Caracterização da produção

A busca otimizada nas bases de dados contemplou um total inicial de 281 estudos. Após a leitura de títulos e resumos, e a aplicado dos critérios de inclusão e exclusão, 238 artigos foram descartados, resultando 43 artigos elegíveis. Depois da leitura na íntegra, foram excluídos 22 artigos, os duplicados, com informações insuficientes ou repetitivas, ou aqueles que não abordavam substancialmente a questão orientadora da pesquisa, resultando uma amostra final de 21 estudos (Figura 1).

Fonte: elaboração própria, 2020.

Figura 1 Fluxograma de busca 

O Quadro 1 mostra a distribuição dos estudos primários de acordo com autor, título/fonte, país e idioma. Para sistematizar e facilitar a citação na fase de análise, os estudos primários foram codificados da seguinte forma: Estudo (E) + n° = (E1).

O Quadro 2 exibe a relação de documentos oficiáis que complementam a revisão integrativa.

Os estudos recuperados abordam a situação ética e jurídica das TRHA post mortem dos seguintes países ibero-americanos: Argentina, Brasil, Colômbia, Espanha, Peru, Portugal e Uruguai (Figura 1). Os países da amostra (n = 7) constituem 32% do total dos países da Ibero-América (n = 22). Apenas 14% (n = 3) dos estudos abordam a conjuntura de mais de um país; o restante 86% (n = 18) concentra sua análise em um único país.

Fonte: elaboração própria, 2020.

Figura 2 Distribuição geográfica dos países ibero-americanos incluídos no estudo 

Quanto ao período de publicação, 24% (n = 5) dos estudos foram publicados em 2017; 19% (n = 4) em 2015; 19% (n = 4) em 2014; 14% (n = 3) em 2018; 9% (n = 2) em 2019; 5% (n = 1) em 2012; 5% (n = 1) em 2013 e 5% (n = 1) em 2016. Com relação ao idioma, 67% (n = 14) dos estudos foram publicados em Espanhol; 28% (n = 6), em português e 5% (n = 1), em inglês. Quanto ao tipo de estudo, 62% (n = 13) têm uma abordagem predominantemente jurídica, 29% (n = 6), uma abordagem ético-jurídica e 9% (n = 2), eminentemente ética.

Argentina

Na Argentina, não existe norma que autorize especificamente ou regulamente as TRHA post mortem. O último anteprojeto do Código Civil e Comercial da Nação (CCCN) contemplava a filiação post mortem sob o artigo 563 - Filiação post mortem nas técnicas de reprodução assistida³⁴, mas a figura foi suprimida no marco do debate parlamentar (E6). O texto pretendia sanear, principalmente, duas questões: “o consentimento dado em vida para TRHA tem vigência para realizar a prática após a morte? É necessário que o consentimento fale concretamente que seu material genético seja utilizado após sua morte?” (E12, p. 208). No entanto, a norma deixava de fora questões referentes à filiação e às outras modalidades de reprodução póstuma, o que poderia ter significado maiores conflitos.

Frentes académicas apresentaram consistentes argumentos contrários à inclusão das TRHA post mortem no texto final, por exemplo, o conflito ético-jurídico da fecundação post mortem, as discrepâncias filiatórias, o bem-estar do menor, a dignidade da pessoa, entre outros. Os doutrinários que se opõem à técnica advogavam pela proibição expressa, o que acabou não acontecendo. Já os favoráveis consideram que se perdeu a oportunidade de legislar sobre o assunto, porém concordam que sua exclusão foi correta devido às restrições da proposta (E3).

A filiação post mortem se mantém, no mínimo, nebulosa, mas a questão sucessória, paradoxalmente, estaria regulamentada (E3). Por um lado, “o novo CCCN regulamenta o sistema de filiação aplicável às TRHA, que se estrutura sobre a vontade procriacional” (E6, p. 151). Por outro, o artigo 2.279 do CCCN, referido à transmissão de direitos por causa de morte, expressa que: “Podem suceder ao causante: [...] c) as nascidas após de sua morte mediante técnicas de reprodução humana assistida, com os requisitos previstos no artigo 561” ³⁵. Destarte, “o CCCN prevê, de maneira restritiva, a capacidade de herdar da pessoa que nascer como consequência de uma fecundação post mortem” (E3, p. 191).

