Los asentamientos humanos ilegales

El fenómeno de los asentamientos humanos ilegales en Colombia es tan complejo como la tarea misma de formular una noción o concepto que abarque de manera completa la naturaleza, causas y consecuencias de este. Sin embargo, para efectos de la presente investigación y desde la perspectiva jurídica resulta ilustrativa la forma en que el legislador colombiano los ha definido, concretamente en el artículo 2 de la Ley 2044 de 2020,² donde se plantean las categorías de asentamiento humano ilegal (i) consolidado y (ii) precario.

De la lectura del artículo citado se concluye que el legislador ha preferido la noción "asentamientos humanos ilegales" sobre otras categorías más simples como "asentamientos humanos" o algunas otras que parecen estar dotadas de un contenido peyorativo como "invasiones", definiéndolos desde una perspectiva esencialmente materialista que no tiene en cuenta las evidentes dinámicas sociales y cuestiones humanas que entraña dicho fenómeno. Así pues, la visión legislativa da cuenta de que para que exista un asentamiento humano ilegal debe verificarse objetivamente la construcción de una o más viviendas "en predios públicos y/o privados sin contar con la aprobación del propietario y sin ningún tipo de legalidad, ni planificación urbanística" (Ley 2044, 2020).

Lo anterior, contrasta con una categoría novedosa que ha sido destacada por la doctrina, denominada "asentamientos humanos de desarrollo incompleto", la cual ha sido poco acogida en el plano normativo,³ pero que ha sido comprendida desde un enfoque mucho más amplio y que tiene en cuenta los derechos e intereses de los sujetos que habitan esas viviendas:

Los procesos de ocupación no planificada, irregular, informal o ilegal del territorio, en áreas no urbanizadas, y la mayoría de las veces no urbanizables, carentes de la infraestructura y equipamientos para la prestación de servicios públicos y la satisfacción de los intereses colectivos e individuales de quienes habitan el asentamiento. (^{Molina, 2012}, p. 2)

Así pues, aunque sea posible adentrarse en la discusión teórica respecto de cuál de las dos expresiones es correcta, sin perjuicio de las críticas que se comparten sobre la visión del legislador, el cual parte de utilizar el calificativo "ilegal" conllevando de manera desproporcionada e injusta a la promoción de aquel imaginario que considera a los habitantes, sus viviendas, sus actividades, su medioambiente y sus relaciones como contrarias a derecho (^{Mora, 2021}), esta labor no resulta pertinente para el problema jurídico que se pretende resolver, por lo que en este escrito se hará referencia a la expresión asentamiento humano ilegal aludiendo a la forma en la que se ha regulado este fenómeno en el ordenamiento jurídico colombiano, desde una visión normativa.

La propiedad privada y pública en Colombia: su protección

En Colombia, la propiedad es un derecho preeminente, consagrado y protegido por diversas disposiciones constitucionales, siendo actualmente entendido bajo las concepciones que fundamentan el Estado social de derecho.

En primer lugar, se presenta el derecho a la propiedad privada, dispuesto en el artículo 58 de la Constitución Política, el cual debe ser ejercido atendiendo a su función social y ecológica, según lo dispuso el constituyente primario. Cabe resaltar que la propiedad privada actualmente no corresponde a las concepciones individualistas que lo caracterizaban como un derecho absoluto y sagrado (Sentencias C-428/94, T-431/94, C-306/13, entre otras), puesto que, del nuevo orden constitucional se deriva una visión de derecho-deber y su ejercicio solo se ve legitimado si se encuentra orientado a promover los intereses sociales (Sentencia C-491/02).

A pesar de los límites impuestos al ejercicio de este derecho, es necesario señalar que sigue encontrándose protegido, por ende, su afectación a nivel general solo corresponderá cuando se cumpla con los requisitos exigidos por el artículo 58, inciso 4, de la Constitución Política (procedimiento judicial o administrativo e indemnización previa), o cuando proceda la extinción de dominio según lo dispuesto por el artículo 34, inciso 2 constitucional, previo procedimiento judicial y decisión (^{Santaella, 2011}).

Por otro lado, se encuentra la propiedad pública, que está amparada constitucionalmente por los artículos 63, 82 y 332. Se señala que estos bienes se encuentran ampliamente protegidos, ya que los ciudadanos pueden velar por su protección y conservación mediante el uso, entre otras acciones o mecanismos de defensa judicial y administrativo, de la acción popular.⁴

Así mismo, desde antaño el ordenamiento jurídico colombiano ha contemplado instrumentos para la protección de la propiedad pública mediante procesos jurisdiccionales como las distintas acciones posesorias, dirigidos a declarar y proteger un derecho (aunque no estrictamente el de propiedad), o a través de los procesos administrativos de carácter policivo, que buscan garantizar que se mantenga una situación de hecho amparada por el ordenamiento jurídico, como se estableció entonces en el Decreto 640 de 1937 donde se los denominó de procesos de restitución de bienes de uso público (^{Pimiento, 2016}), antecedente histórico de la regulación que hoy se consagra en la Ley 1801 de 2016 que consagra la figura de la restitución y protección de bienes inmuebles, incluidos los de uso público.

De lo expuesto anteriormente, resulta evidente la protección que ostenta la propiedad, advirtiendo que el ejercicio de este derecho se encuentra sometido a límites, que navegan entre la conciliación de los intereses individuales o de la nación con el bienestar colectivo y la preservación del medioambiente.

El problema de la distribución de la tierra

En el panorama colombiano, el problema de la distribución desigual de la tierra no es algo reciente, sino que atiende a siglos de historia. A pesar de ser una problemática estructural, el Estado colombiano no ha logrado adoptar medidas de política pública o legislativas que garanticen un mejor ordenamiento de sus territorios, pues según datos del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, para el año 2012 la cifra oficial del Gini⁵ de tierras en Colombia fue de 0,87, lo que denota alto nivel de concentración de la tierra en pocas manos y, en últimas, un altísimo nivel de desigualdad (^{Lafaurie, 2022}).

