Introducción

La Ley de Contratación Estatal en Colombia, conocida como la Ley 80 de 1993, nació como respuesta a la rigidez, sobrecostos y dispersión normativa existente en esta materia, teniendo como objetivo principal encausar el comportamiento de los participantes del Sistema de Compra Pública en Colombia, a partir de una serie de principios que les permitiera a los partícipes de este sistema adoptar de manera eficaz, dependiendo de las particularidades de cada proceso contractual, de las circunstancias a las que están expuestas, dada la singular apertura y estructura semántica de los principios, los cuales admiten diferentes grados de cumplimiento (^{Ruiz, 2012}, p. 151).

A partir de dicha normativa, se crearon distintos sistemas operativos de compra pública como el secqp i, secqp ii y la tvec, los cuales se regularon a través de herramientas regulatorias no vinculantes conocidas como regulación soft law, dentro de las cuales se encuentran "los conceptos, manuales, lineamientos y guías" expedidos por Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente, los cuales, tienen como propósito acotar los márgenes de discrecionalidad administrativa y aumentar el uso de herramientas innovadoras que garanticen la eficiencia de la actividad de los actores del sistema de compra pública (Departamento Administrativo de Función Pública [dafp], 2011).

No obstante, a pesar de la falta de obligatoriedad inherente a las herramientas de soft law, estas imponen un peso argumentativo considerable a las entidades que opten por desviarse de estas directrices. Esto se debe a que dichas herramientas de facto eliminan la posibilidad de que los actores tomen decisiones que contradigan, tanto la eficacia de los sistemas operativos como la confianza legítima, y la igualdad de los participantes del sistema, así como las directrices establecidas por una autoridad jerárquica superior, como la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente. Lo anterior, debido a que según el artículo 2 del Decreto 4170 de 2011, esta agencia se considera la autoridad rectora del sistema de compras públicas en Colombia. Por lo tanto, infringir estas disposiciones podría ser interpretado como una violación de los principios de coordinación y colaboración armoniosa entre entidades gubernamentales, lo que podría dar lugar a posibles sanciones disciplinarias por omisión, al socavar la unidad de acción administrativa (^{Martínez, 2018}, pp. 289-343).

Del mismo modo, la obligatoriedad de esta regulación -sea más restringida o más amplia-, basada en soft law no se encuentra claramente definida, lo que puede fomentar la innovación en este tipo de instrumentos, pero al mismo tiempo, puede entrar en conflicto con el propósito fundamental de la Ley de Contratación Pública en Colombia, la cual busca eliminar la diversidad normativa, otorgar autonomía a las entidades territoriales y facilitar el proceso de contratación (Safar, 2017, pp. 159-179).

Teniendo en cuenta lo mencionado, el objetivo de este trabajo es determinar el alcance, ya sea limitado o amplio, de esta normativa en relación con sus destinatarios. Para abordar este tema, se analizará la intervención del Estado en el mercado colombiano, sus límites e instrumentos normativos. Luego, se realizará una revisión histórica del marco normativo de la contratación pública en Colombia, centrándonos en la creación de Colombia Compra Eficiente. Finalmente, se llevará a cabo una caracterización de las herramientas reguladoras de soft law y hard law en este contexto, con el fin de determinar si reducen o no las diversas distorsiones o fallos que surgen en este sistema al aplicar estas herramientas. Así mismo, se evaluará la autoridad reglamentaria en términos de la si estas herramientas reguladoras son vinculantes o no, y su revisión judicial.

Intervención del Estado en el mercado colombiano, sus límites e instrumentos regulatorios

En Colombia, la orientación del Estado en asuntos económicos se encuentra establecida en el artículo 334 de la Constitución Política. Este artículo no solo proporciona una guía clara para la intervención del Estado en la economía, sino que también delimita de manera precisa la participación del Estado en ciertos aspectos específicos de la economía, como la producción, utilización y consumo de diversos bienes y servicios. En el contexto de este escrito, el enfoque principal recae en la última de estas finalidades, que reviste gran importancia. Lo cual se debe a que demuestra que el Estado desempeña dos funciones fundamentales en el mercado de compras públicas.