O legislador entendeu que o consentimento expresso é a melhor forma de legitimar a autonomia no caso de reprodução assistida (E6). Por exemplo, sobre a ESP, à luz do ordenamento legal vigente, não seria possível outorgar um pedido de autorização judicial de conformidade com a regra que rege em matèria de atos de disposição do pròprio corpo (art. 56 do CCCN); ou seja, terceiros não podem decidir sobre um ato que depende unicamente da vontade da própria pessoa (E3).

Apesar da falta de normatização específica e sob o entendimento que o silêncio no CCCN não im- plicaria proibição (E12), “várias sentenças judiciais têm autorização a aplicação post mortem das TRHA em casos de ausencia consentimento ad hoc” (E6, p. 152), apelando frequentemente ao consentimento presumido (E3, E6). Salvo exceções, “a maioria tem reconhecido a virtualidade do consentimento nos casos de gametas e embriões crioconservados” (E6, p. 153). Vontade procriacional reconstruída, consentimento por representação ou consentimento presumido (E3, E6, E12), são as propostas que confrontam os questionamentos sobre o caráter personalíssimo das decisões reprodutivas.

O caso de pedidos de transferência post mortem de embriões parece pacificado, haja vista a convergência doutrinária que infere a necessidade de procurar a implantação dos embriões crioconservados (E12).

O Projeto de Lei 4058-d-2014, que tramita no Congresso, no seu artigo 30, estipula a fecundação post mortem, incluindo a possibilidade de que o cônjuge possa decidir o destino do material genético do falecido ³⁶. O projeto recebeu meia sanção, mas continua estancado. A Argentina é um dos países da região onde o debate académico, social e religioso sobre as TRHA tem mantido constancia e intensidade.

Brasil

“O legislador brasileiro não se preocupou em regulamentar exaustivamente a reprodução assistida” (E2, p. 37). Em razão das omissões legislativas, o CFM emitiu resoluções de caráter ético-normativo na tentativa de preencher ditas lacunas. Vide as sucessivas resoluções: CFM 1.358/1992; CFM 1.957/2010; CFM 2.013/13; CFM 2.121/2015 e CFM 2.168/2017 (E4, E5, E11). Esta última versão - quanto a reprodução post mortem- mantém a redação de 2015.

No Brasil, não existe lei específica que autorize ou proíba as TRHA post mortem; sem embargo, estariam parcialmente regulamentadas com base em dois corpos normativos: o artigo 1.597 do Código Civil (CC) e a citada Resolução 2.168/2017 do CFM. Entretanto, persiste a controvérsia sobre o teor, a abrangência e a legitimidade na autorização das TRHA post mortem (E2, E4, E5).

A Resolução CFM 2.168/2017, no seu inciso VIII - Reprodução assistida post mortem -, estabelece:

É permitida a reprodução assistida post mortem, desde que haja autorização prévia específica do(a) falecido(a) para o uso do material biológico criopreservado, de acordo com a legislaqao vigente ³⁷.

Apesar de ser o único instrumento que aborda o tema de forma direta, determinando a permissibilidade para a realizado das técnicas (E11), continuam os questionamentos sobre a competência normativa das resoluções do CFM. Alegam-se a falta de imperatividade erga omnes de ditas diretrizes (E2), a impossibilidade de a resoludo inovar originariamente a ordem jurídica (E5) ou simplesmente a não designação a elas do valor de lei (E4).

O silêncio legislativo provoca uma série de dúvidas desde a esfera civil. O assunto é abordado pelo artigo 1.597 do cc:

Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: [...]

II - havidos por fecundação artificial homóloga, mes- mo que falecido o marido;

IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga ³⁸.

