El logro de la libertad como primer paso a un ideal de justicia

Partiendo de la premisa que una sociedad en conflicto no es una sociedad libre, la búsqueda de la libertad se convierte en el primer paso en la idea (a veces utópica) de alcanzar justicia.

En Colombia la pacificación que luego da cabida a la libertad se consigue con acciones, planes y programas que hagan parte de una política pública destinada a terminar con el conflicto armado y lograr el castigo de por lo menos los máximos responsables de conductas punibles efectuadas en un plazo determinado y las que tienen la particularidad de haber sido realizadas por quienes son considerados por la ley como los sujetos competencia de la JEP

Las teorías modernas sobre formas de gobierno han resquebrajado el idealismo clásico y buscan concepciones de libertad como un pilar dentro de las bases prescriptivas de las teorías políticas abriendo el camino para la concepción de gobiernos libres considerados como buenos y gobiernos oprimidos considerados como malos, de allí emerge el concepto de libertad como una controversia que ha perdurado a lo largo de los últimos siglos. Concepto de libertad inclusive más amplio, esto es una sociedad libre. La libertad se centra en dos aspectos, por un lado, la libertad entendiéndose como autonomía y por otro lado la libertad bajo el espectro de igualdad; sin embargo esto ha ido trasladándose hacia una disputa sobre otro modelo que se ha insertado en esta configuración clásica, esto es, el totalitarismo que vino a alterar la comprensión de la vida en el último siglo, y que a su vez promovió movimientos con utópicas o en muchas ocasiones, falacias que persiguen la recomposición social a través de medidas jurídicas y socio políticas en pro de que la institucionalidad pudiese retornar a unos valores compartidos socialmente. Igualmente sucede en democracias resquebrajadas o fallidas o aun en teóricas democracias.

En ese contexto surge una idea de justicia transicional y es precisamente porque a partir de escenarios hostiles como la primera guerra mundial se entiende que la justicia de transición es de carácter extraordinario e internacional pues es en la Alemania nazi dónde nace un gobierno cuya matriz es totalitarista y dónde se inicia un proceso para aplicar medidas transitorias que pueden restablecer el daño ocasionado en la sociedad. De manera que, de forma paulatina se produce toda una colección teórica para superar esas experiencias dada la magnitud de las conductas acaecidas durante este periodo hostil que involucró a gran parte de la política estatal occidental y por qué no mundial.

De manera que el derecho no podía permanecer inmóvil ante la complejidad de la coyuntura moral y política; esto conlleva a una producción crítica de los valores de la modernidad dejando o tratando de superar la neutralidad jurídica de la época, cómo se observa en los postulados de ^{Kelsen (2020}) pues esos fenómenos complejos requerían de una revaluación valorativa para responder a la enorme demanda de unos postulados normativos y así procesar demandas de la justicia surgida en transición que reviste de una gran singularidad en relación con la justicia operada en otros entornos.

Es pues la urgencia de terminar un conflicto armado interno irresoluto el que lleva a un proceso de paz “la necesidad de poner fin a la violencia determinaba cuáles eran las soluciones jurídicas que se adoptaban para lograr una transición. Así, el derecho no era visto como un límite real a la política de la transición, sino más bien como un instrumento para cumplir sus metas” (^{Uprimny y Saffon, 2008}). El derecho es el que sirve como medio para lograr que las partes se aproximen a la solución concertada y pacífica, expresa el profesor Torres que en la justicia transicional hay que buscar que las partes consideren las indulgencias o cesiones hacia el otro; por ejemplo, como sucedió con las Farc-Ep dejando las armas y todo lo que concierne a la violencia y que su contraparte el Estado, evite “castigar conductas nimias o aún las graves, pero las ocurridas en medio y en desarrollo del conflicto armado” (Torres, 2018, p. 157), y esto se concreta en las leyes 1957 de 2017, 1922 de 2018, ley 1820 de 2016, entre otras que vienen a ser las que señalen la vigencia y permanencia del principio de legalidad y las necesarias para el reacomodo de la sociedad de tal forma que se logre paz.