Para el año 2017 y a propósito de la coyuntura causada por la firma del Acuerdo de Paz entre el Gobierno nacional y las Farc en el año 2016, donde el primer asunto abordado fue precisamente la necesaria reforma rural integral como producto de las negociaciones sobre el problema del acceso a la tierra, Oxfam International (2017) emitió un informe acerca de la desigualdad en la distribución de la tierra en el país teniendo en cuenta el censo agropecuario publicado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) en el 2016 y realizado en el 2014, lo que permitió concluir que, entre otras cosas, desde 1984 y hasta el 2014 la desigualdad no ha dejado de crecer, pasando de un índice Gini de 0,839 a 0,897 respectivamente.

Son muchos los factores que generaron tal situación, pero destaca la característica particular de la fuerte concentración de la tierra en pocas manos, como ya se pudo observar anteriormente. Otros datos que permiten ejemplificar la problemática resaltan que, de acuerdo con un estudio realizado en el año 2018 sobre la desigualdad en el reparto de la tierra en Colombia:

La propiedad de la tierra en Colombia se encuentra fuertemente concentrada. Las propiedades menores de 10 hectáreas representan el 78,03 % del total y suponen solo el 5,95 % de toda la superficie agrícola, agropecuaria, ganadera, forestal y agroindustrial del país. El 80 °% de los pequeños agricultores del país tienen menos de una Unidad Agrícola Familiar (UAF), es decir, son microfundistas. Por el contrario, las propiedades superiores a 1.000 hectáreas representan únicamente el 0,19 °% y concentran el 53,97 °% de todas las tierras. Sin embargo, lo más llamativo es que las 275 propiedades mayores de 10.000 hectáreas del país suponen el 0,02 % del total y absorben nada menos que el 40,89 % de las tierras. (^{Segrelles, 2018}, p. 413)

Cabe resaltar que el problema no proviene exclusivamente de los grandes propietarios, sino que, desde el siglo pasado, el narcotráfico en Colombia también ha tenido alta incidencia en el fenómeno. Al respecto, es necesario aclarar que no existe información completa sobre la cantidad de tierras que compraron los narcotraficantes en el territorio (^{Centro Nacional de Memoria Histórica, 2016}), sin embargo, se advierte que tal situación ocasionó el aumento de los niveles de concentración en la propiedad agropecuaria, la financiación de grupos paramilitares y el desplazamiento de los campesinos, entre otras situaciones (^{Canales et al., 2012}).

En ese sentido, de acuerdo con ^{Uprimny-Yepes y Sánchez (2010)}, la interrelación entre narcotráfico, informalidad y violencia armada ha determinado el mercado de tierras, porque los narcotraficantes acuden a la compra de estas como mecanismo para lavar el dinero que obtienen como producto de sus actividades ilegales, utilizándolas para consolidar su poder militar y territorial, generándose especulación en los precios y consecuentemente, un aumento de la concentración de la tierra y el nacimiento de un mercado oligopólico que infla los precios e impide el acceso a ella en condiciones de igualdad.

Así mismo, el conflicto armado ha sido otro de los grandes responsables de la distribución desigual de tierras en este país, generando predominantemente una incidencia negativa sobre el sector rural colombiano. Sobre este punto se puede acotar:

El conflicto armado ha tenido profundos efectos en la ruralidad colombiana porque el dominio de un actor armado sobre la población sustituye las funciones del Estado, afecta los derechos humanos, crea sistemas de extracción forzada de recursos, aterroriza y desplaza a las víctimas, aplica una justicia sumaria de guerra que divide entre amigos y enemigos, recluta a los jóvenes para la guerra, desvaloriza la propiedad y empobrece las regiones afectadas. (^{Centro Nacional de Memoria Histórica, 2018}, p. 55)

Sobre la relación entre el conflicto armado como factor detonante de desigualdad en el acceso a la tierra, el Informe Final de la Comisión de la Verdad (2022) concluyó que, en Colombia, la guerra tuvo un profundo impacto en la distribución de la tierra. Durante décadas, la violencia y la presencia de grupos armados generaron desplazamientos forzados, apropiación ilegal de tierras y despojo a comunidades rurales, por lo que la concentración de la propiedad en manos de unos pocos exacerbó las desigualdades y perpetuó la exclusión de campesinos e indígenas. En ese informe se destacó que, para abordar esta problemática, se requieren políticas de restitución, acceso equitativo a la tierra y garantías de seguridad para las comunidades afectadas.

De lo expuesto, se puede derivar que esta situación ha incidido significativamente en la conformación de asentamientos humanos ilegales en Colombia. Esto resulta de una marcada concentración de la propiedad de la tierra por parte de un grupo minoritario, así como de la apropiación de territorios por parte del narcotráfico y los efectos sobre la propiedad que suscitaron por la presencia del conflicto armado, lo cual ha generado, en gran medida, que comunidades históricamente excluidas, privadas de recursos y oportunidades, se vean obligadas a ocupar terrenos de manera irregular con el único propósito de asegurar su supervivencia.

Un ejemplo de lo anterior es el caso de la ciudad de Montería, en donde existe una alta presencia de asentamientos humanos ilegales que presentan su causa principal en el conflicto armado interno, debido a la cercanía de la ciudad con territorios afectados directamente con dicho fenómeno, convirtiéndola en un centro receptor permanente de población desplazada, la cual, por no contar con ninguna alternativa, debe acudir a la ocupación ilegal (^{Pinedo & Lora, 2016}).

La Corte Constitucional y los asentamientos humanos ilegales

Los problemas jurídicos que ha tenido la oportunidad de resolver la Corte Constitucional colombiana en relación con los asentamientos humanos ilegales en el país han sido de diversa índole: desde exhaustivos estudios sobre la constitucionalidad de normas producidas por el legislador y orientadas a regular directa o indirectamente la materia, hasta complejos juicios sobre casos concretos en los cuales derechos fundamentales de las personas que habitan esos asentamientos estaban siendo amenazados o vulnerados, por ejemplo, en virtud de la falta de acceso a una infraestructura que les garantizara la prestación de los servicios públicos más esenciales.

