ARTÍCULOS

La regulación de la publicidad en el nuevo estatuto del consumidor. Implicaciones desde la teoría del contrato^*

Advertising regulation in the new consumer statute. Implications from the contract theory standpoint

Verónica María Echeverri Salazar^**; Julián E. Ospina Gómez^***

** Magíster en Derecho de la Universidad de Antioquia, especialista en Derecho Constitucional de la Universidad de Antioquia, especialista en Derecho Privado de la Universidad Pontificia Bolivariana, abogada de la Universidad Pontificia Bolivariana, docente de tiempo completo de la Universidad de Antioquia, de posgrado de la Especialización en Derecho Privado de la Universidad de Antioquia y de la Especialización en Responsabilidad Civil de la Universidad Autónoma Latinoamericana, miembro fundador del Semillero de Investigación en Derecho de los Consumidores de la Facultad de Derecho de la Universidad de Antioquia, miembro de la línea en Derecho Privado del grupo de investigación en Derecho y Sociedad de la misma institución. Investigadora principal del proyecto "Modificación a la teoría del contrato en virtud de la protección de los derechos de los consumidores y de la constitucionalización del derecho privado". Universidad de Antioquia UdeA, calle 70 # 52–2, Medellín–Colombia. veronicamariaes@hotmail.com; veronica.echeverri@udea.edu.co

*** Estudiante de Derecho de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia. Estudiante en formación en el proyecto de investigación "Modificación a la teoría del contrato en virtud de la protección de los derechos de los consumidores y de la constitucionalización del derecho privado", miembro del Semillero de Investigación en Derecho de los Consumidores de la Facultad de Derecho de la Universidad de Antioquia. Universidad de Antioquia UdeA, calle 70 # 52–2, Medellín–Colombia. Correo electrónico: julianeospina@hotmail.com

Recibido: abril de 2015
Evaluado: mayo de 2015
Aprobado: agosto de 2015

RESUMEN

En la contratación masiva contemporánea, el acercamiento entre los productores y/o proveedores de bienes y servicios y los consumidores se hace mayoritariamente a través de la publicidad. Dicha publicidad contiene elementos de información dirigidos al público, que pretenden modificar sus decisiones de consumo, por lo que se permite la inclusión de "elogios subjetivos del anunciante". Frente a esta situación se plantean dos interrogantes: ¿lo que se dice en la publicidad vincula al anunciante? Y en caso de que la publicidad sea engañosa ¿qué consecuencias jurídicas se derivan de ello? Las respuestas a estos dos interrogantes varían según la naturaleza de la relación jurídica que exista entre las partes, la cual puede ser civil, mercantil o de consumo.

PALABRAS CLAVE: publicidad; ejecución forzada de las obligaciones; resolución por incumplimiento; responsabilidad civil contractual y extracontractual; dolo como vicio del consentimiento.

ABSTRACT

In the contemporary mass hiring, the rapprochement between producers and/or suppliers of goods and services and the consumers is achieved mainly through advertising. This advertising has information elements aimed at the audience that intend to modify their consumption decisions, that is why the inclusion of "subjective compliments by the advertiser" is allowed. Two questions arise from this situation: does what is said in the advertisements bind the advertiser? And in the case the advertisements are actually misleading, what juridical consequences branch out from that? The answers to these two questions vary according to the nature of the juridical relation existing between the parties, which can be civil, commercial or of consumption.

KEY WORDS: advertising, forced execution of obligations, resolution due to noncompliance, civil contractual and non–contractual responsibility, deceit as corruption of consent.

INTRODUCCIÓN

La publicidad ha cobrado gran importancia debido a que, en la actualidad, buena parte de la actividad precontractual se lleva a cabo mediante campañas en las que se invita a los consumidores a adquirir ciertos productos o a contratar determinados servicios. Esta importante institución no fue reglamentada en el Código Civil colombiano y lo fue parcialmente en el Código de Comercio colombiano¹.

Dado lo anterior, a fenómenos importantes de la contratación contemporánea se les aplicaban normas anacrónicas pensadas para una realidad diferente. Por ejemplo, en el caso de que uno de los contratantes engañase al otro en virtud de una campaña publicitaria, y esta situación se fuera a analizar a la luz de la reglamentación establecida en el Código Civil colombiano, la institución que sería aplicable sería la del dolo como vicio del consentimiento.

Aplicar el dolo a la publicidad engañosa supone varias dificultades, puesto que para que el mismo vicie el consentimiento se deben cumplir dos requisitos: (i) que una parte induzca a la otra a un error y, (ii) que ese error sea el motivo determinante del acto o contrato. Esta situación genera una responsabilidad de tinte claramente subjetivo, en la que, teniendo en cuenta las dinámicas de la contratación masiva, no solo es difícil que concurran ambos requisitos, sino que, además de ello, se generan dificultades importantes de tipo probatorio para el sujeto engañado.

Ahora, frente a la regulación de la "propaganda" el artículo 847 del Código de Comercio colombiano, establece que "Las ofertas de mercaderías, con indicación del precio, dirigidas a personas no determinadas, en circulares, prospectos o cualquiera otra especie similar de propaganda escrita, no serán obligatorias para el que las haga (...)". Dado lo anterior, se ha entendido que lo dicho en la publicidad no vincula al anunciante.

Ante este panorama, que se presenta como desolador a la hora de proteger los derechos de las personas a no sufrir engaño, se pregunta, a la luz del nuevo Estatuto del consumidor (República de Colombia, Ley 1480 de 2011, 2011): ¿lo que se dice en la publicidad obliga?, y ¿cuáles son las consecuencias jurídicas que se desprenden del engaño al que induce una de las partes a la otra durante la etapa previa a la celebración del contrato?

Para dar respuesta a tales interrogantes, en el presente artículo se realizará una exposición normativa, jurisprudencial y doctrinal de las posibles soluciones que se les pueden dar a tales cuestiones desde el Estatuto del Consumidor (República de Colombia, Ley 1480 de 2011, 2011), el Código Civil y el Código de Comercio colombianos. En primer lugar, se expondrá el ámbito material de vigencia de la Ley 1480 de Colombia, para diferenciar cuáles relaciones jurídicas quedan cobijas bajo el Estatuto del Consumidor, cuáles bajo el Código Civil y cuáles bajo el Código de Comercio colombianos. Posteriormente se desarrollará el concepto de publicidad dentro del marco provisto por el mencionado estatuto, como antesala al tratamiento de una de las principales innovaciones que trae la norma respecto al carácter vinculante de tal figura. Dentro de ese apartado, se expondrán las principales consecuencias que se desprenden de la vinculatoriedad de publicidad, tales como la posibilidad de solicitar (i) la ejecución forzada de aquello que se haya anunciado; (ii) la indemnización de los perjuicios que se puedan irrogar a los consumidores por incumplimiento, por parte del anunciante, de las condiciones contractuales que se anunciaron en la publicidad; (iii) la resolución del contrato por incumplimiento; o, (iv) realizar una reclamación por garantía.

En un tercer apartado, se explicará qué se entiende por publicidad engañosa y las consecuencias jurídicas que se derivan de la emisión de la misma en el nuevo Estatuto del Consumidor colombiano. Con posterioridad a lo anterior, se explicarán las respuestas que se pueden dar a los interrogantes planteados, desde la teoría del contrato a la luz de lo establecido en el Código Civil y en el Código de Comercio colombianos, para evidenciar las razones por las cuales dichas reglamentaciones son insuficientes, si lo que se pretende es proteger a la parte débil del contrato, a la luz de los artículos 13 y 78 de la Constitución Política de Colombia².

El presente artículo es resultado del proyecto de investigación denominado "Modificación a la teoría del contrato en virtud de la protección de los derechos de los consumidores y de la constitucionalizarían del derecho privado". La metodología que se ha seguido durante la investigación es cualitativa y documental. Con ella se pretende realizar una interpretación intrasistemática de la normativia enfocada a la protección de consumidor, conforme con el Estado social de derecho³.

Con la investigación se pretende demostrar que, para efectos de un estudio sistemático de la figura del contrato, hoy en día no es suficiente con revisar la teoría del acto o negocio jurídico únicamente desde la perspectiva de la regulación existente en el Código Civil y en el Código de Comercio, sino que es absolutamente necesario tener en cuenta la regulación del Estatuto del Consumidor, tanto para el análisis de la etapa contractual, como para la extracontractual (pre y pos contractual). Es por ello que el análisis paralelo de los tres conjuntos normativos en mención, distinguiendo entre sus respectivos ámbitos de aplicación, permitirá resaltar cuáles elementos puntuales de las teorías mencionadas se han transformado con la consagración constitucional y legal de los derechos de los consumidores.