Cómo se observa, la idea de justicia transicional surge como resultado de una demanda por un cambio de concepto de lo que el derecho concibe en su relación con el ideal de justicia, pues en el espectro del derecho positivo con los Estados involucrados en la segunda guerra mundial y el incipiente nacimiento de un derecho internacional aún no se permitían soluciones mínimamente plausibles a la gravedad de los problemas de violencia generalizada que se presentaba pues había una desconfiguración y un detrimento del sistema legal, moral y político.

Luego entonces, es a partir de estas experiencias que se empieza a concretar y a cristalizar una construcción de medidas o soluciones mucho más innovadoras para que pudiesen resolver problemas a gran escala que se alejaban de la política criminal y jurídica ordinaria y de las reglas del derecho establecidas por un instituto legalmente establecido, en el entendido de que se trataba de superar innumerables vulneraciones a DDHH y condenar delitos que aún no tenía una legislación expresamente contenida, de manera que, se abogaba por la implementación de un sistema legal que pudiese superar barreras políticas donde se propiciaba de cierta manera mínimas violaciones de DDHH, para traspasar a la generación de soluciones más estables en esos espacios aunque fuese de manera provisional y producir mecanismos judiciales y extrajudiciales para responder a una demanda legítima de justicia que incluso en manos del poder judicial no podía resguardarse dado los pilares sobre los que se sustentaba el mismo.

El primer ejemplo que puede observarse en el ámbito internacional con un tinte de justicia transicional se visibiliza en el Tribunal de Núremberg en el que se establecen medidas transitorias a la luz del derecho internacional para que se empleara y se fortalecieran sus fuentes y bases jurídicas, con el pasar del tiempo el derecho internacional y más concretamente el derecho internacional de los derechos humanos se convierten en el establecimiento y la consolidación de un gran marco normativo para regular los procesos de transición y ello es así gracias al desarrollo permanente que permitió esa transición jurídica de Núremberg.

De igual manera, las medidas que se establecieron a partir de estos procesos abarcaron otros campos más allá del totalitarismo que pudiese predicarse de la Alemania nazi sino también de un proceso similar en democracias que habían experimentado escenarios discrepantes.

De lo expresado se infiere que en los estudios sobre justicia transicional en el campo político se tiene una estrecha relación con una identificación de la forma de gobierno en el aspecto teórico entre lo prescriptivo como lo que debería ser, y lo descriptivo sobre lo que es ser. Cabe también mencionar que valores como la libertad y la democracia son considerados una especie de receta e himno que orientan el deber ser de las transiciones cuando se estudia la perspectiva teórico normativa de la justicia transicional, esa característica comporta una diferencia entre el lenguaje en el campo del derecho y la política cuando se trata de transiciones y cuando se da una definición de justicia transicional donde se ocupe principalmente esa dimensión prescriptiva del deber ser.

La jurista latinoamericana de origen argentino Teitel señala que esa doble postura interpretativa de las transiciones desde una perspectiva de la filosofía del derecho o bien desde la política en una manera más pura realiza una diferenciación entre dos posiciones: realistas e idealistas, precisando los primeros bajo la tesis de: “la búsqueda de la justicia en estos periodos es por completo un epifenómeno y se explica mejor en términos de equilibrio de poder. El Derecho es el simple producto de un cambio político. Los realistas políticos confunden con frecuencia la pregunta de ¿Por qué es tomada una determinada acción estatal? Con la de ¿Cuál es la respuesta posible? Tal teoría clarifica porque la justicia transicional es un tema vital en algunos países, pero no lo es en otros” (^{Teitel, 2017, p. 2}).

Mientras que para los idealistas:

“la cuestión de la justicia transicional que generalmente en concepciones universalistas de la justicia. Las ideas de una justicia retributiva correctiva en términos absolutos con relación al pasado se consideran ideas precursoras de un cambio liberal. Mientras Desde el punto de vista abstracto ciertos ideales jurídicos pueden concebirse como necesarios para la transición liberal, una teoría semejante no resulta conveniente para la relación entre el cambio jurídico y el político En consecuencia este enfoque pasa por alto aquello que es significativo acerca de la justicia en tiempos de transición” (^{Teitel, 2017}, pp.2 y 3).