No obstante, en todos esos eventos la Corte Constitucional ha coincidido, fundamentalmente, en tener en cuenta una categórica consideración: el fenómeno de invasión de terrenos públicos y privados hunde sus raíces en múltiples causas que ponen de manifiesto las serias dificultades que existen en la práctica para hacer frente a ese fenómeno con una única solución de tipo legislativo o político por parte del Estado, pues la ilegalidad habitacional es un problema grave que amenaza el goce efectivo de los derechos fundamentales de los habitantes del territorio nacional, lo cual se convierte en una razón de peso para afirmar que dichos casos deben ser valorados cuidadosamente.

Con esa premisa en mente, la Corte Constitucional en 2008 declaró la inexequibilidad del artículo 99 de la Ley 812 de 2003 por medio de la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, que prohibía de manera expresa la inversión de recursos públicos en asentamientos humanos ilegales que se consolidarán con posterioridad a la vigencia de dicha ley y que, además le ordenaba a las empresas prestadoras de servicios públicos que se abstuvieran de suministrar dichos servicios en las edificaciones que se erigieran en esos asentamientos. Al respecto, la corporación aplicó un juicio de proporcionalidad y concluyó que, a pesar de que la norma se creó con el fin de alcanzar fines constitucionales imperiosos como el de tomar medidas que permitan controlar y desestimular dicho fenómeno, teniendo en cuenta "los graves problemas de urbanización desordenada, precariedad urbana, afectación de los recursos ambientales, y en general, la magnitud de los asentamientos ilegales en varias ciudades del país" (Sentencia C-1189, 2008), los medios empleados para alcanzar tal fin resultaban ilegítimos por tratarse de una prohibición tan general que la convertía en inadmisible a nivel constitucional, pues suponía la permisión para que el Estado abandonara su rol en el cumplimiento de las obligaciones mínimas de las cuales es titular en virtud del modelo de Estado social de derecho adoptado por la Constitución Política de 1991, por ejemplo, impidiéndole invertir en obras que buscaran mitigar riesgos a los cuales se vieran expuestos los habitantes de los asentamientos humanos ilegales y, también, desconociendo que el artículo 13 de la Carta Política le ordena al Estado adoptar acciones afirmativas en pro de aquellas personas que se encuentran en una condición de vulnerabilidad.

Más recientemente, la Corte Constitucional estudió una demanda de inconstitucionalidad en contra de los artículos 1, 8, 16, 17, 19, 26, 31 y 32 de la Ley 2044 de 2020 por medio de la cual se crearon normas para el saneamiento de predios ocupados por asentamientos humanos ilegales, ya que en consideración del actor el Congreso de la República desconoció el procedimiento establecido en el artículo 7 de la Ley 819 de 2003 frente al deber de analizar el impacto fiscal durante el trámite legislativo de los proyectos de ley que otorguen beneficios tributarios u ordenen gastos, violando así el artículo 151 constitucional (Sentencia C-085, 2022). En esta oportunidad, la corporación concluyó la exequibilidad de las normas acusadas al encontrar que no se configuró el vicio de forma alegado y, aunque los artículos demandados versaban sobre asuntos de diversa índole, es menester destacar que en materia de servicios públicos domiciliarios, la Sala Plena avaló el contenido del artículo 16 acusado que consagró la posibilidad de que los municipios los prestaran en asentamientos humanos ilegales precarios, al considerar que tal medida legislativa coincide con su jurisprudencia, reiterando de hecho la aquí ya mencionada Sentencia C-1186 de 2008, en la cual se afirmó que:

La exclusión de dichas actividades [la prestación de servicios públicos] en asentamientos, invasiones o edificaciones ilegales es incompatible con el régimen constitucional. Ello desconoce abiertamente el principio del Estado social de derecho (artículo 1 de la Constitución) y los fines esenciales y las obligaciones sociales del Estado (artículos 2, 365, 366, 367, 368, 369 y 370), entre otros. Los servicios públicos han de estar al alcance de todos los colombianos y ninguna norma puede excluir de su acceso a ciertas personas en razón a su condición de pobreza o de marginalidad, como lo hace la norma acusada. Al contrario, el artículo 13 de la Carta señala que la debilidad económica y la marginación deben ser el fundamento de acciones afirmativas en beneficio de quienes por su situación socioeconómica precaria se encuentran expuestos a riesgos, amenazas y vicisitudes que tienen un profundo impacto en su capacidad de llevar una vida digna y de integrarse a las actividades propias de una sociedad organizada. El Estado ha de propender por un crecimiento urbano sostenible y planificado, pero ello no debe hacerse a expensas de excluir del acceso al agua y otros servicios públicos, máxime si aquellos afectados son individuos bajo una situación de especial vulnerabilidad. (Sentencia C-1189, 2008)

Por otra parte, en Sentencia C-020 de 2023 la Corte Constitucional volvió a examinar el contenido de la Ley 2044 de 2020, esta vez por una demanda en contra del parágrafo 1 de su artículo 19, el cual establece que en caso de expropiación administrativa de predios que hayan sido declarados espacio público por parte de municipios o distritos o de predios de particulares por razones de utilidad pública o interés social donde existan asentamientos humanos ilegales, el valor de la indemnización será el equivalente al 10 % del valor comercial del predio. Los demandantes afirmaron que la disposición acusada desconoce el artículo 58.4 constitucional al fijar un tope máximo, aun cuando la Constitución Política consagra que la indemnización se fijará consultando los intereses de la comunidad y del afectado.

En ese caso, la corporación concluyó que la norma acusada debía declararse condicionalmente exequible, en el entendido de que el 10 % del valor comercial del predio debe interpretarse como el valor que la entidad expropiante puede proponer como oferta, sin que eso signifique que los afectados no puedan demostrar que tienen derecho al reconocimiento de un mayor valor. Además, destacó que una revisión de los antecedentes legislativos que precedieron la aprobación de la ley permitió demostrar que:

El legislador consideró que el saneamiento de la propiedad sobre estos predios era necesario, puesto que "el 40 °% de las familias colombianas han tenido que acudir a la ocupación de predios fiscales o privados como mecanismo para solucionar su necesidad de vivienda". Asimismo, en el trámite legislativo se señaló que las personas que "habitan estos asentamientos con frecuencia son familias de bajos ingresos, quienes no están en condiciones de adquirir una vivienda y optan entonces por predios ilegales". (Sentencia C-020, 2023)

Reforzando así que, en criterio de la Sala Plena, el Congreso de la República ha coincidido en lo elemental con las consideraciones de la Corte Constitucional, cuando subraya la necesidad de atender esta situación de manera cuidadosa por tratarse de una realidad social de cifras alarmantes, que ponen de manifiesto la vulnerabilidad de quienes se ven obligados a acudir a la irregularidad para garantizarse su derecho a la vivienda.