ÁMBITO DE VIGENCIA NORMATIVA DE LA LEY 1480 DE 2011 DE COLOMBIA

El artículo 2 de la Ley 1480 define que la regulación que ella contiene solo será aplicada en asuntos relativos a la responsabilidad de los productores y proveedores frente a los consumidores, y en general, a las relaciones de consumo, siendo este el criterio determinante para establecer el ámbito de aplicación del estatuto. Sin embargo, la norma no define qué se entenderá por "relación de consumo"; por ello, es labor de la doctrina establecer los elementos característicos de esta, teniendo como punto de partida las definiciones contenidas en el artículo 5 de la ley.

Para que se configure la relación de consumo es necesario que concurran por lo menos dos sujetos, un objeto y una transacción. Los sujetos de la relación de consumo son el consumidor y el profesional. Por consumidor⁴ habrá de entenderse la persona natural o jurídica que sea destinataria final de los bienes y/o servicios; y por profesional, el productor, proveedor o prestador de un servicio. La norma establece que productor es aquella persona que habitualmente se dedica a diseñar, producir, ensamblar o importar bienes, y que proveedor es quien habitualmente los suministra, distribuye y/o comercializa.⁵ El objeto está compuesto por los bienes y/o servicios que el profesional (productor, proveedor o prestador de un servicio) pone a disposición de los consumidores, sin importar si lo hace de forma onerosa o gratuita. Finalmente, la transacción puede ser entendida como la adquisición, utilización o disfrute del bien o servicio por parte del consumidor.

Dado todo lo anteriormente expuesto, se podría decir que la relación de consumo es aquella que se da entre un productor o proveedor con un consumidor para la adquisición, disfrute o utilización final de bienes o servicios, de manera onerosa o gratuita. Estas relaciones se regirán entonces, en principio por el Estatuto del consumidor,⁶ y en lo no regulado por este, por el Código de Comercio o por el Civil. Cuando se presente conflicto entre dichas normas, habrá de tenerse en cuenta que la Ley 1480 de 2011 es de orden público, y en consecuencia tendrá prevalencia sobre las otras⁷.

Es importante resaltar que la expedición del Estatuto del Consumidor genera una restricción a la aplicación del artículo 22 del Código de Comercio, el cual establece que "Si el acto fuere mercantil para una de las partes se regirá por las disposiciones de la ley comercial", en la medida en que si la contraparte tiene la calidad de último eslabón de la cadena de producción (destinatario final), se aplicará dicho estatuto (Echeverri & Ospina, 2014). Es por ello que el Código de Comercio solo se aplicará a aquellas relaciones jurídicas en las que estén involucrados dos comerciantes que actúen dentro de su esfera económica, mientras que el Código Civil solo se aplicará las relaciones de los sujetos no comerciantes.

Una vez establecido el ámbito de vigencia normativa de los diferentes regímenes, se comenzará a desarrollar el tema principal del presente artículo.

¿QUÉ SE ENTIENDE POR PUBLICIDAD?

El concepto de publicidad ha sido consagrado en el numeral 12 del artículo 5 de la Ley 1480 de 2011 de Colombia como "Toda forma y contenido de comunicación que tenga como finalidad influir en las decisiones de consumo"⁸.

La definición provista por el Estatuto del Consumidor se acopla con el entendimiento que ha tenido la Corte Constitucional de Colombia (Sentencia C–830 de 2010, 2010) sobre ese mismo concepto. De acuerdo con la corporación mencionada, la publicidad es toda información profesional o comercial que se propague con el fin de persuadir al consumidor para comercializar un producto determinado⁹. En el mismo sentido, la Superintendencia de Industria y Comercio (2012) ha entendido que la publicidad es toda aquella información por medio de la cual se pretenda influir en las decisiones de consumo de los futuros adquirentes. Este órgano administrativo también ha manifestado que la publicidad, por su naturaleza persuasiva, está parcializada respecto de la información que trasmite.

La difusión de publicidad implica la existencia de una relación en la cual al sujeto que emite el mensaje publicitario se le denomina anunciante, mientras que el receptor del mensaje vendría siendo el colectivo de potenciales consumidores¹⁰. Adicionalmente, en algunos casos es posible que el anunciante contrate un tercero, denominado medio de comunicación, para que transmita la información al público.

El mensaje contenido en la publicidad se compone de elementos objetivos y subjetivos. Los elementos objetivos son aquellos datos verificables que se quieren dar a conocer a los consumidores¹¹; los subjetivos se refieren "(...) a la voluntad del emisor de dar a conocer una marca, producto o empresa" (Superintendencia de Industria y Comercio, 2013A), siendo el elogio subjetivo del anunciante el elemento subjetivo de mayor uso.

Sin embargo, no siempre es fácil distinguir cúando se está frente a un elemento objetivo y cuándo frente a uno subjetivo de la publicidad. Para determinar cuál es la naturaleza de estos elementos, es necesario tener en cuenta que

(...) frente a las primeras puede comprobarse la veracidad y son las que en un momento dado determinan al consumidor para la compra pues le brindan la información suficiente para que este se pueda desenvolver en el mercado económico, mientras que las segundas no, ya que no pueden ser verificadas por ser un mero elogio que realiza el productor. / Las afirmaciones subjetivas son conocidas en la literatura publicitaria como Puffery y corresponden a las afirmaciones que no pueden ser comprobadas ya que son un mero elogio al producto pero no brindan información que resulte determinante para las intenciones contractuales del consumidor (...) (Gómez & Muñoz, 2008, págs. 175–176).

Se han presentado situaciones en las cuales el anunciante realiza una subjetivación de los elementos objetivos, lo que se da cuando "(...) se hacen aseveraciones subjetivas que giran en torno a los elementos objetivos de la publicidad" (Superintendencia de Industria y Comercio, s.f.). Ejemplo de lo anterior ocurre cuando el anunciante elogia los elementos objetivos de la publicidad (v.gr. indicando que el precio del producto es el más atractivo del mercado), haciendo de tal afirmación un elemento susceptible de ser verificado por sobrepasar los umbrales de la subjetividad del anunciante¹². Esto puede generar que el consumidor "(...) se haga una representación distorsionada de la realidad, pues su análisis se contamina con el ingrediente subjetivo que califica el aspecto objetivo" (Superintendencia de Industria y Comercio, 2008, pág. 4)¹³.

A continuación se expondrán las principales aristas que se pueden desprender de la regulación contenida acerca de la publicidad en el nuevo Estatuto del Consumidor colombiano (República de Colombia, 2011), iniciando con su vinculatoriedad y los efectos que de ella se derivan. Posteriormente se explicará qué se ha entendido por publicidad engañosa y las consecuencias de la difusión de la misma.

VINCULATORIEDAD DE LA PUBLICIDAD

El carácter vinculante de la publicidad se desprende de lo establecido en el artículo 29 de la Ley 1480 de 2011 de Colombia, que indica: "[l]as condiciones objetivas y específicas anunciadas en la publicidad obligan al anunciante, en los términos de dicha publicidad"¹⁴. En consecuencia, tales condiciones harán parte integral del contrato que posteriormente se perfeccione¹⁵. Dicho de otra forma, en virtud de la publicidad, surge para el consumidor un derecho personal o de crédito, que es la contrapartida de la obligación que surge para el anunciante¹⁶. Una obligación es un vínculo jurídico en virtud del cual una persona denominada acreedor (en este caso el consumidor), puede exigir de otra persona denominada deudor (el anunciante), una prestación de dar (traditar o constituir un derecho real), hacer (cualquier conducta positiva diferente de dar) o de no hacer (abstenerse) (Ortiz, 2013, pág. 1). Las obligaciones nacen para ser pagadas, es decir, para que el deudor ejecute la prestación debida, del modo debido y en el tiempo debido¹⁷. En caso de no hacerlo, habrá un incumplimiento¹⁸ y, en virtud de del mismo, se generan los efectos de las obligaciones.

Tales efectos son generales o especiales. Los generales, que son los que surgen del incumplimiento de cualquier tipo de obligaciones, son: (i) la posibilidad de solicitar ejecución coactiva de las prestaciones debidas y (ii) pedir la indemnización de los perjuicios ocasionados. Los efectos especiales son aquellos que se dan únicamente dentro de ciertos contratos. En el caso de la publicidad, los efectos especiales más relevantes son: (i) la resolución por incumplimiento, en caso de que el contrato sea bilateral, y (ii) la posibilidad de solicitar la garantía establecida en la Ley 1480 de Colombia, si el contrato se da en medio de una relación de consumo. A continuación se analizarán cada uno de los efectos de las obligaciones, entendidos como la consecuencia lógica de la vinculatoriedad de la publicidad.