Las bases experimentales a nivel histórico demuestran que toda posición surge a partir de esos fenómenos de “equilibrio de poder” en el campo político, aunque por supuesto, siempre ligadas a fundamentaciones jurídicas. Es a partir de estas relaciones que convergen problemáticas entre lo político y el derecho en el escenario de la justicia transicional. En aras de superar esos establecimientos realistas e idealistas, así como la transición de teoría liberal y crítica que genera una división en el derecho y la política, la autora sostiene que el derecho debe abarcar mucho más allá para generar respuestas y adoptar un papel constitutivo extraordinario en periodos de cambio político radical y en ese sentido sostiene que

“la justicia transicional adopta un amplio método inductivo y, mediante la exploración de un conjunto de soluciones jurídicas, describe la concepción descriptiva del derecho y de la justicia en el contexto de transformación política. La justicia transicional comienza por rechazar la noción según la cual el movimiento hacia un sistema político más liberal democrático y político implica una norma universal o ideal, (^{Teitel, 2017}, p. 3).

Entonces surge así un cuestionamiento, esto es ¿cuáles son las relaciones entre filosofía y política y entre estas y la justicia de corte restaurativo (justicia transicional) y su base, es decir la verdad? Es destacable afirmar que la verdad también ha evolucionado, ya que en los conflictos armados es más importante la verdad sobre lo que ocurrió que la verdad dirigida a saber quiénes son los responsables de la conducta, esto último es de carácter secundario, en lo que sigue se aborda esta cuestión.

Hacia un concepto de justicia transicional

Las Naciones Unidas, conceptualizan la justicia transicional como “toda la variedad de procesos y mecanismos asociados con los intentos de una sociedad por resolver los problemas derivados de un pasado de abusos a gran escala, a fin de que los responsables rindan cuentas de sus actos, servir a la justicia y lograr la reconciliación”, (2014, p.5).

La consagración semántica de “justicia transicional” no es aleatoria, la idea de un derecho/justicia en transición involucra siempre un conjunto de reglas y principios estipulados en determinado marco normativo, la idea de justicia es una expresión valorativa que expresa siempre un ideal y que se diversifica conforme a una situación en concreto, por consiguiente, la teoría de la justicia transicional adopta características dogmáticas aislándose de configuraciones abstractas del derecho procedimental. De tal suerte que las prácticas transicionales se establecen bajo la necesidad de una articulación normativa para amplificar la impartición de justicia bien sea mediante el poder judicial ordinario o a través de estamentos y tribunales “ad hoc”. En todo caso es evidente que todo procedimiento político, jurídico o transicional parte de una concepción del bien, así como de un ideal sustancial de justicia. Lo que sucede en la justicia transicional es la ponderación de dos o más bienes eligiendo la preservación del que revista de mayor importancia para un determinado contexto histórico. Afirman Uprimny y Saffon que “las transiciones de la guerra a la paz o del autoritarismo a la democracia fueron moldeadas casi por completo por la política” (^{Uprimny y Saffon, 2008}) y esto es muestra de la ponderación entre los intereses colectivos y los individuales, precisamente en el sentido de castigar solamente a los máximos responsables y por los delitos más representativos.

Es que el castigo a las conductas graves contra el Derecho Internacional Humanitario (DIH) o los DDHH, especialmente las llevadas a cabo por omisión por parte de los máximos responsables obligan a buscar soluciones eclécticas entre la justicia transicional y la retributiva. En justicia transicional no se requiere necesariamente de justicia retributiva, pero para la implementación del acuerdo de paz, y para que esta satisficiera a buena parte de la sociedad hubo de fusionarse justicia restaurativa y la retributiva que, aunque aplicada en la JEP en menor medida, si existen medidas punitivas. Tal como ha investigado Torres si bien no existe la posibilidad de “grandes castigos” en la JEP “para evitar la impunidad lo ideal es que existan sanciones adecuadas de acuerdo tanto a la verdad que se demuestre como la gravedad de esta, teniendo en cuenta la jurisprudencia de los tribunales Adhoc y de la Corte Penal Internacional” (Torres, 2018, p. 138).