O artigo em tela permite duas leituras possíeis: 1) a liberação das técnicas; 2) as repercussões filiatórias. Por um lado, uma boa parte dos doutrinários consideram que a previsão no CC vá em caminho a ser entendida como uma permissão legislativa (E2, E5, E13). As situações citadas pela norma civil (incisos III e IV) caracterizam a maior parte dos casos que envolvem TRHA post mortem (E5). Admitem-se como filhos aqueles havidos por fecundação artificial, mesmo que o marido titular do material genético (sêmen) tenha falecido; também se admitem como filhos aqueles havidos por fertilização in vitro, cujos embriões ficaram congelados até o momento da transferência ao útero, de acordo com a vontade dos pais (E2, E5, E13).

Confere a presunção de paternidade se a fecundação artificial ocorre após o prazo (300 dias) (inciso II, do art. 1.597). Mas, necessariamente, o de cujus deverá ter deixado seu consentimento prévio e expresso (E13), caso contrário, não será atribuída a filiação. A norma não contempla a possibilidade de realizar as técnicas em ausência de consentimento do de cujus. O ordenamento jurídico brasileiro prevê situações em que a manifestação de vontade produz efeitos mesmo após a morte do seu emitente (E2). Essa exigência é também prevista pelo Enunciado 106 do Conselho de Justiça Federal. Inclusive, o Provimento 52 da Corregedoria Nacional de Justiça, reforça a qualidade filiatória póstuma, pois prevê o direito de registro da criança concebida por reprodução assistida post mortem (E2). Em síntese, mesmo com as dificuldades interpretativas, para a maior parte dos doutrinários, a filiação estaria reconhecida (E4); diferentemente, o direito sucessório apresenta maiores obstáculos.

O artigo 1.798 do CC dispõe: “Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão” ³⁸. “Os problemas iniciam-se quando os gametas do de cujus ou os embriões gerados com seu material genético estiverem congelados no momento da morte” (E13, p. 371). Sobre os embriões gerados pela fertilização in vitro, a discussão pousa no momento da concepto; já sobre os gametas se problematiza sua qualidade nondum conceptus - não concebido ao momento do falecimento do de cujus (E13). Em consequencia, filhos nascidos via reprodução post mortem não teriam o direito sucessório garantido (E4). As dissonâncias são graves e evidentes, pois, na prática, poder-se-ia admitir filhos póstumos, mas sem direitos de herança, o qual é contràrio ao princípio constitucional de igualdade entre filhos (E2, E13). No caso, a alternativa seria a disposição testamentária (art. 1.799 do cc) (E13).

Entre as principais controversas éticas descritas nos estudos e debatidas no Brasil, estão a orfandade da prole, o consentimento do doador falecido, as motivações egoísticas para o uso da técnica, o tratamento sucessório desigual conferido aos filhos póstumos, a dignidade da pessoa, entre outras (E2, E4, E13). Um aspecto que vem sendo considerado é a “reconstrução judicial da vontade” (E5). Não existindo autorização prévia e expressa do de cujus, e diante do pedido da viúva para o uso do material genético, os juízes têm considerado os antecedentes em função da “vontade procriacional” para deferir as autorizações (E2). O dispositivo é controvertido, pois constituiria uma forma disfarçada de consentimento presumido.

Vários projetos de lei já foram apresentados na tentativa de normatizar a reprodução assistida, incluída a post mortem (E4). Atualmente, tem cinco projetos em processo de tramitação na Câmara de Deputados (Projeto de Lei 1.135/2003, Projeto de Lei 1.184/2003, Projeto de Lei 2.061/2003, Projeto de Lei 4.892/2012, Projeto de Lei115/2015).

Colômbia

No momento, a Colômbia não tem lei específica para TRHA post mortem, mas já houve uma séria intenção de legislar sobre o assunto no Título IX do Projeto de Lei 151/2001 ³⁹. O regime proposto para a “procriação pòstuma” (art. 40) era de caráter proibitivo, com a “finalidade de garantir o direito das crianças a ter uma familia” (E17,p. 10). A contravenção da lei contemplava sanção penal e patrimonial - medida controversa e acertadamente rejeitada. Nesse sentido, “nada foi dito ainda, nem por via da tutela nem por via regulamentar” (E16, p. 179).