1. Ejecución forzada directa o "in natura"

Ha sido tradicionalmente aceptado por la jurisprudencia y la doctrina que en caso de que el anunciante no cumpla con lo ofertado, se genera la obligación de indemnizar perjuicios¹⁹. Lo que es innovador en el nuevo estatuto es que en virtud de las obligaciones que se derivan de la vinculatoriedad de la publicidad, en caso de que entre el anunciante y el consumidor se perfeccione el contrato, lo dicho en ella se incorpora en el mismo. En otras palabras, "[e]n materia contractual, los términos objetivos y concretos de la publicidad se convierten en cláusulas del contrato (...) y, por lo tanto, de no respetarse lo anunciado, conllevan el incumplimiento del contrato respectivo por parte del anunciante" (Giraldo, Caycedo, & Madriñán, 2012, pág. 91). En caso de que el deudor (anunciante) no ejecute lo ofrecido, el acreedor (consumidor) podrá solicitar la ejecución forzada de la obligación. Esto es lo que ha sido denominado por la doctrina como ejecución "in natura"²⁰, que se podrá pretender en los casos en que es jurídicamente posible exigir el cumplimiento de la prestación²¹, pues de lo contrario, procederá la indemnización de perjuicios²².

2. Indemnización de perjuicios o por el equivalente pecuniario

El deudor debe cumplir su obligación de modo perfecto y oportunamente. En caso de inejecución total o parcial de ella, o de ejecución imperfecta o morosa, imputables a aquel, debe indemnizar al acreedor los perjuicios que le haya irrogado, los cuales se deben pagar, por regla general, en dinero (Ospina, 2008). Tradicionalmente, se ha entendido que los posibles daños que se causen a un acreedor determinado por el incumplimiento de las condiciones ofrecidas por el deudor en las etapas precontractuales, se ubican dentro del ámbito de la responsabilidad civil extracontractual²³. Sin embargo, con la modificación mencionada, la alteración de tales condiciones se vuelve del resorte de la responsabilidad civil contractual²⁴.

Dado lo anterior, será importante distinguir entre los daños que se originen por la no celebración del contrato, de aquellos daños que se causan pese a la celebración del mismo. El primer supuesto se presenta cuando se ofrece algo en la publicidad y no se perfecciona el negocio por hechos no imputables al consumidor²⁵. En tanto el segundo se da cuando con posterioridad a la celebración del contrato, el anunciante incumple con lo publicitado. En el primer caso, nos encontraremos frente a una responsabilidad civil extracontractual, pero, en el segundo, la responsabilidad será de tipo contractual²⁶.

Pese a que desde hace muchos años diferentes autores, entre ellos los hermanos Mazeaud, se han mostrado a favor de no hacer la diferenciación entre los dos tipos de responsabilidades civiles²⁷, lo cierto es que en nuestro país esa diferenciación se sigue aplicando y de ella se derivan efectos jurídicos importantes, como por ejemplo, en cuanto a la prescripción, al juez competente para conocer de la controversia, a la necesidad de la constitución en mora del deudor para que proceda la indemnización de perjuicios, a la aplicación de la graduación de la culpa, la carga de la prueba del demandante, a la extensión de los perjuicios, a la capacidad, a la solidaridad, entre otros²⁸.

3. Resolución por incumplimiento

En caso de que el contrato que se celebre entre el anunciante y el consumidor sea bilateral, en virtud del artículo del artículo 1546 del Código Civil colombiano, si el anunciante incumple con sus obligaciones, el consumidor, que a su vez cumplió o se allanó a cumplir, podrá solicitar la resolución del contrato por incumplimiento. La resolución implica la desaparición retroactiva de los efectos del contrato, es decir, en caso de que no se hayan cumplido aún las obligaciones, ya no se podrá solicitar su ejecución; o, si las prestaciones se ejecutaron en todo o en parte por alguno de los contratantes, procederán restituciones mutuas.

Sin embargo, para que el consumidor pueda pedir la resolución del contrato por incumplimiento, es necesario que, además de la configuración de este elemento, se cumpla con otros requisitos acuñados por el ya mencionado artículo 1546, la doctrina y la jurisprudencia²⁹. En este orden de ideas, debe existir: (i) un contrato bilateral válidamente cebrado; (ii) un incumplimiento imputable al deudor³⁰; (iii) la constitución en mora por parte del deudor³¹, excepto en los casos en los que la prestación debida sea de no hacer³²; (iv) que el acreedor haya cumplido o se haya allanado a cumplir³³.

4. Reclamación por garantía

Además de los anteriores efectos, a la información en general (y a la publicidad en particular), se le asigna otra función trascendental dentro del Estatuto del consumidor: establecer las condiciones de calidad de un bien o servicio determinado³⁴. Adicionalmente, como la publicidad es un elemento propio de la comercialización de los mismos, también contribuye a la calificación de un producto en concreto como idóneo o eficiente³⁵. En este orden de ideas, tales características de la publicidad, junto a otros factores, delimitan el ámbito de la aplicación de la garantía legal, que es "(...) la obligación de todo productor y proveedor de responder por la calidad, idoneidad, seguridad y buen funcionamiento, de aquellos bienes o servicios que sean puestos a disposición de los consumidores" (Echeverri & Ospina, 2014, pág. 202).

De acuerdo con la regulación de esta institución, la garantía legal implica una responsabilidad de carácter objetivo³⁶, que genera obligaciones con la simple demostración, por parte del consumidor, de que el producto no funciona para lo que fue fabricado (sus funciones naturales o propias) o para lo que se anunció de él en la publicidad³⁷.

Las obligaciones que surgen para el productor y/o proveedor en virtud de la garantía legal dependen de la naturaleza del producto objeto de la reclamación. Si se trata de un bien, el consumidor se encuentra facultado, en primer lugar, para pedir la reparación del mismo; pero, si la falla no es reparable o esta se repite, podrá exigir, a su voluntad, el cambio del bien por otro de similares o mejores características, la devolución del dinero o una nueva reparación, en caso de que sea procedente³⁸.

De otro lado, respecto de la prestación de servicios, se han de distinguir diferentes situaciones: (a) si la obligación contratada era de medio³⁹, la garantía comprenderá: (i) el derecho del consumidor a exigir la prestación del servicio en las condiciones contratadas o "[...] según las condiciones establecidas en normas de carácter obligatorio, en las ofrecidas o en las ordinarias y habituales del mercado" (inciso 2 del artículo 7, Ley 1480 de 2011 de Colombia); o (ii) la devolución del dinero. De otro lado, (b) si la prestación de servicios supone la entrega de un bien "(...) la garantía comprende, ante la falla del mismo y a elección del consumidor, la repetición de prestación del servicio o la devolución del dinero. En caso de que el bien entregado sufra deterioros, procede el pago del precio atendiendo al estado del mismo" (Echeverri & Ospina, 2014, pág. 206).

Finalmente, es importante decir que en virtud de la reglamentación de la publicidad y de la protección contractual a los consumidores que se hace en el estatuto, no es posible para el anunciante, vía convención, desvincularse de lo anunciado en ella. En caso de que se presente esta situación, la cláusula por medio de la cual el anunciante se desvincule de lo publicitado en contra de los derechos del consumidor será susceptible de ser sancionada con la ineficacia en virtud de su carácter abusivo⁴⁰. Lo anterior se erige como una limitación a la autonomía de la voluntad privada, en tanto a la posibilidad de modificar, mediante una convención, los acuerdos previos⁴¹.

Una vez explicados los efectos que se derivan de la vinculatoriedad de la publicidad, se continuará con la exposición de qué se entiende por publicidad engañosa y los efectos jurídicos que se deprenden de la misma.

¿QUÉ ES LA PUBLICIDAD ENGAÑOSA?

La publicidad engañosa es "[a]quella cuyo mensaje no corresponda a la realidad o sea insuficiente, de manera que induzca o pueda inducir a error, engaño o confusión" (Ley 1480 de 2011 de Colombia, artículo 5, numeral 13)⁴². La Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia, en el capítulo II de la Circular Única, ha establecido un listado enunciativo de criterios que sirven para determinar cuándo se está frente a un caso de publicidad (información o propaganda comercial) engañosa:

(...) [s]e entenderá que la información o la propaganda comercial es engañosa, entre otros casos cuando:

a) Se omite información necesaria para la adecuada comprensión de la propaganda comercial⁴³.

b) (...) la información indispensable para el adecuado manejo, mantenimiento, forma de empleo, uso del bien y/o servicio (sic) así como precauciones sobre posibles riesgos, no esté en idioma castellano.