Ante lo expuesto las transformaciones políticas de gobiernos militares, déspotas, o autoritarios a gobiernos democráticos, (y en determinados casos en medio de gobiernos democráticos) guardan estrecha relación con los modelos de justicia transicional admitidos en cada Estado para un escenario en concreto; la tradición en estos procesos por excelencia se ha dado en la creación de leyes de amnistía la cual ha representado “el sacrificio” de la justicia desde cierto ángulo normativo en la búsqueda de afianzar el sistema normativo en pro de la paz social.

La amnistía y el indulto son validadas en aquellos eventos de conflictos armados como parte de la solución final, en Colombia son de vieja data la mejor forma de resolver la necesidad de solventar el problemas de la acción penal o de la pena efectuada por quienes participaron activamente en el conflicto armado, en general se ha impuesto por encima de sus contradictores, (quienes la consideran fuente de impunidad) “con el fin de facilitar resolver la situación jurídica de quienes se han visto involucrados de manera activa en la confrontación armada” (^{Universidad Nacional de Colombia, 2016}, p 1).

En la actualidad rige en Colombia la ley 1820 de 2016 que tiene como “objeto regular las amnistías e indultos por los delitos políticos y los delitos conexos con estos, así como adoptar tratamientos penales especiales diferenciados, en especial para agentes del Estado que hayan sido condenados, procesados o señalados de cometer conductas punibles por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado” (^{Ley 1820 de 2016}, artículo 2). Esta ley es necesaria para brindar a los integrantes de las Farc- Ep la posibilidad de obtener la libertad al dejar sus armas, y es evidente que las “amplias amnistías e indultos a los integrantes de ese grupo, es con fundamento en el mandato en el artículo 6 del Protocolo II común a los Convenios de Ginebra y de conformidad con los artículos 150 y 201, 202 de la Constitución Nacional” (^{Torres, Huertas y Ruiz, 2020}, p 180). No obstante, lo señalado para recibir la amnistía o el indulto para los exintegrantes de las Farc-Ep, la ley 1820 de 2016 “no exime del deber de contribuir individual o colectivamente al esclarecimiento de la verdad o del cumplimiento de las obligaciones de reparación que sean impuestas por la Jurisdicción Especial para la Paz” (^{Ley 1820 de 2016}, artículo 14) además en la misma ley se contemplan ciertos requisitos como son:

“Acudir ante la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición (CEV); 2. Acudir ante la Unidad de Búsqueda de Personas Desaparecidas (UBPD); 3. Cumplir las obligaciones de reparación impuestas en el marco del SIVJRNR; y atender los llamados del Tribunal para la Paz a participar en los programas de contribución a la reparación de las víctimas” (^{JEP, 2018}).

La justicia transicional exige que se deba hacer pedagogía social sobre la utilidad de ese modelo de justicia;, de igual modo que se hagan explícitos los principios que rigen en justicia restaurativa y que se comparten en común por toda la sociedad (detractores o defensores del modelo), para el caso de la justicia transicional el punto de partida es comprenderla no como una justicia correctiva que aplica penas sino como una justicia especial, transitoria y necesaria que aplica sanciones y que cumple con unos fines que son en esencia, la verdad, la justicia y la reparación, es un concepto amplio, al respecto es conveniente traer a colación la formulación del jurista Kai Ambos:

“El elemento justicia en la justicia de transición debe ser comprendido ampliamente. En consecuencia, justicia es “una idea de responsabilidad y equidad (fairness) en la protección y vindicación de derechos y la prevención y castigo de infracciones. Justicia implica consideración de los derechos del acusado, de los intereses de las víctimas y del bienestar de la sociedad a largo plazo. Es un concepto arraigado en todas las culturas y tradiciones nacionales y, aunque su administración implica usualmente mecanismos judiciales formales, son igualmente relevantes mecanismos tradicionales de resolución de conflictos. La justicia en la justicia de transición supone mucho más que justicia penal retributiva -se asume, de hecho, que la justicia penal no puede ser completamente administrada- y abarca a la justicia restaurativa en cuanto apunta a restaurar o incluso reconstruir la comunidad (en el sentido de justicia “creativa”).En última instancia, la justicia de transición es una justicia de excepción que aspira a cambiar la situación de conflicto o posconflicto “de un peor a un mejor estado” (^{Ambos & Otros, 2009}, p. 28).

