ madre o hijo/hija de crianza. Esta posición desconoce el precedente, que ha establecido las subreglas jurisprudenciales que se deben acreditar para acceder a estas prestaciones.
Finalmente, con ánimo de incentivar un punto de discusión para futuras investigaciones, resulta importante destacar que, si bien la sostenibilidad financiera existe en la medida en que se garantice la eficacia y el contenido de los derechos fundamentales, la figura de la familia de crianza puede ser usada como un instrumento para perpetuar la pensión de sobrevivientes y defraudar al sistema. En consecuencia, esta categoría jurídica puede perder la finalidad de proteger los vínculos paternofiliales de facto, que surgen en el marco de las relaciones sociales complejas.