(...)

c) Se establecen mecanismos para trasladar al consumidor los costos del incentivo de manera que éste no pueda advertirlo fácilmente, como cuando se disminuye la calidad o cantidad del producto o servicio o se incrementa su precio, entre otros.

d) La información sobre restricciones, limitaciones, excepciones y condiciones adicionales para la adquisición de un producto no se incluye en la propaganda comercial y no tiene similar notoriedad al ofrecimiento del producto o servicio que se anuncia⁴⁴.

e) Se ofrecen productos o incentivos con deficiencias o imperfectos, usados, remanufacturados, remodelados o reconstruidos, próximos a vencerse y de colecciones o modelos anteriores sin indicar tales circunstancias de manera clara y precisa en la propaganda comercial.

f) Se ofrecen de manera gratuita productos, servicios o incentivos cuando la entrega de los mismos está supeditada al cumplimiento de alguna condición por parte del consumidor que no se indica en la propaganda comercial. (Superintendencia de Industria y Comercio, num. 2.1.1.2 del Cap. II del Tít. II, s. f. A).

En suma a lo anterior, para catalogar determinada publicidad como engañosa, es necesario: (i) distinguir el contenido objetivo del subjetivo de la publicidad⁴⁵, debido a que el engaño ha de girar en torno al primero⁴⁶; (ii) contrastar las características reales del bien ofrecido con aquellas anunciadas en la publicidad; (iii) determinar la suficiencia de la información proporcionada al consumidor⁴⁷ (Jaeckel, 2005)⁴⁸.

¿QUÉ CONSECUENCIAS JURÍDICAS TRAE DIFUNDIR PUBLICIDAD ENGAÑOSA?

Cuando el anunciante induce a error al consumidor por medio de la publicidad se pueden imputar dos tipos de responsabilidad. En primer lugar, el anunciante será responsable civilmente ante los consumidores a los que les haya ocasionado algún perjuicio a causa del engaño. En adición a ello, será responsable administrativamente por el solo hecho de haber difundido publicidad que no corresponde con la realidad.

En cuanto a la responsabilidad civil del anunciante, el Estatuto del Consumidor consagra un régimen objetivo, al no exigir la prueba de un comportamiento culpable por parte de dicho anunciante para que se genere la obligación de indemnizar perjuicios⁴⁹. El carácter objetivo de este régimen de responsabilidad se verifica al estudiar las causales de exoneración previstas para el mismo. Estas han sido consagradas de forma taxativa en el artículo 32 de la Ley 1480 (República de Colombia, 2011), pudiendo ser subsumidas bajo la categoría de "causa extraña"⁵⁰, lo que implica que dentro de ellas no se encuentra incluida la prueba de diligencia y cuidado. Se trata de un régimen de responsabilidad autónomo, independiente del derivado de la inadecuada o insuficiente información que se les brinde a los consumidores sin cumplir con los requisitos del artículo 23 de la misma ley⁵¹, y del régimen de responsabilidad civil derivada de los daños causados por productos defectuosos⁵².

En suma a lo anterior, el medio de comunicación por el que se transmita la publicidad será solidariamente responsable con el anunciante por los daños causados, cuando se logre probar que el primero ha actuado con dolo o culpa grave⁵³. De esta última característica se sigue que el proceso de responsabilidad en contra del medio se enmarca dentro de un régimen subjetivo, por lo que se ha de adaptar a los postulados que se derivan del artículo 2341 del Código Civil colombiano.

De otro lado, en cuanto a la responsabilidad administrativa del anunciante, la doctrina ha entendido que

(...) la responsabilidad por publicidad engañosa opera con la sola demostración de que la publicidad no corresponde con la realidad o que por ser insuficiente tiene la capacidad de inducir a error o confusión al consumidor. De igual forma, puede demostrarse que la publicidad ha sido diseñada, preparada o presentada de tal forma, o que ha omitido cierta información importante, que es capaz de producir engaño al consumidor para la adquisición de un producto en unas condiciones determinadas que no son reales. (...) (Giraldo, Caycedo, & Madriñán, 2012, págs. 93–94).

La Ley 1480 (República de Colombia, 2011) ha facultado a la Superintendencia de Industria y Comercio como autoridad residual encargada de velar por la protección de los consumidores. Con tal fin, en el numeral 6 del artículo 59 se le concede a esta entidad la facultad de "[o]rdenar, como medida definitiva o preventiva, el cese y la difusión correctiva en las mismas o similares condiciones de la difusión original, a costa del anunciante, de la publicidad que no cumpla las condiciones señaladas en las disposiciones contenidas en esta ley (...)". Igualmente, en virtud del artículo 61, dicho ente podrá adelantar investigaciones administrativas que desemboquen en la imposición de sanciones a quienes, entre otras, vulneren los derechos de los consumidores⁵⁴.

El anterior es el panorama actual de la regulación en la Ley 1480 (República de Colombia, 2011) de la publicidad. Para lograr el objetivo propuesto en este artículo, que es responder a las preguntas planteadas en la parte inicial, es importante estudiar la regulación sobre el engaño producido a través de la publicidad y la vinculatoriedad de la misma, existente antes de la expedición del Estatuto del Consumidor, en especial en lo referente al dolo como un vicio del consentimiento y a la oferta dirigida al público en general, instituciones reguladas, respectivamente, por el Código Civil y el Código de Comercio colombianos. Esta tarea se hace necesaria teniendo en cuenta que tales normativas siguen rigiendo relaciones jurídicas diferentes a la de consumo, de acuerdo con lo ya visto en este escrito.

DOLO COMO VICIO DEL CONSENTIMIENTO

El ordenamiento jurídico colombiano establece que los asociados deben comportarse con buena fe⁵⁵. Este principio, aplicado en materia contractual, se concreta, entre otros, en el artículo 1502 del Código Civil colombiano, que exige que la manifestación de voluntad por medio de la cual se consienta en la celebración de un acto o negocio jurídico debe estar libre de vicios (error, fuerza o dolo⁵⁶). Cuando el consentimiento se encuentre viciado, el contratante afectado podrá pedir la rescisión del contrato con base en la nulidad relativa del mismo⁵⁷.

Para que el dolo⁵⁸ vicie el consentimiento, es necesario que provenga de una de las partes contratantes⁵⁹, y que el engaño al que ha sido inducida la otra sea el motivo determinante por el cual se perfeccionó el negocio, de forma que sin él, no se hubiese contratado. En este orden de ideas, la existencia de dolo al momento de contratar, además de la sanción a la validez ya mencionada, genera la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados a quien ha sido engañado. De esta forma, el artículo 1515 del Código Civil colombiano dispone que cuando el dolo no sea el móvil del contrato, solo habrá lugar a una completa indemnización de perjuicios a cargo de la parte que ha inducido al error, sin que haya lugar a la rescisión de dicho acto; y si existen terceros que se han beneficiado del engaño, estos deberán indemnizar al perjudicado por un monto equivalente al beneficio recibido.

De las exigencias legales para que el dolo constituya un vicio del consentimiento, se desprende la aquiescencia del mercado frente al llamado dolus bonus. Bajo esta modalidad de dolo, uno de los contratantes maximiza los beneficios y/o virtudes de un producto, al tiempo que oculta sus defectos. En la doctrina se ha puesto el ejemplo de publicidad comercial como el evento característico del dolus bonus, entendiendo que aquella

(...) es un procedimiento fundamentado por la exageración y por lo tanto sobre una buena dosis de mentira, destinado a acreditar los productos que salen a los mercados. Si alguien creyera en forma absoluta que esos anuncios de la propaganda comercial (que tal producto rejuvenece, que tal otro dura cien años), sería víctima de su ingenuidad, más no de un vicio del consentimiento. Se trata de un dolus bonus aceptado por los usos y tolerado por el ordenamiento jurídico (Tamayo Lombana, 2004, pág. 171).

De esta forma, permitir a los comerciantes engañar "levemente" por medio de la publicidad se traduce en la no vinculatoriedad de la misma, a luz del Código Civil colombiano. A su vez, esta situación se encuentra consagrada en el artículo 847 del Código de Comercio colombiano, al regular el régimen de la oferta dirigida al público en general. De acuerdo con el estatuto comercial, la información contenida en la oferta no vincula al oferente respecto del contenido de la misma, cuando esté dirigida a personas indeterminadas, o esté contenida en cualquier tipo de propaganda escrita⁶⁰. Es por ello que en la práctica mercantil se avala que los oferentes, a la hora de perfeccionar el contrato, modifiquen el proyecto de negocio jurídico contenido en la oferta.