En primer lugar, el Estado actúa como supervisor a través de diversos mecanismos que incluyen regulaciones. En el contexto de este escrito, es esencial comprender que estos mecanismos regulatorios pueden ser interpretados como:

Un conjunto de reglas generales o de acciones específicas, impuestas por una autoridad o por una agencia administrativa, que interfiere directamente en el mecanismo de asignación de recursos en el mercado, o indirectamente alterando las decisiones de demanda y oferta de los consumidores y de las empresas. (^{Massimino, 2015}, p. 42)

En segundo lugar, el Estado actúa como único consumidor (^{Barreto, 2018}), ya que en el mercado en donde confluye su demanda con la oferta de ciertos bienes o servicios por parte de diferentes particulares, nos encontraremos ante una nueva distorsión del mercado, puesto que se monopoliza dicha demanda (competencia imperfecta).

Por lo tanto, debido a sus diferentes roles no es una coincidencia que la Corte Constitucional, siguiendo las pautas establecidas en el artículo 333 de la Constitución, determine que la regulación solo se ajusta a la Carta Política cuando cumple con los siguientes requisitos:

De ahí que, para materializar dicha función de intervención el Estado expide a través de diferentes entidades mecanismos regulatorios de soft law¹ -manuales, guías, lineamientos o circulares- en cumplimiento de funciones orientadoras, pedagógicas, instructivas y meramente promocionales de las mejores prácticas jurídicas en este campo, que además no son de obligatorio cumplimiento, y de hard law² -leyes, decretos o normas de rango legal que concretamente manifiesten una atribución de desarrollo de instrumentos regulatorios específicos, que son de obligatorio cumplimiento-, para encausar los comportamientos de los partícipes del Sistema de Compra Pública en Colombia.

En virtud de una serie de principios dispuestos a través de la Constitución y de la Ley 80 de 1993 (^{Quintero, 2017}, p. 783), el Estado cumple con su papel como regulador de las relaciones económicas. Esto implica la corrección de las deficiencias en estas relaciones, la promoción de condiciones de competencia justas y la búsqueda de eficiencia en la utilización de los recursos que conforman la riqueza social (^{Villamil, 2014}, pp. 14-25).

Lo anterior, en razón a que muchas de las operaciones mercantiles que realiza el Estado están destinadas al cumplimiento de los diferentes fines que tiene a su cargo, a fin de maximizar el bienestar social, hay, por tanto, diversos factores que inciden a la hora de evaluar estos tipos de intervención estatal en este sector, como la competencia imperfecta de la que se habló y que se presenta en este mercado donde no existe multiplicidad de demandantes y en el que su mejor o peor funcionamiento, afecta directamente la calidad de vida de la población o las políticas públicas, que se enfocan en "desarrollar ciertos sectores económicos como la industria local naciente, el incentivo de determinadas prácticas o condiciones laborales, medioambientales, etcétera" (^{Procurement, 2012}, pp. 15-71).

Es fundamental destacar que la gestión de contratos por parte del Estado, en cualquier sector, está constantemente bajo el escrutinio de los ciudadanos. Por lo tanto, al seleccionar a un contratista en particular, el Estado debe demostrar dos aspectos cruciales. En primer lugar, mostrar que a través de este proceso contractual se ha logrado un equilibrio óptimo entre la reducción de sus costos y la obtención de la mayor renta posible de los individuos o empresas con los que ha contratado. Lo cual ejemplifica las cuestiones mencionadas previamente. En segundo lugar, en la mayoría de los casos, el Estado debe evitar realizar procesos contractuales en los que se haga un uso indebido de las facultades discrecionales por parte de los funcionarios públicos que participan en este proceso, debido a que esto aumenta la corrupción (^{Allende, 2006}, pp. 35-38).