Ao não existir legislação que proíba tais procedimentos - inseminação, fecundado ou transferencia embrionária - (E17), “a criança que nasce após 300 dias da morte do de cujus, biologicamente é seu filho, mas juridicamente não estaria dentro da presunção de paternidade, de acordo aos artigos 92 e 220 do Código Civil Colômbia no” (E8, p. 140). Nesse ponto, as soluções jurídicas são contraditórias, por exemplo, uma sentença do Tribunal Superior do Distrito Judicial de Bogotá - Sala de Família, em 2 de agosto de 1994, proferiu a presunção de paternidade (extramatrimonial) de uma crianza gerada por inseminação post mortem, mesmo em ausência de autorização específica do falecido pai, com base na igualdade de direitos entre filhos (inc. 6, do art. 42 da Constituição Política da Colômbia ) (E8). De maneira oposta, existem casos de solicitações de TRHA post mortem indeferidas por carência de legislação compatível (E17). Ainda, tem-se reportado casos de solicitado de ESP indeferidos pelos Comitês de Ética Hospitalar (E16).

Discute-se bastante o papel do consentimento informado, autonomia da vontade e sua representação documental (escritura pública, documento médico privado) (E8, E17). Também se colocam em tela as implicações éticas sobre o defunto e até que ponto a ESP pode ser considerada violatória da dignidade. Reconhece-se que o tema ainda “não foi aprofundado o suficiente e que a técnica pode desencadear situações sociais e psicológicas adversas e lesivas para a criança” (E16, p. 176).

Uma proposta de soludo ética para o impasse da ESP, útil nas outras formas de TRHA post mortem, visa ao esclarecimento conjunto entre a solicitante (viúva/companheira) e a família (pais) do defunto. O protocolo modificado de Batzer foi proposto como um anteparo ético para a validação da ESP (E16). Também se discute que a importância da saúde mental ao momento da solicitação de TRHA post mortem, já que a requerente se encontra em período de luto, o que pode levar a adotar decisoes impulsivas. Nesse ínterim, elementos como egoísmo ou narcisismo na decisão de gerar um filho póstumo devem ser correta e oportunamente avaliados (E16).

Espanha

A normatização da reprodução post mortem deriva-se do entendimento constitucional de que “tem que prevalecer o direito de procriar da viúva ou companheira do falecido” (E7, p. 299). Na Espanha, o tema está regulamentado no artigo 9° da Lei 14/2006, sob o enunciado: “Premoriencia do marido” ⁴¹. “De uma forma sintética cabe afirmar que a regra geral é a proibição de tal hipótese, já que o parágrafo primeiro somente admite o uso das TRHA em vida dos cônjuges” (E7, p. 294). Porém, nos parágrafos 2° e 3°, aplicam-se exceções que facultam a utilização do material genético do falecido quando cumpridos dois requisitos: existencia de consentimento para a reprodução post mortem e que a técnica seja realizada até um ano após o falecimento (E1, E7, E8, E15). Contudo, a exceção tem tal amplitude que, na prática, ganha rango de lei, com o mesmo conteúdo e efeitos que a aludida regra geral (E7). É por isso que o rigor é de uma autorização explícita.

A manifestação do de cujus só é válida se lavrada em documento de autorização de técnicas de reprodução, escritura pública, testamento, escrito de instruções prévias (E1), respeitando os requisitos de expressão livre, consciente e formal. Todos esses documentos têm em comum o assentimento para a prática (E20). Tal manifestação não pode ser substituída por declaração de familiares nem por ordem judicial (E1). Sem embargo, existe uma exceção, segundo o artigo 9.2, Lei 14/2006: “se presume outorgado o consentimento do homem quando a mulher já houvesse iniciado o processo de reprodução assistida para a transferência de embriões constituídos antes da morte do mencionado homem” ⁴¹. Nessa instancia, o debate se concentra em determinar qual é, propriamente, o início desse processo.

Fica claro que, apesar das exceções, a legislação espanhola foi muito zelosa ao tentar proteger o caráter exclusivo e íntimo da manifestação da vontade (E20).