El anterior régimen se ejemplifica en la sentencia del 13 de diciembre de 2001 de la Corte Suprema de Justicia de Colombia⁶¹–⁶², en donde citando al tribunal de instancia, consideró que

Es incuestionable, dentro de este marco conceptual, que la invitación formulada por cualquier entidad comercial o financiera al público o a personas indeterminadas, por medio de propaganda radial o escrita contenida en portafolios publicitarios (brochure) –calificados en la ley comercial como prospectos– en pautas televisivas o aun de vendedores directos, no puede comprometer su responsabilidad prenegocial (...) (Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sala de Casación Civil, 2009).

Sin embargo, esta permisión que realiza el ordenamiento jurídico en tanto a las fases preliminares al acto de contratación no puede entenderse como una habilitación para los comerciantes de comportarse arbitrariamente dentro de ellas. Contrario a lo sostenido por la Corte Suprema de Justicia de Colombia en el fallo mencionado, actualmente la obligación de acatar los mandatos de la buena fe en el ámbito de la contratación privada no se limita únicamente a la existencia de la misma durante la ejecución del contrato, sino que se extiende al momento de su celebración y a las etapas anteriores a la misma. Es por ello que el Código de Comercio colombiano, en el artículo 863, ordena que los futuros contratantes actúen con buena fe exenta de culpa en la etapa precontractual, de donde se deriva que desentender estos lineamientos acarrearía la responsabilidad extracontractual (precontractual) de quien haya contrariado tal disposición.

Esta contradicción que se presenta en el Código de Comercio colombiano, entre la no vinculatoriedad de la publicidad y la responsabilidad civil precontractual del comerciante (Villalba, 2012A), se acentuaba cuando, remitiéndose al Decreto 3466 de 1982 (anterior Estatuto del consumidor de Colombia), el legislador ordenaba que:

Toda información que se dé al consumidor acerca de los componentes y propiedades de los bienes y servicios que se ofrezcan al público deberá ser veraz y suficiente. Están prohibidas, por lo tanto, las marcas, las leyendas y la propaganda comercial que no corresponda con la realidad, así como las que induzcan o puedan inducir a error (...). (República de Colombia, Decreto 3466 de 1982, art. 14).

Como se puede entrever, la disposición normativa transcrita entraba en abierta contradicción con el régimen de la oferta dirigida al público en general contenido en el Código de Comercio de Colombia, y con la práctica del dolus bonus, permitida en el Código Civil colombiano⁶³. Con el primero, debido a que la exigencia de brindar a los consumidores información veraz y suficiente impedía la posibilidad de que el comerciante alterara unilateralmente la propuesta de contrato contenida en la oferta. Con el segundo, debido a que las mismas exigencias en tanto a la información, excluían la posibilidad de "engañar" al consumidor, respecto de calidades de la cosa (bien o servicio), independiente de que las mismas fueran esenciales o no.

En cuanto a la responsabilidad precontractual del oferente, también se observaba una contradicción entre el régimen consagrado en el Código de Comercio de Colombia y el establecido en el anterior estatuto del consumidor del mismo país, dado que, como se alcanzó a mencionar, el primero exige, para declarar tal responsabilidad, que el daño sea consecuencia de una conducta culposa o dolosa del agente, que en este caso, sería el oferente. En contraste, el Decreto 3466 de 1982, en su artículo 31, ordenaba: "Todo productor es responsable por las marcas y leyendas que exhiban sus productos (bienes o servicios), así como de la propaganda comercial de los mismos, cuando su contenido no corresponda con la realidad o induzca a error al consumidor (...)".

Como se ve, en la norma transcrita no se exigía la prueba de la culpa ni de la mala fe del oferente para que se le declarara responsable, por lo que se podría hablar de que en el anterior Estatuto del consumidor se consagraba un régimen de responsabilidad objetivo.

Como ha podido observarse, ya desde 1982 se habían reglamentado la información y la publicidad para brindar una mayor protección a los consumidores de la que sería posible en virtud de las instituciones consagradas en el Código Civil y en el Código de Comercio colombianos. Sin embargo, dicho estatuto tenía algunas falencias que se han intentado suplir con la expedición de la ya mencionada Ley 1480 de 2011 de Colombia.

CONCLUSIONES

En la etapa previa a la celebración del contrato es posible que uno de los contratantes induzca al otro a un error para motivarlo a contratar. Si esta situación se analiza a la luz del Código Civil colombiano, la figura jurídica aplicable es el dolo como vicio del consentimiento, que genera nulidad relativa del acto y la posibilidad de solicitar la indemnización de perjuicios, siempre y cuando el demandante logre probar que ese error fue el motivo determinante para la celebración del contrato y que provenía de la otra parte. En caso de no probar lo anterior, el contrato existe y es plenamente válido. Asimismo, en virtud de la autonomía de la voluntad privada, por un acuerdo posterior a lo anunciado, las partes pueden establecer que el contrato genera únicamente las obligaciones en él establecidas, desconociendo por tanto la obligatoriedad de lo publicitado.

En el Código de Comercio de Colombia se presenta una contradicción entre la no vinculatoriedad de la propaganda y el deber de comportarse con buena fe exenta de culpa en la etapa precontractual. La aplicación que ha dado la jurisprudencia colombiana del artículo 847 de dicho estatuto ha conllevado a que no se condene por los daños causados en virtud del engaño generado en la propaganda.

En el nuevo Estatuto del Consumidor de Colombia, se ha establecido claramente que lo que se diga en la publicidad obliga al anunciante. Esta vinculatoriedad de lo ofertado genera, en caso de que se perfeccione el contrato entre cualquiera de los miembros de la cadena de producción y comercialización (productor o proveedor) y el destinatario final del bien (consumidor), la posibilidad para este último de solicitar la ejecución forzada de lo publicitado; en caso de que se presente un incumplimiento de ello, la posibilidad de demandar en virtud de una responsabilidad contractual; si el contrato que se perfecciona es bilateral, puede solicitar la resolución del mismo y, eventualmente, podrá solicitar una reclamación en virtud de la garantía.

Asimismo, en caso de que en el contrato se establezca una cláusula en la que se pacte que lo dicho en la publicidad no genera obligaciones para el anunciante, la misma se tendrá por no escrita, puesto que las normas de protección a los consumidores tienen carácter de orden público, por lo que no son susceptibles de ser pactadas en contrario.

Además de lo anterior, se prohíbe la publicidad engañosa. En caso de que esta se presente genera para el consumidor la posibilidad de solicitar indemnización de perjuicios por los daños que se le causen, la cual se rige por el régimen de la responsabilidad objetiva. Habrá solidaridad con el medio de comunicación al que se le demuestre que actuó con culpa grave y se podrá iniciar un proceso de responsabilidad administrativa.

Por todo lo anterior, se hace indispensable a la hora de analizar una controversia en la cual una de las partes indujo a la otra a un error a través de la publicidad, si la misma ha de analizarse a la luz del ordenamiento civil, del comercial o de la Ley 1480 de 2011 de Colombia.

NOTAS:

* Este artículo es resultado del proyecto de investigación "Modificación a la teoría del contrato en virtud de la protección de los derechos de los consumidores y de la constitucionalización del derecho privado" adscrito al grupo de investigación "Derecho y Sociedad" de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia, inscrito en el Sistema Universitario de Investigación, mediante el acta #10 del año 2013. Universidad de Antioquia UdeA, calle 70 # 52–2, Medellín–Colombia.

1 Como se verá posteriormente en este artículo, en 1982, el gobierno expidió el Decreto 3466, por medio del cual se regulaban los derechos de los consumidores, entre los que se encontraba lo atinente a la información y a la publicidad, sin distinguir entre los mismos. Este decreto no tuvo mucha aplicación, debido, entre otras cosas, a que el mismo no contaba con un ámbito determinado que permitiera diferenciarlo de la vigencia propia de los códigos civil y mercantil de Colombia.

2 Acerca de la protección constitucional a los consumidores, ver Echeverri (2012).

3 La Corte Constitucional colombiana ha vinculado la protección a los consumidores como una forma de concreción del Estado Social de Derecho: "Los poderes públicos, en las instancias de producción y aplicación del derecho, en la permanente búsqueda del consenso que es característica del Estado social y misión de sus órganos, deben materializar como elemento del interés público que ha de prevalecer, el de la adecuada defensa del consumidor, para lo cual deben habilitarse procedimientos y mecanismos de participación y de impugnación con el fin de que sus intereses sean debidamente tutelados" (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C–1141 de 2000, 2000).