Reseña histórica del marco regulatorio de la contratación pública en Colombia

En el ámbito de la contratación pública, es esencial simplificar la normativa y enfocarse en las disposiciones más relevantes. En este sentido, se encuentra la Ley 80 de 1993, que establece el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Esta ley se basó en cinco principios fundamentales:

Ahora bien, a pesar de esto se sigue cuestionando, ¿la contratación estatal es un acto de justicia?, pues no resultaban ajenas las motivaciones de índole personal, político o de cualquier otra condición que terminaban desdibujando las muy claras razones que determinan la contratación del Estado. De hecho, una de las críticas hechas a la Ley 80 de 1993, se centró en el aumento de trámites para garantizar el principio de transparencia. Esto generó un aumento en los costos de transacción, con el fin de mejorar la eficiencia en el proceso contractual y reducir la burocracia, para lo cual se implementaron medidas de eficiencia y transparencia a través de la Ley 1150 de 2004. Dichas medidas incluyeron:

Así mismo, con el ánimo de fomentar el uso de tecnologías de la información para optimizar la gestión de estos procesos,⁴ reducir sus costos de transacción⁵ y eliminar la realización de prácticas corruptas a través del Decreto Ley 4170 del 3 de noviembre de 2011,⁶ se creó la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente, entidad que asume el manejo del Portal Único de Contratación Estatal y garantiza el cumplimiento al artículo 3 de la Ley 1150 de 2007, la Ley 527 de 1999 y la Ley 1581 de 2012, en lo relacionado con contratación pública electrónica y protección de datos personales; el Decreto Ley 4170 también estableció los objetivos y estructura de esta entidad, entre los cuales se encuentra el proceso de racionalización de normativa, el cual se compuso por el inventario normativo y jurisprudencial del sector; en segundo lugar, se estructuró la compilación normativa para terminar con la expedición de un Decreto Único Reglamentario del sector de planeación conocido como el Decreto 1082 de 2015, el cual contiene en su mayoría la normativa en materia de compra pública.

Habilitación de Colombia Compra Eficiente (cce) para expedir herramientas regulatorias de soft law y de hard law

Para abordar este tipo de herramientas regulatorias -hard law y soft law-, es preciso describir el sistema de fuentes en el derecho administrativo, el cual para este escrito entiende como "el subsistema normativo o rama del derecho positivo, que tiene por objeto el conocimiento y la regulación jurídica de los órganos, sujetos, funciones y finalidades de la administración pública y de sus relaciones con los asociados y la comunidad" (^{Gamboa, 2013}, p. 171).

Dicho sistema normativo se compone de fuentes formales y materiales (Policía Foral de Navarra, s.f.), siendo las primeras, instrumentos jurídicos conocidos como hard law la Constitución Nacional, los Tratados Internacionales suscritos por Colombia, los cuales "hacen parte del bloque de constitucionalidad y que, por tanto, tienen jerarquía constitucional y carácter prevalente respecto de la legislación interna" (Sentencia C-067, 2003), las leyes, los reglamentos, la jurisprudencia, actos y contratos administrativos; y siendo los segundos utilizados generalmente como criterios auxiliares o interpretativos denominados herramientas soft law, entre los cuales se encuentra: (i) la doctrina, (ii) la costumbre, (iii) la analogía, (iv) los principios generales del derecho, pero estos instrumentos de soft law, en la actualidad han sido reemplazados por los manuales, guías o lineamientos, ya que, este tipo de normas comúnmente se utiliza de manera transitoria como medida previa a su expedición como norma vinculante, debido a su rápida implementación mientras se llega a un consenso sobre algún tema en específico y también permiten comprender las nuevas tendencias que se adoptan a nivel internacional, por lo que habilitan al Estado y al derecho a "superar las dificultades impuestas por el progreso, sin sacrificar conquistas centenarias como el Estado de Derecho, ni renunciar a las garantías inherentes al modelo de Estado social y democrático instaurado por las constituciones modernas" (^{Santaella, 2011}, p. 97).

No obstante, es importante aclarar que las decisiones de la administración derivadas de las fuentes formales y de rango superior, no deben ser contrariadas por normas de inferior jerarquía, en tanto esta última categoría no obliga a sus destinatarios a cumplir sus postulados; sin embargo, como se verá más adelante, existen otros mecanismos de exigibilidad que resultan haciendo vinculantes a dichas herramientas regulatorias.