Sobre a filiação, “se o homem autoriza em vida e a TRHA se realiza dentro dos 12 meses após a morte, se reconhecerá a paternidade, independentemente se os progenitores estivessem ou não casados” (E1, p. 125). Para tentar se harmonizar com o disposto no CC, com relação ao tipo de filiação, a norma a considera uma filiação de tipo matrimonial (E7). Já no suposto de realizar uma procriação post mortem “ilegal” (por ausência de consentimento do homem ou por ter expirado o prazo de 12 meses), à descendência não lhe seria reconhecida a paternidade do homem falecido (art. 9.1, Lei 14/2006) (E1). A possibilidade de ter filhos póstumos juridicamente não reconhecidos entra em contradição com o parágrafo 3° do artigo 39 da Constituição Espanhola (E1, E7, E15, E20), que cita: “os pais devem prestar assistência de toda ordem aos filhos havidos dentro e fora do matrimônio” ⁴². O citado artigo 9° “não atribui de modo explícito direitos sucessórios aos nascidos fruto destas técnicas, mas pode-se inferir a atribuição implícita de tais direitos ao determinar ou facilitar a determinado da filiação da crianza em relação ao homem falecido” (E7, p. 315).

A lei não se pronunciou sobre o destino específico dos embriões excedentários gerados por TRHA post mortem (depois de transcorridos 12 meses), sendo aplicada a norma geral de destino de embriões (doação, investigação, destruição) (E1). Por outro lado, “o artigo 9 somente regulamenta a reprodução artificial post mortem no casal heterossexual. A literalidade do preceito, entre outras razdes, impede que se estenda tal hipótese a um matrimônio ou casal de fato homossexual, de homens ou mulheres” (E7).

Alguns assuntos discutidos e objetados na reprodução post mortem são: procriação responsável, desvio da finalidade terapêutica das técnicas de reprodução , direitos da criança com relação aos seus pais, percepção do embriào como realidade pessoal, entre outros (E1, E15). Sobre a ESP, fica em discussào a validez do eventual consentimento para o procedimento, já que a norma não é muito clara nesse aspecto. Por fim, o aperfeiçoamento da constatação da vontade, por meio de um “documento indubitado”, é proposto e discutido no âmbito do novo cenário digital (E20).

Peru

O Peru não tem legislado específica sobre a reprodução post mortem; sem embargo, é necessàrio destacar que se encontra em fase avanzada de tramitado a Proposta de Reforma do Código Civil de 1984 ⁴³, na qual se introduz de forma inédita a questào da reprodução medicamente assistida post mortem.

As novas TRHA possibilitaram a concepção de um filho quando seu progenitor não se encontra mais vivo. Na norma civil peruana ⁴⁴, os filhos póstumos, aqueles concebidos pelo pai em vida e nascidos após seu falecimento, mas antes dos 300 dias da dissolução do matrimonio (E19), teriam reconhecida a filiação. Quando o concebido nasce após 300 dias da morte do pai, não pode ser considerado filho do de cujus, mesmo que biologicamente o seja (E19). A estes últimos uma parte da doutrina os denomina “filhos superpóstumos” (E9).

Na doutrina peruana, propõem-se algumas soludes pragmáticas para a reprodução post mortem (E9, p. 135):

Se olharmos o projeto de reforma, com relação à determinado da filiação post mortem (art. 415-A), este estipula:

Nos casos de Reprodução Medicamente Assistida Post mortem com material genético do marido, o filho será matrimonial sempre que exista assentimento expresso e se realize dentro do prazo máximo de seis meses desde a morte do marido. A mesma regulamen- tado se aplica aos embriões crioconservados ⁴³.

Embora a regulamentação proposta tente resolver os conflitos filiatórios e suas implicâncias hereditárias, no atual contexto, é inevitável que uma inseminação post mortem não finalize em reclamação judicial. Como se pode observar, o texto aplica de maneira expressa e direta a condição filiatória matrimonial, supeditada a um consentimento válido - devendo concordar com a presunção de paternidade disposta no artigo 361 do CC (E19). O prazo de seis meses é um período fixado com o fim de o filho nascer protegido pela presunto “pater est ” e evitar a pendencia da partilha hereditária (E19). A transferência embrionária post mortem estaria contemplada sob os mesmos termos. Percebe-se a permissibilidade da proposta ao introduzir de maneira expressa a figura da reprodução medicamente assis- tida post mortem, o que, obviamente, significaria a definitiva autorização legal para a pràtica.