4 Sobre la importancia y las dificultades para definir qué se entiende por consumidor, puede verse, entre otros: Rivero (1997) y Echeverri (2012).

5 Sobre la definición legal de cada uno de estos sujetos, ver Ley 1480 de 2011 de Colombia, artículo 5, numerales 3, 9 y 11.

6 El Estatuto del consumidor rige las relaciones de consumo a menos que se trate de sectores de la economía que tengan reglamentación especial, como los servicios públicos domiciliarios o el sector financiero (inciso 2 del artículo 2 de la Ley 1480 de 2011 de Colombia).

7 Artículo 4 de la Ley 1480 de 2011.

8 En palabras de Mauricio Velandia "(...) publicidad es todo mensaje por el cual se promueve un producto, transmitiendo al público cualidades del bien, características o utilidades que deberán quedar grabadas en la mente del receptor y sobresalir al momento en que este decide escoger el producto con que busca satisfacer su necesidad" (Velandia, 2008, p. 352). La locución "publicidad" hace referencia a la posibilidad de difundir información, que se erige como una facultad en la cual convergen distintos derechos y principios constitucionales y que, por lo tanto, es un derecho amparado por el ordenamiento jurídico. La Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia (2013) ha dicho que "(...) se protege el derecho a difundir información comercial impersonal o publicidad, que pretende dar a conocer a sus destinatarios la marca, el producto o servicio que ofrece un anunciante, con el fin de informar acerca de su existencia, persuadir o influir en su compra o generar su aceptación o recordación." En el mismo orden de ideas, Acosta afirma que "la práctica publicitaria, corolario de la actividad comercial y económica, en principio es libre, especialmente en la escogencia de sus métodos. Sin embargo, como toda forma de libertad (v. principio de libertad contractual) debe respetar ciertas restricciones generales, tales como el respeto al orden público y a las buenas costumbres" (Acosta, 2014, p. 584–585).

9 El carácter persuasivo de la publicidad ha sido reconocido en varias ocasiones por la Corte Constitucional de Colombia (Sentencia C–355 de 1994, 1994), (Sentencia C–560 de 1994, 1994A), (Sentencia C–524 de 1995), (Sentencia C–830 de 2010, 2010). Acerca de la publicidad y el marketing, ver entre otros Weingarten (2004, págs. 35–39).

10 En el entendido de la Superintendencia de Industria y Comercio (2013A), "Una vez se ha emitido el mensaje publicitario surge una relación entre el proveedor–producto[r] y el consumidor, pero, en estricto sentido, no surge un vínculo jurídico entre las partes hasta que no se haya perfeccionado un determinado contrato. Esto no quiere decir que el consumidor no pueda presentar queja ante la autoridad administrativa en razón de fallas en la publicidad." Este planteamiento queda claro cuando se entiende que la protección a los consumidores puede darse tanto ex ante como ex post. La protección ex ante puede darse por medio de las funciones de inspección, vigilancia y control encargadas a las autoridades administrativas, tales como la misma Superintendencia de Industria y Comercio o como el INVIMA (en materia de alimentos y medicamentos), entre otras. A cerca de la protección al consumidor en las diferente etapas contractuales ver, entre otros Torrelles (2010, págs. 493–499).

11 El contenido objetivo será aquél que se refiera a las características determinables de bien o servicio, tales como el precio, la cantidad, el peso, las estadísticas de consumo, la permanencia en el mercado, disponibilidad de unidades, entre otras. "(...) la publicidad no tiene como objetivo principal informar, su finalidad principal es seducir y manipular al consumidor para inducir a contratar. Sin embargo, encontramos que para lograr este último fin, el anunciante tiene que acudir en muchos casos a hacer afirmaciones objetivas sobre el producto o servicio que se ofrece, las cuales son considerada información. Es decir, en la publicidad solamente las afirmaciones de carácter objetivo tienen como finalidad informar" (Villalba, 2012, págs. 192–193).

12 Cuando la publicidad se dirige a niños, niñas y adolescentes, hay una reglamentación expresa acerca de éste aspecto en el Decreto 975 de 2014 (República de Colombia, 2014).

13 Por medio de esta resolución, la Superintendencia de industria y Comercio sancionó a Comcel S.A. por inducir a los consumidores a engaño mediante la publicidad. En esta ocasión, la compañía de telefonía móvil anunciaba que "De fijos a celulares COMCEL La tarifa más baja desde $518 + IVA por minuto en horario Off peak" (Mayúsculas, negrillas y cursivas en el texto original), cuando simultáneamente Colombia Móvil (OLA) ofrecía el mismo servicio, en iguales condiciones, por un precio de $440 + IVA (Superintendencia de Industria y Comercio, 2008).

14 De acuerdo con Stiglitz & Stiglitz "Se trata de una transformación que lleva mayor transparencia y equidad a las relaciones de consumo y al funcionamiento del mercado. En efecto, desde este tipo de perspectivas, la solución tradicional, que priva de efectos vinculantes a la oferta al público, aparece cuestionada a partir de las exigencias de la buena fe y los derechos de los consumidores y usuarios, abriéndose por ende una tendencia hacia la imposición de fuerza obligatoria" (Stiglitz & Stiglitz, 1994, pág. 193).

15 "La publicidad en muchos casos contiene información relevante para la toma de una decisión por parte del consumidor (destinatario) y no considerarla vinculante abre la puerta para que se comentan abusos con este. Por esta razón en la mayoría de los ordenamientos legales el valor jurídico de la publicidad ha sido reconocido, por lo cual las normas de protección al consumidor han preceptuado la obligatoriedad de las afirmaciones obtenidas en la publicidad y su inclusión en el contenido del contrato, es decir, que lo que el anunciante afirme en la publicidad lo obliga contractualmente" (Villalba, 2012, pág. 197).

16 Este fenómeno ha sido denominado el "efecto integrador de la publicidad", de acuerdo con el cual "las afirmaciones que se hacen en la publicidad (...) son obligatorias, se insertan en el contrato y tienen alcances precontractuales y contractuales constituyéndose entonces como fuente de la responsabilidad del productor, contractual o extracontractual, en el ámbito del derecho de consumo" (Villalba, 2014, págs. 148–149).

17 Artículo 1626 y siguientes del Código Civil Colombiano

18 El incumplimiento puede ser de carácter definitivo, cuando el deudor no ejecuta la prestación debida; moroso (artículos 1608 y 1615 del Código Civil Colombiano) o defectuoso. Tratándose de éste último tipo de incumplimiento, es de vital importancia la clasificación de las obligaciones de medio.

19 Como se verá más adelante en el artículo, no es pacífica la discusión acerca de si dicha obligación tiene como origen la responsabilidad civil contractual o la extracontractual.

20 "Se indica que la reparación in natura o en especie es la forma primaria de reparar el daño causado, la forma más perfecta, 'la forma genuina de reparación', dado que con ella se procura obtener el equilibrio perdido en el patrimonio del damnificado, realizando una recomposición material en el activo del mismo" (Solarte, 2005, pág. 206).

21 No siempre será posible la ejecución in natura de la prestación. Ejemplo de lo anterior, se da en los casos de las obligaciones de hacer en las que el deudor se rehúsa a ejecutar lo pactado, o en las obligaciones de no hacer, cuando es imposible deshacer lo hecho. En tales situaciones, procederá la ejecución por el equivalente pecuniario, es decir, indemnización de perjuicios (Ospina, 2008, págs. 49–50). La forma de solicitar la ejecución coactiva de las obligaciones está reglamentada en los artículos 1610, 1612 del Código Civil y 426 – 427 del Código General del Proceso de Colombia

22 En palabras de Ospina Fernández: "Si el deudor no cumple su obligación en la forma y tiempo debidos, el acreedor puede impetrar el auxilio del Estado para que, mediante el empleo de la fuerza pública, se satisfaga su derecho coaccionando al deudor renuente. Es decir, que el derecho del acreedor se hace valer mediante la ejecución coactiva o forzada de la obligación del deudor, la que el acreedor obtiene ejerciendo una acción judicial genéricamente denominada acción ejecutiva en razón del fin que persigue" (Ospina, 2008, pág. 49). "Debe advertirse que el deudor no puede impedir que el acreedor lo fuerce a cumplir la prestación in natura ofreciendo indemnización de perjuicios, porque ello implicaría romper todo el sentido y el alcance del vínculo obligatorio. Corresponderá al arbitrio del acreedor optar por lo uno o lo otro" (Velásquez H. , 2010, pág. 570).