Del mismo modo, esta categoría -de herramientas regulatorias de soft law- amplía el margen de discrecionalidad de la administración pública. Debido a que estos instrumentos otorgan a los funcionarios públicos la facultad de decidir si los aplican o no. En su búsqueda de eficacia, la administración puede verse comprometida en términos de seguridad jurídica, lo que a su vez afecta el principio de legalidad.

En cuanto la habilitación de Colombia Compra Eficiente (cce) para expedir herramientas de soft law o de hard law, es importante mencionar la habilitación que tiene el ejecutivo en materia regulatoria, ya que esta entidad, al hacer parte de esta rama del poder público, materializa por conducto del presidente de la República esta facultad, que según la Sentencia C-028/97 de la Corte Constitucional consiste en: "reglamentar o dictar las normas de carácter general que son necesarias para la correcta ejecución de la ley [...] su ejercicio se amplía o restringe en la medida en que el Congreso utilice en mayor o menor grado sus poderes jurídicos" (Sentencia C-028, 1997).

Adicional a esto, el presidente de conformidad con el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política está habilitado para "ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes", por tanto, para darle cabal cumplimiento a la ley a través de sus distintas dependencias verifica si es necesario reglamentar o no; de modo que Colombia Compra Eficiente, en cumplimiento de sus funciones regulatorias establecidas en los numerales 1 y 2 del artículo 3 del Decreto 4170 de 2011⁷, tiene la responsabilidad de desarrollar las diversas disposiciones normativas necesarias para garantizar la correcta ejecución de la ley. Una vez que los proyectos de decretos son aprobados por su superior jerárquico, que en este caso es el Departamento Nacional de Planeación, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 59, numeral 2 de la Ley 489 de 1998,⁸ o en algunos casos elaborados de manera conjunta por estas entidades, son sancionados por el presidente. Un ejemplo evidente de este tipo de normativa es el Decreto 342 de 2019, a través del cual se reglamentaron los "documentos tipo".

De igual manera, este tipo de normativa no debe contener manifestaciones carentes de contenido normativo o enunciados que reproduzcan o parafraseen otras normas jurídicas (Alcaldía de Bogotá, 2021), y

Dicha atribución no es absoluta y en consecuencia no puede alterar o modificar el espíritu de la ley o proceder a reglamentar materias que no están precedidas de una, en virtud de la distribución de competencias y el desarrollo del principio de coordinación. (Díaz, 2018, pp. 159-179)

En otras palabras, esta entidad no posee una competencia normativa absoluta y autónoma de hard law, pues depende del poder legislativo para modificar el espíritu de la ley o reglamentar asuntos que no cuenten con una ley previa. Además, carece de autonomía de acuerdo con el artículo 2 del Decreto 4170 de 2011, esta entidad se encuentra adscrita al Departamento Nacional de Planeación, lo que demuestra que el país aún concibe las adquisiciones de bienes y servicios como actividades de planeación, sometidas a los controles específicos de este sector, en lugar de reconocerlas como una entidad independiente.

Así mismo, no tiene funciones de control, debido a que estas están asignadas, de acuerdo con el artículo 119 de la Constitución Política, a la Contraloría General de la Nación, cuya labor es supervisar la gestión fiscal realizada por la administración, particulares o entidades que manejan recursos públicos.

Por último, carece de funciones jurisdiccionales, puesto que estas competencias corresponden al poder judicial según lo establecido en el artículo 116 de la Constitución Política. De igual forma, no existe una excepción en esta materia para dicha autoridad administrativa, lo que resulta en un sistema deficiente, debido a la falta de funcionarios controlados y coordinados por una única entidad central.

Teniendo en cuenta lo anterior, así la agencia no posea las facultades descritas anteriormente, tanto los oferentes como los servidores públicos asumen diferentes riesgos cuando incumplen su reglamentación, como ir en contra de los principios de coordinación y colaboración armónica entre entidades públicas, con la posibilidad de enfrentarse a responsabilidades disciplinarias por un comportamiento omisivo, que falte a la unidad de acción administrativa (^{Martínez, 2018}, pp. 289-343), situaciones que dificultan ampliamente el proceso contractual; así mismo, al no seguir las instrucciones u orientaciones dadas en estos documentos, el usuario del Sistema de Compra Pública no podrá utilizar la plataforma u otras herramientas tecnológicas, y por consiguiente, estaría incumpliendo el deber de publicar toda la información de los procesos contractuales que se realicen con recursos públicos.