Por otro lado, es preciso destacar cómo en sede de tutela la Corte Constitucional también ha tenido la oportunidad de esgrimir consideraciones relevantes respecto de la problemática de los asentamientos humanos ilegales, la cual también ha sido objeto de atención por parte de la Organización de las Naciones Unidas, ya que en la Sentencia T-908 de 2012 la Corte Constitucional resaltó que existen diversos instrumentos internacionales,⁶

advirtiendo, en particular, el carácter universal del deterioro de las condiciones de vida de los habitantes de los centros urbanos y resaltando la profundización de dicho fenómeno en países en vías de desarrollo, lo que a su vez contraría el sustento de una vida en condiciones dignas y obstaculiza el progreso económico, social y cultural de los pueblos. (Sentencia T-908, 2012)

Lo cual le permitió concluir que el fenómeno de habitación ilegal de terrenos ha impactado de manera impresionante y principal a personas que no ostentan recursos económicos para garantizarse una calidad de vida digna, cuestión que se agudiza en Colombia gracias a fenómenos estructurales como el de la violencia y del desplazamiento forzado.

De hecho, a propósito del fenómeno del desplazamiento forzado, en la Sentencia SU-016 de 2021, la Corte unificó su jurisprudencia en relación con las medidas de protección de la población víctima en el marco de procedimientos de desalojo de bienes de carácter público, a propósito de un caso en el cual algunas personas habían sido capturadas por el delito de invasión de tierras, precisando que en esos eventos de desalojo debe asegurarse un estricto debido proceso, incluyendo garantías como la debida notificación e información con antelación suficiente para evitar o minimizar la necesidad de recurrir a la fuerza. La sentencia, que se emitió con efectos inter comunis, concedió parcialmente el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y a la vivienda digna de víctimas del desplazamiento forzado y también, emitió medidas en cabeza de distintas autoridades, en especial de la Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas, para protegerlas en procesos de desalojo y garantizar el acompañamiento institucional en el acceso a programas de vivienda (Sentencia SU-016, 2021).

En la Sentencia T-417 de 2015 la Corte Constitucional amparó el derecho a la vivienda digna de un ciudadano que se había establecido hacía dos años en un asentamiento humano, por considerar que la decisión del municipio Agustín Codazzi ubicado en el departamento del Cesar de desalojarlo a él y a su familia no tuvo en cuenta que las

entidades territoriales ante la formación de asentamientos ilegales que ocupan bienes fiscales o de uso público y la imposibilidad de su legalización, al verse obligados a recuperar dichos inmuebles, deben adoptar las medidas necesarias para proteger los derechos fundamentales a la vivienda digna de la población que resida en ellos, con mayor razón, si se trata de población vulnerable. (Sentencia T-417, 2015)

Lo que no solo evidencia la protección constitucional de la que son merecedoras las personas que habitan asentamientos humanos ilegales, sino los derechos subjetivos que ha reconocido el máximo intérprete de la Constitución Política de 1991, al afirmar que aun cuando el Estado está facultado para ejercer todos los mecanismos jurídicos que le permitan recuperar el espacio público y restablecer la propiedad privada, la población vulnerable que habita los predios invadidos irregularmente no puede ser tratada de cualquier manera.

Finalmente, otro evento reiterado en el que la corporación ha podido reconocer el deber estatal de proteger los derechos fundamentales de las personas que habitan asentamientos humanos ilegales, es el relativo a los conflictos presentados por la negativa de entidades territoriales o empresas prestadoras de servicios públicos de garantizar y prestar los servicios públicos en esas edificaciones. El más común versa sobre el acceso al mínimo vital de agua y como prueba de ello, se tiene la Sentencia T-476 de 2020 en la cual la Corte reiteró que, ya desde el año 2017 había decantado lo siguiente:

Aunque no se pueda acceder a la instalación de una red de acueducto que permita el suministro de agua potable, las autoridades municipales están obligadas a suministrar el líquido vital, aun cuando la peticionaria se encuentre en un asentamiento ilegal, pues su condición de sujeto de especial protección constitucional (...) exige una protección por parte de las autoridades. (Sentencia T-476, 2020)

A partir de lo anterior, se concluye que la misma corporación ha reconocido la existencia de derechos subjetivos en cabeza de las personas que habitan predios de manera ilegal, lo que sin duda alguna demuestra que si en sede de control de constitucionalidad abstracto y concreto se han tenido en cuenta cuestiones como la condición de sujetos de especial protección constitucional de las personas, la interpretación de los instrumentos penales que el legislador ha creado para perseguir la ocupación de tierras debe acompasarse con esas consideraciones mínimas esgrimidas por el máximo tribunal constitucional.

Finalmente, no se puede desconocer que, bajo la vigencia de la Constitución Política de 1991 el reconocimiento por parte de la Corte Constitucional de una nueva categoría de sujetos, como lo son aquellos que se consideran de especial protección constitucional, ha significado la concreción del artículo 13 constitucional que consagra el derecho, principio y valor de la igualdad e impone al Estado el deber de proteger a quienes por condiciones de debilidad manifiesta o por su posición de indefensión (^{Bernal-Camargo & Padilla-Muñoz, 2018}), son merecedores de un trato diferenciado que efectivice su acceso a los demás derechos fundamentales consagrados en la Carta Magna y en los distintos tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad.