Inicialmente la justicia transicional puede llegar a ser considerada como aquella que puede cobijar todo un abanico de procesos, de mecanismos asociados siempre con la idea o el intento de una sociedad por llegar a resolver problemas cuya génesis es la violencia o el abuso a gran escala; en estos casos, como se ha señalado cabe la amnistía o el indulto; por tanto, los autores de las conductas deben asumir esa responsabilidad por sus acciones, pero sirviendo a una justicia que tiene su eje de partida en la reconciliación (^{ONU 2014}). Se infiere que los mecanismos de justicia transicional se encargan de un legado de violaciones a DDHH y al DIH por ende la justicia transicional actúa ante esos casos de esas graves violaciones en pro de proteger principios y derechos fundamentales girando y teniendo como base la justicia la verdad y la reparación y claro está la garantía de no repetición. Para tal fin se emplean mecanismos y políticas con unas metas concretas entre las cuales se ubica el fortalecimiento del Estado de derecho por medio de un proceso de reconciliación que pueda garantizar los mencionados postulados básicos esto es la verdad, la justicia, la reparación y no repetición, teniendo como base las víctimas, así como la eliminación del origen de la injusticia social estructural para que exista una garantía de no repetición de estas violaciones.

Todo lo cual requiere voluntad política ya que “la esencia de la justicia restaurativa es la resolución de problemas de manera colaboradora” (^{McCold, P., & Norfolk, V. W. 2016}). En nuestro país la polarización política y el manejo mediático en contra de la JEP hace que los contradictores, hayan “apelado a estrategias mediáticas de desprestigio y deslegitimación, a dilatar o bloquear el proceso de implementación y, más recientemente, a atacar, no solamente a la JEP, sino a las altas cortes” (^{Gómez, 2020}). Es de coincidir con Gómez, respecto a que “el resultado de esta disputa política ha causado, además de un ambiente de deslegitimación, que la JEP no haya contado oportunamente con todas las herramientas jurídicas para poder cumplir sus funciones” (^{Gómez, 2020}).

Este aspecto es magnificado cuando el gobierno actual (2021) no financia en debida forma la implementación de los acuerdos, lo que redunda en que está en vilo la consecución de una paz estable y duradera.

Debe mencionarse también que para lograr las metas de la justicia transicional y su fin último paz estable y duradera, la verdad es transcendental para satisfacer las necesidades de la víctima, “la complementariedad entre la verdad real y la verdad judicial ofrece el mayor número de beneficios para la adecuada transición de un escenario de violencia generalizada hacia la superación del conflicto” (Ortega y García, 2019, p. 59).

En este sentido la construcción dialógica de la verdad es parte de los mecanismos de diálogo de apertura democrática para poder reconstruir política y constitucionalmente la sociedad a posteriori al conflicto. Esta junto a formas diversas de reparación son parte de la solución negociada. No obstante, los resultados pueden o no ser plausibles a no ser que la sociedad este realmente segura de que la solución se obtiene a través de esta estructura legítima mediante la práctica de solución pacífica de controversias y a través de una recta y justa administración de justicia, así lo señala Paul Van Zyl:

“los mecanismos de justicia transicional deben considerar el fortalecimiento de capacidades como parte central de su mandato. De esta manera, el indicador de su éxito debe ser el resultado que dejan, no lo que hacen durante su período de operación. (...), las estrategias de justicia transicional deben tener la mayor cobertura que sea posible y no centrarse exclusivamente en uno de los componentes de la justicia transicional como la verdad, la justicia, la reparación, la reforma institucional o la reconciliación” (^{Van, 2008}, p. 66).