Desde a perspectiva bioética, parte da doutrina considera que as TRHA post mortem são violatórias do melhor interesse da criança, haja vista a orfan- dade “ab inittio” e a privalo do filho de se desenvolver num ambiente biparental (E19). É criticada a realização das técnicas em ausência de problemas de fertilidade, já que contraria o disposto na Lei Geral de Saúde. Destaca-se a importância da verificado do consentimento prèvio e expresso; sem embargo, alguns doutrinários admitem que pode ser razoavelmente inferido (E9). Por fim, a carência de legislação produz que, pela grande oferta de serviços reprodutivos, a práxis esteja sujeita ao critério ético de médicos e biólogos (E19).

Portugal

A reprodução post mortem è regulada pelo artigo 22 da Lei 32/2006. A epígrafe da norma intitula-se “inseminação post mortem”; mas, estritamente falando, deveria ser chamado “transferencia de em- brioes post mortem”, dado que apenas esta última è permitida (E10). Assim:

Artigo 22. Inseminação Post mortem

1 - Após a morte do marido ou do homem com quem vivia em uniào de fato, não è lícito à mulher ser inseminada com sêmen do falecido, ainda que este haja consentido no ato de inseminação.

2 - O sêmen que, com fundado receio de futura esterilidade, seja recolhido para fins de inseminação do cónjuge ou da mulher com quem o homem viva em uniào de fato è destruído se aquele vier a falecer durante o período estabelecido para a conservação do semen.

3 - É, porèm, lícita a transferencia post mortem de embriào para permitir a realização de um projeto parental claramente estabelecido por escrito antes do falecimento do pai, decorrido que seja o prazo considerado ajustado a adequada ponderado da decisão ⁴⁵.

Os dois primeiros incisos se ocupam das duas modalidades mais frequentes. O inciso 1 proíbe de maneira patente a inseminação post mortem; já o inciso 2 impossibilita a fertilização post mortem. “Os legisladores portugueses definiram o regime jurídico na época da fecundação: caso esta ocorra antes da morte do pai permite-se que os embriões sejam transferidos, mas se ainda não tiver ocorrido nessa data, não será mais possível apesar das evidências relacionadas aos desejos do falecido” (E10, p. 192). Ou seja, somente é considerada a transferência de embrião assumido como projeto parental antes da morte do pai (E14). A autorização do de cujus deve ser em documento público, e o embrião deve ser utilizado pela viúva ou pela companheira nos três meses seguintes a data da morte (E21).

Vale a pena assinalar que a redação da lei dispõe unicamente a possibilidade de solicitação por parte da mulher supérstite e não do eventual homem supérstite; ou seja, “todo o regime da lei parte do pressuposto que aquele que morre é o elemento masculino” (E10, p. 192).

Os artigos 23 e 26 complementam os aspectos referidos as TRHA post mortem. Por exemplo, o artigo 23 da referida lei regulamenta a paternidade decorrente da eventual violação da proibição da técnica. Desse modo:

Artigo 23. Paternidade.

1 - Se da violado da proibição a que se refere o artigo anterior resultar gravidez da mulher inseminada, a crianqa que vier a nascer é havida como filha do falecido.

2 - Cessa o disposto no número anterior se, a data da inseminação, a mulher tiver contraído casamento ou viver há pelo menos dois anos em união de fato com homem que, nos termos do artigo 14.°, dê o seu consentimento a tal ato, caso em que se aplica o disposto no n.° 3 do artigo 1839.° do Código Civil ⁴⁵.

A paternidade estaria garantida mesmo na ocasião da violado do preceito geral; entretanto, a cláusula no inciso 2 delimita tal concessão. Pela lei de PMA, estabelece-se que a filiação, mesmo na hipótese de inseminação/fertilização post mortem, se dará em relação ao falecido, contornando com isso a proibição legal (E10). Após o período de 300 dias previstos na lei, em que se aplica a presunção de paternidade, em tese, não poderá ser considerado filho do falecido (art. 1.829 do CC) (E21). Não se estabelecem de forma clara as condições para a vocação sucessória.