Control judicial de la reglamentación expedida por la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente

Una vez que hemos observado que la gran mayoría de los instrumentos regulatorios expedidos por la Agencia Nacional de Contratación Pública, conocida como Colombia Compra Eficiente, caen dentro de la categoría de soft law, es importante destacar que su definición no se ajusta al concepto doctrinal de acto administrativo, que se caracteriza por "manifestaciones unilaterales de la voluntad de la administración, creadoras de situaciones jurídicas, que pueden ser de dos tipos: generales o individuales". Esto se debe a que se considera que estos instrumentos no tienen como propósito crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas; en otras palabras, carecen de fuerza vinculante. Su utilidad radica únicamente en la influencia que ejercen en el comportamiento de los

destinatarios y en la reducción de los costos asociados a su elaboración, en comparación con otros instrumentos coercitivos y correctivos que el Estado utiliza para garantizar el cumplimiento de sus fines constitucionales y legales.

Además, dado que estas manifestaciones no generan, modifican ni extinguen situaciones jurídicas, no es factible ejercer un control judicial sobre ellas, ya que no poseen la capacidad legal para "afectar" los derechos de los ciudadanos ( ^{Martínez, 2018}, p. 327).

Dicha tesis respaldada por la jurisprudencia del Consejo de Estado,⁹ no consideró la necesidad de que la jurisdicción protegiera a los destinatarios de las normas en consonancia o en proporción a la flexibilidad que el Estado colombiano le otorgó a nuevas formas de normatividad atípica, como el soft law,¹⁰ asimismo, la doctrina ha mencionado que:

La existencia de zonas inmunes al control judicial ha sido contrarrestada con la proclamación de la universalidad de la jurisdicción, en cuya virtud cualquier controversia que afecte los derechos e intereses de los ciudadanos es susceptible de ser residenciada ante los jueces y tribunales para su defensa y garantía (Montaña et al., 2014, p. 59)¹¹

Por lo tanto, y en consideración a su relevancia jurídica en materia de unidad de acción de la administración y principios de confianza legítima, armonía y coordinación administrativa, estas herramientas de soft law están sometidas al control judicial.

Es relevante destacar que dichos instrumentos no solamente están sujetos a controles expost sino que durante su formulación, estructuración y diseño se exponen a una serie de controles ciudadanos derivados de los procesos de participación ciudadana, establecidos de acuerdo con los principios de democratización de la administración pública, tal como se definen en la Ley 489 de 1998 y en cumplimiento del artículo 2 de la Ley 1757 de 2015,¹² en los que en el proceso de expedición de estos instrumentos a través de la consulta pública se deben considerar elementos de comunicación y difusión, recepción de opiniones, sugerencias o propuestas alternativas y un proceso de retroalimentación. En la práctica, este proceso se compone de las siguientes formas de interacción según el Departamento Nacional de Planeación:

(1) la notificación, mediante la cual se le informa al público sobre las decisiones de regulación; (2) la consulta, por medio de la cual se busca activamente las opiniones de los grupos interesados y afectados; y (3) la participación, proceso donde se busca encontrar la participación activa de los grupos de interés en la formulación de objetivos, políticas y enfoques, o en la redacción de textos de regulación. (^{dnp, 2023, p. 9})

Lo anterior se realiza con el objetivo de evitar la promulgación de instrumentos regulatorios que contengan elementos de arbitrariedad, reducción de costos de transacción asociados a la producción legislativa y facilitar su constante actualización, considerando los cambios sociales en curso. De esta manera, también se busca combatir la discrecionalidad administrativa y, por ende, la corrupción.