La justicia transicional frente a los principios de justicia en Rawls: libertad e igualdad

Para construir un vínculo entre el ideal de justicia de Rawls, y la justicia transicional es necesario comprender varios aspectos en el pensamiento del autor, así pues, según Dieterlen “el primer concepto es el de la sociedad bien ordenada. Esto significa que el contrato social tiene como finalidad el diseño de una sociedad bien ordenada” (^{Dieterlen, 1992. p. 108}); se denomina una sociedad bien organizada a una colectividad gobernada efectivamente por una concepción pública de justicia en la que los hombres se placen de vivir y de convivir, de esta forma, quienes constituyen la sociedad están constituidos por ella, en palabras del autor una sociedad que está bien organizadas no solamente plantea la promoción del bien común de sus miembros sino que todos aceptan y conocen lo que los demás reconocen como principios de justicia, una sociedad en la que todos aceptan y saben que los otros aceptan los mismos principios de la justicia, y las instituciones sociales básicas satisfacen y se sabe que satisfacen estos principios” (^{Rawls, 1995, p. 410}). En segundo lugar, para el filósofo de Harvard se entiende por estructura básica la sociedad la forma en la que se distribuyen los derechos y libertades fundamentales de las personas, la cual, no debe ser cómplice de una distribución desigual. Luego entonces, la justicia para Rawls tiene que ver con esas dos funciones principales, esto es, establecer una convivencia segura y pacífica y a su vez que sirva de base para la formulación de una sociedad bien organizada, en otras palabras, “el objeto primario de la justicia es la estructura básica de la sociedad o, más exactamente, el modo en que las grandes instituciones sociales distribuyen los derechos y deberes fundamentales y determinan la división de las ventajas provenientes de la cooperación social. Por grandes instituciones entiende la constitución política y las principales disposiciones económicas y sociales” (1995, p. 20). Esto significa que una sociedad bien organizada se caracteriza por un concepto de aplicación pública de los principios de justicia establecido sobre la base de un terreno común en lo que los ciudadanos justifican sus juicios políticos de modo que cada uno coopera política y socialmente teniendo como principio rector lo aceptado comúnmente como justo. Sin embargo, está de acuerdo que el ciudadano se limita a estos elementos esenciales de la sociedad por lo que el concepto de persona es fundamental para establecer el concepto de sociedad bien organizada. Lo anterior se debe a que este concepto es político, considerando que los ciudadanos son individuos que tienen libertad (como un estamento básico) y siendo concebidos como portadores de una noción del bien y del sentido de la justicia, así, en una sociedad bien organizada la concepción de persona se construye a partir de la forma en la que los ciudadanos observan la cultura pública en una sociedad democrática esto se puede ver así en los textos políticos, en la normativa, en la Constitución y en las declaraciones de Derechos Humanos así como en la tradición histórica para interpretar estos estamentos, en cualquier caso “se trata de que los ciudadanos tengan un concepto de la justicia aun cuando sus concepciones sean distintas” (^{Dieterlen, 1992, p. 109}).

En consecuencia, en esta posición original los ciudadanos están rodeados por un velo de la ignorancia que les impide conocer su posición social que ocupan en esa sociedad o grupo social de la que forman parte o qué bien representan, por tanto, el ciudadano tiende a pensar, a crear y a defender ideas equilibradas para todas las partes de esta sociedad, un hecho que tiende a no considerarse dado si supiera estrictamente cuál es su posición dentro de la sociedad. Dicho manto es necesario para el desenvolvimiento de la justicia transicional en la sociedad, esto es, en aras de que la sociedad como las víctimas observen en la justicia transicional la oportunidad de reconstruir el tejido social más allá de sus intereses particulares, mediante un proceso que sin desconocer sus derechos fundamentales esté encaminando hacia un proceso de reconciliación y reparación, pues en todo caso, como señala Dieterlen “el velo de la ignorancia es la condición que nos garantiza que las decisiones que tomemos sean imparciales, porque tampoco podemos saber cuál lugar ocuparemos en la sociedad una vez que el velo haya sido levantado” (1992. p. 113), la construcción de una justicia transicional tendrá una visión imparcial en la medida que no se acuda a ninguna circunstancia externa que pueda afectar su criterio sobre los objetivos o los medios para cumplir los principios de justicia transicional.