23 "En tal sentido, la publicidad obliga al anunciante precontractualmente a no cambiar los términos particulares y que sean no hiperbólicos o subjetivos de la publicidad, respecto de cualquier consumidor que se acerque a realizar una operación de consumo con base en los términos anunciados. Por ello, si un anunciante incumple con los términos de su publicidad, además de las sanciones administrativas o penales a las que haya lugar, el consumidor tendrá derecho a ejercer la acción especial de protección al consumidor, para que el anunciante le repare los daños ocasionados al consumidor [sic] por el quebrantamiento del deber de buena fe que le impone la obligación de respetar su propia publicidad comunicada o puesta a disposición del público" (Giraldo, Caycedo, & Madriñán, 2012, pág. 91). Hipérbole publicitaria es "el uso de la exageración para resaltar las calidades de un producto o servicio. Esta exageración puede ser expresa o visual, la primera consiste en afirmaciones que hace el anunciante sobre el producto, tales como "mejor imposible", "nunca antes visto", "nunca se acaba", mientras que la segunda se manifiesta en imágenes o representaciones visuales, por ejemplo cuando un comercial televisivo nos muestra unos efectos exagerados de un producto, casi fantásticos (...)" (Villalba, 2014, págs. 154–155).

24 "Para que surja la responsabilidad contractual, se requiere que haya un daño proveniente de la inejecución de un contrato válidamente celebrado entre la víctima y el causante del daño (...) / De acuerdo con lo anterior, podemos decir que las condiciones para que haya responsabilidad contractual, son las siguientes: / Que haya un contrato válido; que haya un daño derivado de la inejecución de ese contrato; y, finalmente, que ese daño sea causado por el deudor al acreedor" (Tamayo Jaramillo, 2007, pág. 68).

25 Acerca de los daños que se causan por la no celebración del contrato, ver Tamayo Jaramillo (2007, pág. 72 y ss).

26 Acerca de la posibilidad de que el incumplimiento a la información dada en la publicidad genere responsabilidad civil contractual o extracontractual, ver entre otros Villalba (2012, pág. 185).

27 Sobre las discusiones acerca de si deben existir dos sistemas de responsabilidad civil o uno solo, ver entre otros: Peirano (1981, págs. 53–96), Tamayo Jaramillo (2007, págs. 39–68), Prévôt (2012, págs. 99–124), Tamayo Lombana (2005, págs. 327–357).

28 Acerca de las semejanzas y diferencias entre los regímenes de responsabilidad civil contractual y extracontractual en Colombia y las consecuencias jurídicas que se desprenden de esa diferenciación, ver entre otros: Velásquez O. (2013, págs. 60–86), Tamayo Jaramillo (2007, págs. 39–68).

29 Sostiene la Corte Suprema de Justicia: "Preliminarmente, se debe recordar que la facultad de resolver los contratos por incumplimiento requiere la presencia de varios presupuestos o requisitos que, aunque no generan unanimidad en la doctrina, se han concretado tradicionalmente en la existencia de un contrato bilateral válido, el incumplimiento de uno de los contratantes y el cumplimiento o la disposición a cumplir del otro. Igualmente, se ha indicado que en la institución de que se trata resulta protagónica la figura del incumplimiento, como elemento estructural de esta causa de extinción de los contratos, pues, sobre la base del respeto al principio de normatividad de los negocios jurídicos, se establece una circunstancia excepcional que permite solicitar a la administración de justicia la aniquilación de la relación contractual, consistente en que uno de los contratantes –deudor de determinados deberes de prestación– ha incumplido o desatendido sus compromisos, y dicho incumplimiento es de tales características que puede dar lugar a que se adopte una solución del mencionado temperamento o rigor. Por lo anterior, cuando se alude al señalado requisito se lo denomina como incumplimiento resolutorio, por cuanto no toda separación del programa obligacional por parte del deudor habilita a su contraparte para ejercer la mencionada facultad enderezada a que se decrete la extinción del contrato" (Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sala de Casación Civil, 2009).

30 Sobre los diferentes tipos de incumplimiento, y aquel que legitima al acreedor para ejercer la acción de resolución, ver Canosa (2005, págs. 213–222).

31 A cerca de la mora, ver entre otros: Ospina (2008, pág. 91 y ss), Valencia y Ortiz (1998, págs. 333–344), Abeliuk (2001, págs. 768–778).

32 Artículo 1615 del Código Civil Colombiano

33 "Se requiere que solamente uno de los contratantes esté en mora, mientras el otro haya cumplido sus obligaciones o esté dispuesto a ejecutarlas. Si ambos contratantes incurren en mora, no procede la resolución, pues, conforme al art. 1609 un contratante no está en mora si el otro también lo está; vale decir, la mora de un contratante se purga con la del otro" (Valencia & Ortiz, 1998, pág. 130).

34 Tal afirmación se desprende de la definición de calidad contenida en el numeral 1 del art. 5 de la Ley 1480 de 2011 de Colombia.

35 Numeral 6, artículo 5, Ley 1480 de 2011 de Colombia.

36 De acuerdo con el inciso 1° del artículo 2, del Decreto 735 de 2013 (República de Colombia, 2013), no es necesario que el consumidor pruebe el dolo o la culpa del productor o proveedor para hacerlo responsable por la garantía legal. Adicional a ello, dentro de las causales que podría alegar el profesional para exonerarse de la responsabilidad por garantía (contendidas en el art. 16 de la Ley 1480 de 2011 de Colombia) no se encuentra la prueba de diligencia y cuidado.

37 Para una explicación más amplia de los requisitos necesarios para que opere la garantía (desde una perspectiva procedimental), ver: Echeverri y Ospina (2014, págs. 207–208).

38 Los demás aspectos incluidos en la garantía pueden encontrarse en el art. 11 de la Ley 1480 de 2011 de Colombia.

39 De acuerdo con Tamayo Lombana: "La obligación de medios, también conocida como obligación de prudencia y diligencia, es aquella que impone al deudor el deber de emplear al servicio del acreedor los medios de que dispone, y de observar especial cuidado y diligencia con miras a alcanzar un fin; pero sin garantizar un ningún momento ese fin buscado, sin asegurar un resultado" (Tamayo Lombana, 2005, p. 34).

40 Siguiendo el tenor del art. 43 de la Ley 1480 de Colombia (numerales 1 y 2), son abusivas, y por tanto ineficaces de pleno derecho, aquellas cláusulas que, entre otras, limiten la responsabilidad del productor y/o proveedor o impliquen renuncia de los derechos del consumidor de las obligaciones que por ley les corresponden.

41 Al respecto ver Echeverri (2011, págs. 124–144).

42 Acerca de la forma en que diferentes países han regulado la publicidad en general, la publicidad engañosa, la abusiva y la comparativa, ver entre otros Stiglitz (1994, págs. 130–149).

43 Un ejemplo de la tergiversación de los aspectos objetivos de la publicidad se presenta con ocasión de la sanción impuesta por la Superintendencia de Industria y Comercio a World Parcel Express International S.A.S. por inducir al consumidor a engaño a través de la publicidad por medio de la cual promocionaba el paquete turístico de Megavacaciones. En tal ocasión, la SIC consideró: "Se puede colegir entonces que el consumidor destinatario de la publicidad sobre el paquete turístico de Megavacaciones con destino a Orlando, está expuesto a publicidad que incorpora aspectos objetivos del servicio en forma imprecisa o ambigua al punto que bien puede calificarse de engañosa y que, además, movido por dicha información contenida en la pieza publicitaria, orienta su decisión de compra hacia un negocio de prestaciones inciertas" (Superintendencia de Industria y Comercio, 2014).

44 "Para tal efecto, la Superintendencia ha señalado que cuando la propaganda comercial esté sujeta a restricciones, será imperativo i) que la pieza publicitaria señale que existen condiciones, restricciones, limitaciones o excepciones, sin perjuicio de que estas puedan ser consultadas en otros medios por remisión expresa y (ii) que se haga expresa referencia al aspecto sobre el cual recaen las restricciones, limitaciones o excepciones, cuando estas se refieran a elementos cuyo conocimiento deviene esencial, como ocurre por ejemplo, con aquellas que limitan o restringen el universo al cual va dirigida la promoción, so pena de que las exigencias de veracidad y suficiencia se vean afectadas" (Superintendencia de Industria y Comercio, s.f.).

45 Esta diferenciación es importante ya que las exigencias de la información, contenidas en el art. 24 del Estatuto del Consumidor Colombiano, recaen sobre el contenido objetivo (y por lo tanto verificable) de la misma.

46 Villalba afirma que el engaño no tiene que darse necesariamente respecto de los elementos propios del producto publicitado, sino que "también puede recaer sobre otros elementos como el origen empresarial, el origen geográfico, el cumplimiento de estándares de calidad internacionales, la acreditación ante entidades de certificación nacionales o internacionales (obligatorios o voluntarios), entre otros" (Villalba, 2014, pág. 159).