A normatização da reprodução post mortem coloca a tônica no estatuto ético, jurídico e ontològico da vida humana (E10, E14). O direito a uma família biparental é a justificativa para a não admissão da reprodução post mortem, desestimulando “a criação voluntária de uma familia unilinear póstuma” (E21, p. 90). Por outro lado, a normativa visa à proteção post mortem dos embriões crioconservados, “como forma de proteger o patrimonio genético desse ser já formado desde o momento da concepção” (E21, p. 90), “já que a morte não os deve converter em lixo desrespeitosamente manipulável ou comercializável” (E14, p. 74).

Para a lei portuguesa a reprodução medicamente assistida só deve ser considerada mediante o diagnóstico de infertilidade ou perante doença grave de transmissão genética, em casais heterossexuais, com relação estável há pelo menos dois anos, maiores de 18 anos e sem patologia psíquica associada (E14, p. 72).

Isso leva a discutir o acesso às técnicas de RMA para casais homossexuais, pois a norma não particulariza nem estimula tal possibilidade.

Atualmente no país existem algumas iniciativas legislativas - de caráter permissivo- que pretendem regulamentar as TRHA post mortem. Devido ao estágio avanzado de tramitação, o panorama normativo em Portugal pode mudar substancialmente.

Uruguai

O artigo 9° da Lei 19.167 define as condições para a TRHA post mortem e as denomina “situação especial”:

Poderá realizar-se fertilização de gametas ou transferir embriões originados numa pessoa que houvesse faleci- do, sempre que esta houvesse outorgado previamente por escrito seu consentimento para aquilo e dentro dos 365 dias após seu falecimento ⁴⁶.

O artigo em tela libera ou autoriza a realização das TRHA post mortem, mas condiciona a necessidade de consentimento escrito e dentro do prazo de um ano (E11, E18). Pelo teor da redação, a lei não se restringe somente à morte do varão. Inclusive, na hipótese da morte da mulher, elencam-se alguns cruzamentos com outras figuras jurídicas (E18); não obstante, cabe lembrar que a lei uruguaia proíbe a gestação por substituiçao, salvo uma exceção (art. 25) (E18). Desde o início, a lei foi vista como um “grande avanço”, pois permitia o acesso à universalização das técnicas reprodutivas (E11).

O consentimento para a fecundação ou implantação post mortem é o elemento principal para determinar a relação filiatória da criança nascida através da técnica. Sem a existência de documento escrito, a criança não terá vínculo jurídico com o pai genético (E18). O prazo de 365 dias, como na maioria das legislações, visa ao enquadramento da presunção de filiação matrimonial. Se uma criança nasce após os 300 dias como dispõe artigo 215 do CC, ainda estaria dentro dos 365 dias de cobertura pela Lei 19.167 e, assim, seu caráter filiatório seria extramatrimonial (E18). Em matéria sucessória, o artigo 835 do CC dispõe: “São incapazes: 1 - quem não estivesse concebido ao tempo de se abrir a sucessão” ⁴⁷. O filho “não teria capacidade para adquirir na sucessão de seu pai, já que não estaria concebido ao momento do falecimento” (E18, p. 7). Isso significa que a sucessão seria incompatível com a inseminação post mortem, em que, ao momento da morte do de cujus, só existem gametas.

Sobre os desdobramentos da transferência embrionária, como em outros países, prossegue o eterno debate sobre o real estatuto jurídico do embrião e qual seria o momento da concepção (fertilização versus implantação). Como é lógico supor, as posições são diametralmente opostas e aparentemente inconciliáveis. Em várias passagens, a citada lei reforça - de forma positiva- o compromisso legislativo com a imprescindibilidade do consentimento informado, sua ação e ratificação. Sem embargo, não dispõe que o consentimento seja realizado ante instrumento público ou privado, deixando margem à insegurança jurídica (E18).