En dicha posición original el individuo si bien está encaminado hacia la búsqueda de justicia, desde la igualdad, buscará siempre que la construcción de esta justicia tenga como resultado un beneficio general, a modo de ejemplo, si se desconoce si es víctima, o actor del conflicto, empresario, campesino, soldado o ex combatiente e inclusive magistrado del tribunal de transición, toda persona que participe en la justicia de transición pasa de tener una concepción de los beneficios que obtendría a través de un proceso correctivo exhaustivo como podría ser la aplicación de penas en la justicia ordinaria, o, de la oportunidad de reparar simbólica o materialmente a las víctimas, también que le sean concedidos beneficios como el indulto o la amnistía, para traspasar a un velo de la ignorancia que desconoce estos intereses individualistas y se convierte en un individuo que únicamente espera justicia sin que su objetivo sea verse beneficiado por una u otra vía.

Esta representación requiere de la aplicación del principio de igualdad, el cual hace parte de los principios que orientan la implementación del acuerdo de paz, los que junto a “el enfoque de género y la igualdad y no discriminación” (^{JEP, 2020}), representan enormes avances en materia de justicia.

La igualdad ha sido estudiada por la Corte Constitucional Colombiana, al examinar la introducción normativa constitucional de la justicia transicional, señaló en cuanto al principio de igualdad y el tratamiento diferenciado:

“El Acto Legislativo 01 de 2017, al establecer un tratamiento diferenciado pero equitativo, equilibrado, simultáneo y simétrico, para agentes del Estado, permite que todas las víctimas de todos los hechos del conflicto armado encuentren garantizados sus derechos a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición. De tal forma, se garantiza igualdad para las víctimas, pues se otorgan iguales garantías para todas ellas independientemente del responsable del hecho, y solo permite la diferencia con base en razones jurídicamente relevantes. El tratamiento diferenciado evita que la justicia transicional se convierta en una herramienta de venganza política y, al contrario, promueve el cierre integral del conflicto armado y propicia la reconciliación basada en el fortalecimiento del Estado de Derecho frente a todos los responsables, pero también basada en el ofrecimiento de tratamientos especiales y seguridad jurídica para todos ellos. Así, el tratamiento diferenciado permite que la justicia transicional sea una auténtica herramienta de justicia de acuerdo con la posición jurídica, así como al nivel y grado de responsabilidad de cada actor” (^{Sentencia C-080/18, M.P, Antonio José Lizarazo Ocampo Bogotá D.C., 15 de agosto de dos mil dieciocho 2018}).

Con todo lo dicho se concluye que, y siguiendo a Rawls, la estabilidad y la unidad social se verán amenazados si perduran los desacuerdos para resolver las divisiones que están latentes en el seno social por lo que aumenta la inseguridad y la hostilidad, ante ello, la superposición sería lo asimilable a una agenda política mínima o lo que es lo mismo, unos principios de justicia mínimos que en general tendrían las mismas características, esto es, una concepción política de justicia.

La importancia de estos conceptos para la caracterización de un Estado social y democrático de derecho en el que se permite una justicia transicional recae en una superación dialéctica en el que el problema ya no es el modelo sino el equilibrio, el cual se logra precisamente asegurando que los individuos sean iguales en deberes y libertades y en la medida que esta igualdad sea realmente beneficiosa para la comunidad y siempre que las diferencias sociales admitidas no perjudiquen a los menos favorecidos.

El liberalismo político y la justicia transicional: justicia restaurativa.