La categoría de sujetos de especial protección constitucional se convierte en un parámetro de interpretación constitucional aplicable en el marco del Estado social de derecho como el colombiano, donde ha sido necesario que la Corte Constitucional precise que:

Se constituye por aquellas personas que debido a su condición física, psicológica o social particular merecen una acción positiva estatal para efectos de lograr una igualdad real y efectiva. Así, ha considerado que entre los grupos de especial protección constitucional se encuentran: los niños, los adolescentes, los ancianos, los disminuidos físicos, psíquicos y sensoriales, las mujeres cabeza de familia, las personas desplazadas por la violencia y aquellas que se encuentran en extrema pobreza. (Sentencia T-167, 2011)

Así pues, conforme a lo expuesto en este acápite y con base en el recuento jurisprudencial esbozado, se evidencia cómo las consideraciones sobre las condiciones de vulnerabilidad a las que se ven enfrentadas las personas que usualmente incurren en ocupación de predios de manera ilegal, se ha constituido como una premisa fundamental del análisis sobre la constitucionalidad de normas y sobre las medidas más efectivas para proteger sus derechos en casos concretos, como en el caso de la Sentencia C-330 de 2016 donde se abordó la protección de los segundos ocupantes en el contexto de los procesos de restitución de tierras, quienes merecen especial protección constitucional pues son aquellos que, sin conocimiento de que la tierra estaba sujeta a un proceso de despojo o abandono, han establecido su residencia o actividad en ella, lo que llevó a la Corte a instar al Congreso y al Gobierno a establecer políticas públicas en favor de dicha población en el marco de la justicia transicional (Sentencia C-030, 2016).

El tipo penal de invasión de tierras

El presente acápite tiene como finalidad demostrar las posibles interpretaciones que puede tener el tipo penal de invasión de tierras al interior del ordenamiento jurídico penal colombiano, a efectos de posteriormente someter a un análisis de constitucionalidad la validez de cada una de ellas. Para ello, es imperativo fundamentar algunos puntos relevantes sobre las reglas de interpretación de los tipos penales y las formas en las que estos pueden producirse en el mundo jurídico.

En primer lugar, el tipo es una expresión acuñada para identificar la expresión lingüística o semántica que ha empleado el legislador para realizar una descripción de lo que ha considerado prohibido; de tal suerte, suele describir de manera genérica aquello que el ciudadano debe realizar para incurrir en la prohibición. No por ello puede equipararse el tipo al delito, pues el tipo es hasta apenas una parte del delito, necesaria mas no suficiente para su configuración.

Como todo enunciado normativo, el tipo debe ser interpretado previamente para poder comprender su alcance y aplicarse; un ejemplo claro de ello podría observarse en el tipo penal de homicidio, que describe bajo una expresión tan simple como corta la prohibición: "el que matare a otro incurrirá en prisión". Muchas personas coincidirán en que no habría dudas sobre la forma en la que ha de aplicarse, pero, ¿qué ocurre si de repente un ciudadano dispara su arma de fuego contra una persona que está conectada a un respirador artificial y cuya actividad cerebral -previa al disparo- es inexistente de manera irreversible, y le ocasiona un derramamiento de sangre tal que lo lleva a un shock hipovolémico ocasionando que su corazón se detenga?

Es en estos casos donde la simple enunciación normativa es insuficiente y es necesario acudir a interpretaciones como las que ha realizado la doctrina y jurisprudencias colombianas: la expresión "otro" implica un ser humano vivo y, por ende, quien ha perdido actividad cerebral de manera absoluta e irreversible no encaja en esta descripción. Si se observa, es solo esta interpretación la que llevaría a concluir que la anterior conducta, pese a su peligrosidad no merece ninguna clase de reproche penal en lo que respecta al ataque al bien jurídico de la vida y la integridad personal.

Ese mismo es el propósito interpretativo en el presente caso con el tipo penal de invasión de tierras.

Alcance del tipo penal

Para comprender cuáles son las posibles normas en las que puede convertirse el enunciado normativo, esto es, para identificar cuáles son las posibles interpretaciones en las que se podría traducir el tipo penal, será necesario realizar algunas precisiones iniciales.

En primer lugar, el derecho penal se rige por unos principios que limitan el poder punitivo del Estado, esto es, que impiden el desbordamiento injustificado de la facultad creadora de normas penales al legislador. Dentro de estos límites se encuentra el principio de legalidad; según el cual, las leyes penales deben cumplir unas características específicas para considerarse válidas dentro del marco constitucional.

En concreto, este principio propende por una ley penal, previa al hecho punible, cierta, estricta y escrita. Donde "lo cierto" implica la prohibición de producción normativa anfibológica, esto es, en la que existan varias interpretaciones posibles, y donde lo estricto implica la prohibición de analogía en materia penal. Teniendo estos criterios orientadores en cuenta, se pasará entonces al análisis del tipo penal en cuestión.

En segundo lugar, es imperativo señalar que el artículo 263 del Código Penal colombiano ha sido múltiples veces reformado desde la entrada en vigor del Código Penal actual; así, su tenor literal ha mutado con las Leyes 890 de 2004 y 2197 de 2022.

La primera de las leyes mencionadas introdujo un incremento punitivo al texto original de la Ley 599 del año 2000, pasando de 2 a 5 años de prisión y de 60 a 200 salarios de multa, a tener una sanción penal de 32 a 90 meses de prisión, esto es, de 2,6 a 7,5 años y 66.66 a 300 salarios de multa. Sin embargo, dejó en idénticas circunstancias la descripción del comportamiento prohibido.

Por otro lado, el texto original⁷ sancionaba a la persona indeterminada que invadiera un terreno o una edificación ajena y lo hiciera con el propósito de obtener para él o para otra persona un provecho ilícito, contemplando como un agravante específico el comportamiento de quien resultara ser el promotor, organizador o director del acto de invasión o, cuando el acto de invasión se llevare a cabo en terreno ubicado en una zona rural. A su vez, el legislador previó como un atenuante de la pena el hecho de que las personas en cuestión antes de la sentencia de primera instancia desalojaran los terrenos o edificaciones invadidas.