Las discusiones que se realicen para la formulación de la política pública de participación democrática deberán realizarse en escenarios presenciales o a través de medios electrónicos, cuando sea posible, utilizando las tecnologías de la información y las comunicaciones (Ley 1757, 2015).

Facultades sancionatorias de la administración pública

Las administraciones públicas, a través del ejercicio de sus facultades sancionatorias, tienen la responsabilidad de garantizar la protección de todos los elementos del orden público. Los cuales, inicialmente, fueron definidos por la doctrina como la seguridad, tranquilidad y salubridad. Sin embargo, con la evolución y ampliación de los derechos individuales y la creciente importancia de los derechos colectivos en relación con el interés general, se incluyeron componentes de moralidad y estabilidad económica. A partir de estos últimos elementos, surgen las sanciones relacionadas con actos de corrupción cometidos por la administración pública (^{Olano García, 2010}, pp. 106-116).

Debido a esto, se han configurado diversas situaciones de antijuricidad, que resultan en la imposición de sanciones por parte de la administración pública. Estas sanciones se asemejan, por analogía, a las del derecho penal en términos de tipicidad y principios, pero son más flexibles y complejas. Lo cual se debe a la mayor abstracción e indeterminación de los elementos fácticos, lo que difumina las fronteras de la legalidad y crea un terreno ilícito (Romero, 2019, p. 47). El resultado de esta complejidad afecta tanto a la administración -que carece de elementos suficientes para aplicar y graduar las sanciones-, como a los ciudadanos -que no tienen una comprensión clara de las situaciones que dan lugar a la imposición de sanciones-. Este panorama amplía el grado de discrecionalidad de la administración y, por lo tanto, puede aumentar la corrupción y la desigualdad, en términos de tipificación de las conductas ilícitas (^{Echeverri, 2015}, pp. 426-430).

Tal como se mencionó, un excesivo nivel de detalle en la regulación dificulta el proceso contractual y se opone al objetivo de la Ley 80 de 1993. Esta ley estableció una serie de principios y directrices fundamentales para las entidades públicas con el propósito de brindarles un amplio margen de maniobra en la ejecución de los procesos contractuales y promover una mayor autonomía. Esto se justifica debido a la diversidad y particularidad de los escenarios contractuales a los que se enfrentan las distintas entidades del Estado (^{Sentencia C-876, 2000}).

De ahí, que sea importante evidenciar que para que no se configuren sanciones de hecho, se respete el derecho fundamental del debido proceso como una regulación legal que, de manera previa, limita los poderes del Estado y sujeta su actuación a procedimientos adecuados. Esto ayuda a prevenir situaciones de hecho que podrían llevar a la desconexión de los diversos principios que rigen la actividad administrativa, ya que este "establece las garantías de protección a los derechos de los individuos, de modo que ninguna de las actuaciones de las autoridades públicas dependa de su propio arbitrio, sino que se encuentren sujetas a los procedimientos señalados en la ley" (^{Sentencia C-876, 2000}).

Por otro lado, en materia de contratación pública, la función de vigilancia y control está asignada constitucionalmente a la Contraloría General de la República según el artículo 267 de la Carta,¹³ es un organismo con independencia técnica y administrativa, lo que la diferencia funcionalmente de la rama ejecutiva del Gobierno, la cual solo tiene funciones reglamentarias en esta materia. Por lo tanto, en lo que respecta a la gestión contractual, la función de vigilancia y control recae en esta entidad.

Por ello, en caso de que se impongan sanciones, ya sea de hecho o de derecho, por parte de alguna autoridad de la rama ejecutiva, se estarían contraviniendo los siguientes principios fundamentales del debido proceso, a saber:

El non bis in idem,¹⁴ se realiza generalmente en situaciones antijurídicas que tienen como consecuencia la imposición de sanciones, evitando con este que:

Un mismo asunto obtenga más de una respuesta de diferentes autoridades judiciales o administrativas, en procesos que tengan identidad de sujeto, objeto y causa, siendo su finalidad última la de racionalizar el ejercicio del poder sancionatorio en general, y especialmente del poder punitivo. (Cabrales, 2004)

Además, el derecho a la independencia del juez, el cual implica que los jueces deben ejercer sus funciones de manera autónoma y separada de las atribuciones del poder ejecutivo y legislativo, está directamente vinculado con la necesidad de actuar de acuerdo con el orden jurídico y no de forma arbitraria o influenciados por factores externos. La independencia del juez es esencial para garantizar la imparcialidad y la justicia en el sistema legal, "sin designios anticipados, ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas" (^{Sentencia C-980, 2010}).