47 Este punto es trascendental, debido a que la disparidad en la información es uno de los motivos por los cuales se hace necesaria la existencia de una protección especial para los consumidores. En tal orden de ideas, se debe tener en cuenta que la información que se suministre a los consumidores ha de ser expuesta de tal forma que estos se hagan a la idea de los posibles alcances de adquirir un producto (bien o servicio), al igual que de los requisitos o trámites para efectuar la transacción comercial. Será importante determinar el nivel del conocimiento con el que cuenta el público que pueda llegar a recibir la información, teniendo especial cuidado cuando la misma sea susceptible de ser conocida por niños. Artículo 28 Ley 1480 de 2011 de Colombia y Decreto 975 de 2014 de Colombia.

48 Fernando Shina, hace un recuento del caso norteamericano en el que se discutía que la expresión "light" en los cigarrillos era engañosa, en la medida en que si bien es cierto que los mismos tenían un menor contenido de nicotina y alquitrán con respecto a los cigarrillos regulares, las tabacaleras conocían estudios en los que se había demostrado que los consumidores de cigarrillos "light" desarrollan un "comportamiento compensatorio" que, o bien los lleva a aspirar más seguido, o a mantener el aire por más tiempo en los pulmones o a consumir más cigarrillos. En este caso, decidido el 15 de diciembre de 2008 por la Corte Suprema de Estados Unidos, se sostuvo que el haber ocultado esa información, constituía publicidad engañosa (Shina, 2014, págs. 69–82).

49 Art. 30 de la Ley 1480 (República de Colombia, 2011).

50 Acerca de la causa extraña como causal de exoneración de la responsabilidad, ver entre otros Velásquez O. (2013, págs. 513–518), Tamayo Jaramillo (2007A, págs. 6–140), Trigo y López (2004, págs. 164–184).

51 Acerca de las opciones con las que cuenta el consumidor por los daños que se les causen por la insuficiente o inadecuada información, ver Monsalve (2014, págs. 256–258).

52 De acuerdo con el art. 20 de la Ley 1480 (República de Colombia, 2011), la responsabilidad civil derivada de la muerte, las lesiones corporales, o los daños causados a bienes diferentes del defectuoso, seguirán las reglas contenidas en el Título IV de la norma. En tal regulación, se dispone que uno de los elementos constitutivos de la responsabilidad es que exista un error en el producto que lo haga defectuoso. Tal error bien puede ser de diseño, de fabricación, de construcción, embalaje o información. El daño causado por un error de información se genera cuando el consumidor o usuario sufre alguno de los perjuicios mencionados a partir de una omisión o incorrección en la información que le es suministrada con el producto o la que se puso a su conocimiento por medio de la publicidad. Ante la ocurrencia de un daño, para determinar cuándo se ha presentado un error en la información, se debe tener en cuenta el contenido que debe tener la misma, definido en el art. 24 de dicha Ley. Acerca de los errores que pueden hacer a un producto defectuoso, ver entre otros Woolcott (2007, págs. 123–125; 444–447; 471–485).

53 Inciso segundo del art. 30 de la Ley 1480 (República de Colombia, 2011).

54 Estas sanciones se materializan en: "1. Multas hasta por dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción. 2. Cierre temporal del establecimiento de comercio hasta por 180 días; 3. En caso de reincidencia y atendiendo a la gravedad de las faltas, cierre definitivo del establecimiento de comercio o la orden de retiro definitivo de una página web portal [sic] en Internet o del medio de comercio electrónico utilizado; 4. Prohibición temporal o definitiva de producir, distribuir u ofrecer al público determinados productos. (...); 5. Ordenar la destrucción de un determinado producto, que sea perjudicial para la salud y seguridad de los consumidores. 6. Multas sucesivas hasta de mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por inobservancia de órdenes o instrucciones mientras permanezca en rebeldía" (República de Colombia, artículo 61 de la Ley 1480 de 2011, 2011).

55 La buena fe se encuentra consagrada en el art. 83 de la Constitución Política Colombiana. En el plano infraconstitucional, el Código Civil Colombiano la establece en los artículos 768 y 1603. En virtud del artículo 863 del Código de Comercio Colombiano, el mandato de la buena fe se extiende a la etapa precontractual. Acerca de las implicaciones del principio de la buena fe en los efectos de los contratos, ver entre otros Ospina y Ospina (2000, págs. 327–330), Valencia y Ortiz (1998, pág. 140) y Lorenzetti & Lima (2005, págs. 19–20).

56 Los errores que vician el consentimiento están consagrados en los artículos 1510 a 1512; la fuerza, está regulada en los artículos 1513 y 1514 y el dolo por su parte, está regulado en el artículo 1515 del Código Civil Colombiano. Acerca los vicios del consentimiento, ver entre otros Ospina y Ospina (2000, págs. 181 – 212).

57 Artículo 1741 del Código Civil Colombiano.

58 En términos de Tamayo Lombana "(...) el dolo se presenta como una conducta ilícita de uno de los contratantes orientada a inducir en error al otro a fin de que concluya un negocio jurídico. Los medios empleados para esta inducción pueden ser uno de estos: la maniobra, el engaño, el artificio, la mentira, la reticencia" (Tamayo Lombana, 2004, pág. 168).

59 En términos de Ospina Fernández y Ospina Acosta (2000), la inducción al error puede ser directamente, a través de un tercero o por omisión. Acerca de la relación entre el deber de información con los vicios del consentimiento, ver entre otros Stiglitz y Stiglitz (1994, págs. 186–188) y Monsalve (2014, pág. 257).

60 Acerca de si la oferta hecha al público es libremente revocable, ver entre otros Suescún (2013, pág. 88–89).

61 En la providencia recurrida, el ad quem confirma la decisión de primera instancia en la que se exoneraba al Banco Central Hipotecario del pago de los perjuicios que se irrogaron a los copropietarios del Centro Comercial Bulevar Niza en virtud de una campaña publicitaria basada en datos falsos.

62 Otra oportunidad en la cual la Corte Suprema de Justicia se abstuvo de condenar en indemnización de perjuicios en virtud de los daños causados por la publicidad engañosa, se evidencia en la sentencia de la Sala de Casación Civil del 1 de noviembre de 2011. En tal ocasión se estaba debatiendo un caso en el que los comercializadores del proyecto denominado Casas de Picadilly, habían generado unas expectativas en los adquirentes en virtud de la publicidad (Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil, 2011). Es importante anotar, que la Superintendencia de Industria y Comercio ya había sancionado con multas a las compañías involucradas. Sobre el proceso administrativo que se surtió en tal ocasión (Consejo de Estado de Colombia. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera, 2008).

63 La existencia de la contradicción se sustentaba en el hecho de que en el Decreto 3466 de 1982 de Colombia, no existía una delimitación clara en cuanto a su ámbito de aplicación ya que, de un lado, no se hacía referencia a la relación de consumo como un criterio para que entrara a operar la normatividad del estatuto, y del otro, el concepto de consumidor consagrado por el decreto en referencia era demasiado amplio, al definirlo como: "Toda persona, natural o jurídica, que contrate la adquisición, utilización o disfrute de un bien o la prestación de un servicio determinado, para la satisfacción de una o más necesidades"(artículo 1, literal c.). Estas situaciones llevaban a doctrinantes, como Villalba, a realizar afirmaciones como "El amplio espectro de las situaciones cubiertas por el derecho de consumo hace inútil enunciar los aspectos cobijados por el mismo, pues todo tipo de situación o de relación jurídica en que se encuentre en juego intereses de los consumidores (sic) el derecho del consumo hace presencia" (Villalba, 2009, pág. 90). La necesidad de limitar el ámbito de aplicación del anterior estatuto fue puesta en evidencia por la Corte Suprema de Justicia, cuando afirmó "Aunque en la definición no se emplea ningún parámetro relacionado, por ejemplo, con el hecho de que la persona deba ser consumidor o destinatario final del bien o servicio, o con la circunstancia de que el uso o consumo se enmarque o no dentro de una actividad profesional o empresarial, como ocurre en otros países, ello no puede conducir, por la simple imprecisión terminológica, a pensar que todos los sujetos que interactúan en el tráfico de bienes y servicios conforman tal categoría – consumidores – y que, por ende, a ellos indistintamente les sean aplicables las normas especiales, pues con semejante entendimiento se desnaturalizaría, por vía de la generalización, un estatuto excepcional destinado a proteger a determinados sujetos de las relaciones de intercambio" (Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sala de Casación Civil, 2005).

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