Con la producción de la Ley 2197 de 2022, por medio de la cual se dictan normas tendientes al fortalecimiento de la seguridad ciudadana y se dictan otras disposiciones, se modificó la anterior configuración descriptiva, el nuevo tipo penal:⁸ (i) amplió más las causales de agravación, puesto que ya no solo aquellos ubicados en zona rural recibirán mayor reproche, sino que se agravará también el comportamiento de quien invade predios con explotación agrícola o pecuaria o aquellos que pertenezcan al Estado; (ii) se crea un nuevo agravante, que supera la sanción privativa de la libertad del planteado inicialmente, y este se configura cuando la invasión se produce superando alguna medida de seguridad o protección que haya sido instalada con el propósito de impedir la ocupación del inmueble o se produjere mediante violencia respecto de quien legítimamente ocupe el terreno; y (iii) señaló que el desalojo voluntario podría ser objeto, ya no de una rebaja punitiva, sino de la cesación de la persecución penal bajo diferentes mecanismos procesales.

Ahora, como puede observarse, el tipo penal no absuelve algunas cuestiones como, por ejemplo, qué se entiende por invadir, cuando un comportamiento puede parecer una invasión, pero no serlo, y cuáles derechos está protegiendo este tipo. De ello se ha encargado la jurisprudencia colombiana.

De esta manera, en sentencia emitida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia como la del 21 de abril de 2010 de Radicado n.° 30028, se señaló que este delito protegía el bien jurídico del patrimonio económico, derivándose imperioso acreditar que el bien raíz no le pertenece jurídicamente al mismo sujeto activo, sino a un tercero, de lo contrario, pese a que la tenencia estuviera en cabeza de otro no se estaría vulnerando ningún derecho real (Sentencia de Casación 30028, 2010).

De la misma manera, la Corte Suprema de Justicia ha elaborado una interpretación de los elementos que componen este comportamiento, a señalar:

Ha dicho la Sala (Cfr. CSJ SP, 18 dic. 2013, rad. 34766) que lo relevante en el análisis de adecuación típica de este comportamiento es: (i) que se produzca la invasión o el ingreso, en terrenos o edificaciones ajenos; (ii) que se haga de manera arbitraria, por el querer o capricho del invasor, esto es, sin el consentimiento expreso o tácito del dueño, y (iii) que se ejecute "con el propósito de obtener un provecho ilícito, el cual surge en cuanto el agente carece de todo derecho para invadir".⁹ (Sentencia de Casación 4394, 2020)

De esta decisión surge una regla relevante y que será objeto de un análisis posterior: se entiende por el propósito de obtener un provecho ilícito la simple carencia del derecho del sujeto activo para ingresar, esto es, el juez debe entender que se persigue un fin ilícito cuando no se tiene el derecho de invadir en el terreno, aun cuando sea otra la finalidad.

En la sentencia anteriormente referida se hizo alusión a una regla interpretativa producida por la Corte Constitucional en una sentencia del año 1997, concretamente la C-157 de 1997, en la que se pronunció sobre la exequibilidad del artículo 1 de la Ley 308 de 1996 que a su vez modificaba el Código Penal de la época regido por el Decreto Ley 100 de 1980, en cuanto a lo que para la época podría considerarse el tipo penal de invasión de tierras, con una redacción similar a la actual.¹⁰ En esa providencia, la Corte Constitucional señaló que:

No se puede alegar la función social o las restricciones constitucionales al derecho de propiedad como justificación para quebrantarlo de hecho, o mediante la violencia o el uso de la fuerza física, como ocurre cuando se comete cualquiera de los delitos contemplados en la legislación que tienen precisamente a la propiedad como valor jurídico protegido. Uno de ellos es el de la invasión de tierras o inmuebles [...].

[...]

Para la Corte resulta definitiva la característica del tipo penal que expresamente califica el hecho de la invasión refiriéndose al propósito de obtener provecho ilícito, pues ella elimina la posibilidad de aplicarlo para sancionar a quien obra de buena fe. (Sentencia C-157, 1997)

A partir de lo anterior surgen dos reglas para tener en cuenta: (i) la función social de la propiedad establecida en la Constitución Política no puede alegarse como ausencia de responsabilidad o justificación del comportamiento, y (ii) no puede predicarse la configuración del elemento subjetivo especial consistente en "el propósito de obtener un provecho ilícito" en quien obra de buena fe al entrar en el terreno ajeno.

Por otra parte, para identificar a qué se refiere el tipo penal con "invadir" y determinar si es necesario que el sujeto que invade logre o no el provecho ilícito perseguido para sí o para otro a efectos de tener como configurado el tipo penal, se requiere acudir a otra sentencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en la que indicó:

En el artículo 263 el objeto material sobre el que recae la acción es el bien raíz en sí mismo, trátese de tierras o edificaciones ajenas, al proscribir que éstas o aquéllas sean invadidas en todo o en parte, con el fin de obtener un provecho para sí o para un tercero, por quien ningún derecho detenta sobre ellas.

Invadir, según el Diccionario de la Lengua Española, consiste en "1. Irrumpir, entrar por la fuerza// 2. Ocupar anormal o irregularmente un lugar// 3. Dicho de una cosa: entrar y propagarse en un lugar o medio determinados// 4. Entrar injustificadamente en funciones ajenas//.".¹¹ [...]

De acuerdo con lo anterior, el delito de invasión de tierras o edificaciones lo comete quien ocupa, penetra, o se introduce de manera fraudulenta, clandestina, arbitraria o violenta en bienes inmuebles que no le pertenecen (tierras o edificios ajenos), con la intención de alcanzar un provecho para sí o para un tercero, ingrediente subjetivo que no necesariamente entraña apropiarse en todo o en parte del bien (como se exige en el tipo anterior), sino que puede constituirlo, por ejemplo, una intrusión temporal y parcial con el fin de establecerse allí por algún tiempo o para ejercer una forma de explotación del inmueble.

Igual que en el delito de usurpación de tierras, para el juicio de tipicidad en el de invasión de tierras o edificaciones no se exige el logro del ingrediente subjetivo previsto en el postulado normativo, y aun cuando el comportamiento se perfecciona con los actos constitutivos de la ocupación ilegítima, la conducta es de ejecución permanente durante todo el tiempo que perdure la posesión arbitraria o fraudulenta del respectivo inmueble. (Sentencia de Casación 4394, 2020)

Como puede observarse entonces, son estas y no otras las reglas que hasta el momento deben seguirse a efectos de interpretar la disposición normativa que prohíbe el comportamiento de invadir ilegalmente un predio, lo que configura en principio el alcance del tipo penal.