Es importante destacar que, en el caso de las sanciones de hecho, se estaría violando adicionalmente el principio de legalidad, que se encuentra consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política. Este principio establece que todas las actuaciones judiciales o administrativas que tengan consecuencias para los administrados deben llevarse a cabo de acuerdo con las garantías inherentes, como la existencia de leyes previas al acto que se impute.

Esta situación claramente contradice las funciones sancionatorias ejercidas por la administración en el ámbito de la contratación pública, especialmente en lo relacionado con la discrecionalidad en materia sancionatoria, como se mencionó al principio de este capítulo. En la Sentencia T-195 de 1999, la Corte Constitucional abordó este tema y señaló que:

[...] No corresponde al funcionario administrativo, en el caso de actuaciones propias de su función, asumir, por fuera de sus competencias, las que han sido asignadas a otra autoridad -menos todavía si ella es judicial-, con la pretensión de buscar elementos o datos ajenos al asunto que por él debe ser resuelto, ni agregar o añadir exigencias que la ley no ha hecho.

Lo cual, en síntesis, significaría una violación al debido proceso por parte de la administración, en sentido amplio, como señala la Corte Constitucional en la ^{Sentencia C-540 de 1997}:

El desconocimiento en cualquier forma del derecho al debido proceso en un trámite administrativo, no solo quebranta los elementos esenciales que lo conforman, sino que igualmente comporta una vulneración del derecho de acceso a la administración de justicia, del cual son titulares todas las personas naturales y jurídicas, que en calidad de administrados deben someterse a la decisión de la administración, por conducto de sus servidores públicos competentes. (Corte Constitucional, 1997, art. 229)

Así mismo, la Corte Constitucional en la Sentencia T-061 de 2002, indicó que si un administrado que está sujeto a cualquier tipo de sanción que contravenga los principios del debido proceso no hace valer sus derechos reconocidos por la normativa nacional a través de las herramientas a su disposición, no solo podría enfrentar consecuencias desfavorables para sí mismo, sino que también se dificultaría atribuir responsabilidad alguna al Estado.

Conclusiones

De lo anterior, es posible evidenciar que una de las mayores implica ciones que conlleva la expedición de dichas herramientas regulatorias, pese a que según la doctrina, el carácter de dichas herramientas de soft law es no vinculante u no obligatorio a este tipo de herramientas, se les puede atribuir un alcance restrictivo o de hard law, pues como se dijo anteriormente, anulan, restringen, o en el mejor de los casos, disminuyen la posibilidad por parte de los partícipes del sistema de compra pública de tomar otras decisiones, pues enfrentan la posibilidad de ser sujetos a sanciones disciplinarias por un comportamiento omisivo, que falte a la unidad de acción administrativa (^{Martínez, 2018}, pp. 289-343).

Así mismo, es importante destacar que de su incumplimiento también se derivan "sanciones de hecho" -pues los partícipes del sistema de compras públicas no podrían acceder a las herramientas del sistema electrónico de compra pública, si no siguen estas directrices-, sanción que contraría principios fundamentales como el debido proceso, -y específicamente el principio de legalidad, pues dicha sanción no se deriva de una norma-, principios que en el peor de los casos se podrían proteger vía tutela, ejercicio a través del cual se podría determinar responsabilidad estatal, y por esta vía, garantizar por parte del Estado un análisis más profundo del esquema institucional de la contratación pública, porque a pesar de que dicha normativa sea expedida por instrumentos de soft law "no vinculantes", siempre estará sujeta a que se le ejerzan controles previos y posteriores vía judicial con el fin de reducir la rigidez de su aplicación en determinados casos, en donde la autonomía y las particularidades de la contratación así lo exijan.