Es una justicia reparadora como es la justicia transicional, la primera es en opinión de Márquez “entendida como un proceso donde las partes involucradas en un conflicto originado por la comisión de un delito, resuelven colectivamente solucionarlo tratan do las consecuencias del delito y sus implicaciones para el futuro. En ese proceso participan necesariamente: las víctimas, los víctimarios y la comunidad”. (Márquez, 2007, p. 203).

Es pues un modelo de justicia restaurativa la que se aplica en Colombia y la verdad es fundamental en la consecución de la paz, esto es a partir de la necesidad de las víctimas de conocer lo que realmente ocurrió, se recurre en justicia transicional a fijar las pautas para conocer la verdad, por medio del proceso ya sea en la JEP o como parte de los objetivos de la comisión de la verdad, la que Ortega y García la definen como “aquellas instituciones extrajudiciales ante las cuales acuden tanto víctimas como victimarios con el fin de relatar su experiencia del hecho o de los hechos violentos” (Ortega y García, 2019, p. 48). En cualquier instancia de la JEP la verdad permite establecer responsabilidades tanto individuales como colectivas en la que se puntualiza, la verdad será determinante en la imposición de la condena ya que esta es impuesta directamente a la proporcionalidad y responsabilidad que los comparecientes en la JEP señalen.

El recorrido por la revisión de la justicia como equidad y el liberalismo político, entendido este como “una complejización del problema de la justicia derivada de las sociedades democráticas, puesto que es la pluralidad moral, filosófica y religiosa que contienen diferentes ideas del bien que coinciden en principios de justicia política que posibilitan una sociedad liberal bien ordenada”, (^{López, 2017, p.41}).

En la construcción de justicia de transición en Colombia se encuentra que John Rawls y sus aportes en materia de justicia y específicamente en cuanto a la justicia transicional colombiana esta teoría puede, como argumentan Torres, Caicedo y Barragán,, “ser aplicada en el ámbito nacional como doctrina jurídica, que se consolide en la defensa de los derechos humanos, en busca de la igualdad, la libertad y el respeto a la vida, a favor de un estudio que descubra la falta de legitimidad del Estado colombiano, que argumenta desde el contractualismo la forma como se comprende la democracia a partir del consenso traslapado”. (Torres, Caicedo y Barragán, 2016).

En opinión del filósofo colombiano López, “la propuesta rawlsiana implica una reformulación en clave política de la justicia como imparcialidad” (^{López, 2017, p.39}) no precisamente bajo el principio de igualdad; lo que sí es claro es que, interpretado desde la justicia de transición en Colombia, es que es necesario entender que debe haber igual libertad, lo que implica que debe existir igualdad. Por encima de las dificultades argumentales que puede suscitar una interpretación puntual de justicia social, tolerancia o igualdad, como dice “la doctrina del liberalismo político que contiene una justicia de tolerancia y los principios de una sociedad distributiva justa, esa teoría busca la estabilidad con justicia social, tolerancia e igualdad” (^{López, 2017, p.39})

Aguayo Westwood, encuentra que “el utilitarismo es para Rawls una teoría de justicia “asignativa” (allocative justice), y no una teoría de la justicia distributiva (distributive justice)” (Westwood, 2016, p. 132) en un parangón con la justicia de tipo restaurativa en Colombia se podría encontrar que la justicia distributiva que desde Aristóteles se hace patente en la distribución de cargas, bienes, o cualquier otra cosa con una finalidad de promover el bienestar y la estabilidad de la sociedad. Para la Corte constitucional la justicia distributiva, en materia penal; “consiste en distribuir los bienes y las penas a las distintas personas en proporción a su merecimiento”. (^{Corte Constitucional, Sentencia No. C-171/93}); tal como lo señaló esta misma sentencia “la evocación de la justicia distributiva aristotélica sitúa el tratamiento de los beneficios por colaboración con la administración de justicia en el plano de la responsabilidad penal individual”. (^{Corte Constitucional, Sentencia No. C-171/93}).

Al margen de estas consideraciones, la justicia transicional con su componente de justicia restaurativa permite percibir una justicia adecuada, tanto social como individual para Colombia y darle vida a la consecución de la paz estable y duradera.