Lo anterior, debido a que, al revisar en el buscador de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia las diferentes decisiones que sobre este delito se han adoptado se ha llegado a observar que (i) la mayoría son decisiones interlocutorias que niegan el acceso al recurso de casación o (ii) no tratan la temática abordada en el presente caso.

En orden cronológico, la Sentencia SP 34766 de 2013 aborda el tipo penal creando los elementos ya expuestos anteriormente y se dedica de fondo a analizar si se encuentra acreditado o no el justo título para predicar la propiedad del sujeto pasivo (Sentencia de Casación 34766, 2013); la Sentencia SP 4394 de 2020 aborda un caso en el que un propietario de un lote colindante transgrede las barreras de seguridad del sujeto pasivo y daña algunos elementos para construir un muro (Sentencia de Casación 4394, 2020); la Sentencia SP 2693 de 2021 aborda el caso de los compradores de unos bienes en Isla Grande, archipiélago de Nuestra Señora del Rosario, Barú, que al ser declarados como pertenecientes al Estado, no pueden inscribirse en el folio de matrícula correspondiente, y los sujetos activos transgreden las barreras de la propiedad dañando diferentes elementos y enseres en ánimo de protesta (Sentencia de Casación 2693, 2021); y, por último, la Sentencia SP849 de 2022 aborda un caso en el que la expareja de una mujer ingresa arbitrariamente a su vivienda reclamando su propiedad (Sentencia de Casación 489, 2022).

Como puede observarse, la Corte ha generado unas reglas que permitirían el castigo de personas en grave situación de vulnerabilidad, pero por diferentes razones, han sido pocos los casos que han llegado a la Sala de Casación Penal, por lo que hasta el momento no se han agregado más reglas interpretativas.

Análisis de otras categorías jurídicas necesarias para limitar la aplicación extensiva del tipo

Sin embargo, como se anunciaba anteriormente, la configuración de la estructura típica es necesaria, mas no suficiente para predicar la configuración del delito, toda vez que este se describe como una conducta típica, antijurídica y culpable a la luz del artículo 9 del Código Penal colombiano.

Harán falta entonces analizar las figuras de antijuridicidad y culpabilidad del comportamiento típico a efectos de conocer en el caso concreto si se está frente a un delito o no. Señalando que la antijuridicidad obedece a la ausencia de causales de justificación, como la legítima defensa y el estado de necesidad justificante, y la culpabilidad se considera un juicio de reproche al autor que se realiza a través de las categorías jurídicas de imputabilidad, conciencia de la ilicitud y la exigibilidad de un comportamiento conforme a derecho (^{Velásquez, 2013}).

Si se atiende a la teoría de normas podría afirmarse que la antijuridicidad pretende identificar si el comportamiento cometido, aunque se encuentre descrito en una enunciación normativa, está justificado, esto es, autorizado por el ordenamiento jurídico.

Esta figura ocurre cuando el comportamiento, por ejemplo, se realiza con el ánimo de defenderse de un ataque injusto, actual o inminente, como ocurre con la legítima defensa; o cuando el sujeto ha obrado por la necesidad de protegerse o proteger a un tercero de un peligro que no ha sido causado por él ni tiene el deber de afrontar, y el bien jurídico afectado es de menor valor jurídico que el derecho que pretende proteger, lo que es llamado usualmente con el estado de necesidad justificante.

Por otro lado, la culpabilidad pretende señalar cuándo el ciudadano ha cometido un comportamiento antijurídico, esto es, prohibido por el ordenamiento jurídico, pero merece ser perdonado, debido a que se encuentra en una situación motivacional en la que resultaría injusto o desproporcionado exigirle actuar igual que un ciudadano promedio que se encuentre en condiciones de normalidad (^{Roxin, 2003}). Dentro de estas causales pueden encontrarse el estado de necesidad exculpante, que opera de la misma forma que el justificante con una distinción particular: el ciudadano ha atacado un bien jurídico de igual valor al que pretendió proteger.

Por último, es necesario señalar que el comportamiento justificado debe ser soportado por el sujeto pasivo del mismo, mientras que el comportamiento exculpado puede ser efectivamente repelido por el titular del bien jurídicamente afectado, no encontrándose en una situación que le imponga el deber de soportarlo. Por ejemplo: si A ha atentado contra la vida de B de manera inequívoca, y B se defiende causándole lesiones, A tiene el deber de soportar estas lesiones y le es imposible invocar la legítima defensa para defenderse nuevamente de B, a quien ha agredido.

Conclusiones y propuesta de condicionamiento constitucional

Como puede observarse, ninguna de las reglas que han pretendido interpretar el alcance de la prohibición establecida en el artículo 263 del Código Penal colombiano atiende a las circunstancias descritas en los capítulos anteriores que han llevado a la vulneración de derechos habitacionales de diferentes personas, conculcando de contera, su dignidad, y poniendo en riesgo su vida, salud e integridad personal.

Una forma de evidenciar casuísticamente lo que las reglas interpretativas actuales permiten frente a la situación descrita anteriormente puede observarse con un ejemplo: piénsese por un momento en una familia compuesta por una madre soltera y un niño de 4 años, sin techo y sin lugar habitable, sin fuentes de ingresos o recursos económicos, que van migrando o movilizándose hacia otro municipio vía carretera. Por no tener donde descansar o dormir, observan un terreno que anuncia "propiedad privada, no ingresar"; sin embargo, el letrero no venció al cansancio, la necesidad y la desprotección, por lo que la madre ha ingresado para proveerse de un lugar donde descansar, y pasar algunas noches, brindándole protección a su hijo.

Si al anterior caso se aplicaran las reglas vigentes, anteriormente expuestas, sobre el funcionamiento del delito de invasión de tierras tendríamos que sería necesario predicar que esta familia es responsable de la comisión de esta conducta punible, en la medida que se cumplen con los derroteros expuestos por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, esto es: invadieron un terreno o edificación, lo hicieron de manera arbitraria al no contar con el consentimiento del propietario, y lo hicieron para tener un provecho ilícito, en la medida que, como lo ha anunciado la Sala, es ilícito valerse de un bien ajeno para usufructuarlo sin la autorización del propietario, aunque en últimas, este criterio hace referencia a la misma ausencia de consentimiento de quien detenta el derecho de dominio.

Esto plantea una clara tensión a resolver, por un lado, la necesidad del ordenamiento jurídico de proteger al propietario legal y legítimo de un inmueble o edificación frente a invasiones que este no haya autorizado; y, por otro, la necesidad del ordenamiento jurídico de proteger a las personas que se encuentran en estado de vulnerabilidad de suerte que requieren de manera urgente y agobiante acceso a la tierra con fines como los que ya hemos observado. Como hemos visto, esta tensión no ha tenido la oportunidad de ser resuelta por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia colombiana.

Para iniciarlo es menester tener en cuenta qué regla o medida pretendería ser aplicada y podría cuestionarse sobre su constitucionalidad. Para el presente caso podría formularse de la siguiente manera: ¿Resulta proporcional condenar a una persona que ha invadido una propiedad privada solo con acreditar (i) el acto de invasión a un bien ajeno, y (ii) la ausencia de consentimiento del propietario?

Para responder a este cuestionamiento será necesario adoptar los subcriterios elaborados por la Corte Constitucional colombiana en sede de la aplicación del principio de proporcionalidad, esto es, la idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, expuestas así por la honorable Corte:

Al respecto, recuerda la Corte que el principio de proporcionalidad es una herramienta metodológica que pretende aportar racionalidad, predictibilidad y legitimidad a la decisión adoptada por el juez, valiéndose para el efecto de una estructura que está compuesta por tres subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Este juicio busca analizar si una medida sometida a estudio es adecuada para la consecución del fin propuesto. Inmediatamente después, debe asumirse el análisis de necesidad, en virtud del cual se aprecia, si la medida escogida por el Legislador es la menos restrictiva de otros principios, considerándose su invalidez en caso de que exista otra con un impacto inferior y con una idoneidad semejante para la obtención de los propósitos de la autoridad normativa. Finalmente, el estudio de proporcionalidad en sentido estricto se concreta en una ponderación entre los bienes o principios en conflicto, que incluye la consideración de su peso abstracto, la intensidad de la afectación-beneficio, y finalmente, algunas consideraciones -en caso de contar con los elementos- sobre la certeza de los efectos de tal relación. (Sentencia C-022, 2020)

De tal suerte que si se analiza la idoneidad de la medida podría señalarse lo siguiente: (i) la medida tiene como fin legítimo, amparado constitucionalmente, la protección de la propiedad privada y el patrimonio económico, y (ii) la medida utiliza la amenaza del derecho penal para evitar que los infractores atenten contra este bien jurídico. Aspectos que obligan a concluir su idoneidad, en la medida que persigue un fin legítimo y la medida es adecuada para tal fin.

Sin embargo, cuando se llega a la necesidad, surge la pregunta: ¿Es esta la medida menos gravosa para la consecución del fin?, y ¿habrá alguna medida que permita satisfacer de la misma manera el fin propuesto sin llegar a sacrificar tantos derechos?

Pues bien, la carencia de políticas públicas efectivas para la distribución de la tierra, la violencia suscitada en los últimos sesenta años, los desplazamientos forzados ocasionados por fuerzas guerrilleras, paraestatales y estatales, la falta de oportunidades y los altos niveles de pobreza extrema han ocasionado que múltiples personas se vean en la imperiosa necesidad de, ante la ausencia de tierra, invadir algunos terrenos de pertenencia a un tercero.

Como pudo observarse, la misma Corte Constitucional ha señalado que si bien estas personas se encuentran en una condición irregular y que su situación efectivamente afecta los derechos de otras personas, no es menos cierto que se trata de seres humanos que han llegado a esta situación por diferentes factores, que pueden considerarse situaciones motivacionales diferentes.

Al no establecerse límites al espectro de punibilidad de quienes incurren en la conducta descrita en el artículo analizado, consideramos imperativo que esta figura sea condicionada, para que su aplicación reconozca de manera imperativa la falta de necesidad punitiva de quienes han incurrido en ella debido a que han resultado ser víctimas de diversas situaciones de violencia institucional o económica que les ha impedido desarrollar su vida de acuerdo con una figura diferente.

Por esta razón, consideramos que efectivamente el derecho al patrimonio económico debe estar protegido bajo la amenaza de la sanción penal; sin embargo, esta no puede cobijar a aquellas personas en situación de vulnerabilidad extrema, principalmente en aquellos casos en los que resulte evidente que la ausencia de políticas públicas, los actuares precedentes de violencia, y la clara desprotección estatal, ha llevado a las familias y a habitantes a invadir un terreno en concreto.

Para llegar a esta conclusión es necesario acudir a varias premisas ya dispersas sobre el presente artículo: (i) la distribución de la tierra es un grave problema que tiene impactos en materia de derechos humanos en Colombia que no ha sido resuelto, (ii) ha impactado en el conflicto interno durante las últimas seis décadas, (iii) los derechos de estas personas, inherentes a su condición humana han sido reconocidos por la Corte Constitucional a pesar de encontrarse en un estado de ilegalidad, (iv) el reconocimiento de estos derechos no implica el reconocimiento de la propiedad invadida como propia, sino el no desconocimiento de condición de ser humano y la dignidad que lo acompaña.

De esta manera, debe señalarse que existe otra medida que permitiría seguir protegiendo la propiedad y el patrimonio económico sin llegar a incurrir en reglas que generen revictimización y discriminación frente a la población más afectada: se considera que el tipo penal estudiado debe ser condicionado de tal forma que para su aplicación, sea necesario evaluar las motivaciones previas que llevaron al sujeto a acudir a la tierra ajena, y de allí predicar la no configuración del elemento subjetivo especial, pues no se invadió el terreno con el ánimo de obtener un provecho ilícito sino con el ánimo de subsistir ante las precarias condiciones proporcionadas por el Estado, o que se reconozca la figura del Estado de necesidad en sus diversas modalidades, según las particularidades del caso en concreto.