ARTÍCULOS

Los estados de excepción en Colombia y aplicación del principio de proporcionalidad: un análisis de seis casos representativos^*

State of Emergency in Colombia and Application of the Proportionality Principle: Analysis of Six Representative Cases

Clara María Mira González^**

^** Abogada de la Universidad EAFIT, especialista en Gerencia de la Seguridad Social de la Universidad CES, especialista en Estudios Internacionales y magíster en Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia. Docente e investigadora de la Universidad CES. Correo electrónico: cmira@ces.edu.co

Recibido: abril de 2015
Evaluado: julio de 2015
Aprobado: noviembre de 2015

RESUMEN

El artículo que se presenta a continuación da cuenta de cómo ha funcionado el principio de proporcionalidad en Colombia en el control de constitucionalidad de las declaratorias de los estados de excepción, a través de la evaluación de seis (6) casos de excepcionalidad a partir de 1991, cuatro (4) de ellos referidos a estados de conmoción interior, y dos (2) referidos a emergencias sociales. Se utilizó una metodología cualitativa que permitió describir la forma como la Corte Constitucional aplicaba o no el principio de proporcionalidad para hacer el examen de dichas excepcionalidades, dando cuenta de una matriz de análisis que describe los puntos clave de dicho principio, a saber: a) la existencia de una crisis coyuntural y no de un daño estructural en cualquiera de los estados de excepción declarados; b) la no suspensión de los derechos humanos ni de las libertades fundamentales de las personas a quienes van dirigidas las medidas incluidas en este; c) la no interrupción del normal funcionamiento de las ramas del poder público; d) el ejercicio de las facultades solo para enfrentar eficazmente la anormalidad; la relación estricta entre causa y anormalidad, y, en este sentido, la dirección de los decretos única y exclusivamente a conjurar las causas que dan origen a la excepcionalidad; e) la duración definida de los estados de excepción (Cifuentes, 2002), para concluir que la Corte Constitucional, en su aplicación del principio de proporcionalidad, no ha realizado un juicio exhaustivo de los requisitos que este incorpora, de tal forma que ha permitido una perpetuación del poder presidencial y un gobierno con poca separación de poderes.

PALABRAS CLAVE: estados de excepción, crisis en la Administración de Justicia, crisis económica, social y ecológica, anormalidad, Constitución Política.

ABSTRACT

This article accounts for the way proportionality principles have been executed in Colombia for the control of constitutionality of the states of emergency, through the evaluation of six (6) special cases from 1991, four (4) of them related to internal states of exception and two (2) of them related to social emergency. A qualitative methodology was used to describe the way the Constitutional Court was applying the proportionality principle to analyze such exceptions, accounting for an analysis matrix that describes the key points of such principle, to wit: a) the existence of a special crisis and not of a structural damage to the states of exception; b) not suspension of human rights or basic freedom of people over which measures are imposed; c) not interruption of the normal operation of the government branches; d) the exercise of powers exclusively to effectively face abnormalities; the strict relationship between cause and abnormality and, in this sense, the direction of decrees only and exclusively to resolve the causes that give origin to the state of exception; e) the length defined for the states of exception (Cifuentes, 2002) to conclude that the Constitutional Court, while applying the proportionality principle, has failed to make an exhaustive judgment of the requirements incorporated; in this way, it has allowed a perpetuation of the executive power and a government with no separation of powers.

KEY WORDS: States of exception; justice management crisis; economic, social, and ecological crisis; abnormality; political constitution.

INTRODUCCIÓN

Una de las grandes constantes en la historia de Colombia es la permanencia de la anormalidad que va asumiendo los rasgos de una normalidad al insertarse tanto en los códigos penales como en las constituciones, a través del uso de prerrogativas presidenciales que permiten concentrar en la rama ejecutiva del poder público, y particularmente en el Presidente de la República, la función legislativa (Pérez, 1999).

Dichas prerrogativas, consagradas en los artículos 212 a 215 de la Constitución Política de Colombia y regulados en la Ley 137 de 1994 o Ley Estatutaria de los Estados de Excepción en Colombia (Congreso de la República de Colombia, 1994), permiten el establecimiento de un régimen que en esencia tiene unas características excesivamente presidencialistas y en donde el ordenamiento jurídico se pone literalmente en jaque por la supresión temporal del principio de separación de poderes en el mismo.

Si algún instrumento jurídico dentro del ordenamiento colombiano, o lo que queda de este en épocas de anormalidad constitucional, pone en riesgo los principios y elementos del Estado de derecho, este es el estado de excepción.

La evolución constitucional de nuestra Carta Política permite sostener la tesis de una excepción permanente que se expande en toda la historia constitucional. De esta forma, solo en 35 años de vigencia de la Constitución de 1886, comprendidos entre 1958 y 1984, dicha Constitución fue excepcionada en veinte (20) ocasiones (García, 2001) y desde 1991 hasta hoy, ha sido excepcionada ya en doce (12) más.

Al hacer un balance estadístico de las declaratorias producidas entre 1958 y 1984 y compararlo con aquellas que fueron declaradas entre 1991 y 2014, se obtiene lo siguiente:

En veintitrés (23) años de vigencia de la Constitución de 1991, la excepción de nuestra Constitución ha sido apenas del 40 % menos que en el período comprendido entre 1957 y 1984.

Así las cosas, habría entonces que preguntarse qué tanto control tienen los estados de excepción como para evitar que proliferen los mismos, y bajo esta óptica, más específicamente, qué tanto aplica la Corte Constitucional el principio de proporcionalidad en sus sentencias de exequibilidad o no exequibilidad de las declaratorias de estados de excepción en Colombia.

En este sentido, el intérprete constitucional tendrá que determinar -de acuerdo con los criterios definidos por ella misma- si un estado de excepción se ajusta o no al principio de proporcionalidad y, en este sentido aplicar los siguientes criterios: a) la necesaria existencia de una crisis coyuntural y no de un daño estructural en cualquiera de los estados de excepción declarados. Por ende, el ajuste de dicha crisis a las tipologías existentes en la Constitución Política colombiana en los artículos 212,213,214 y 215; b) la no suspensión de derechos humanos ni de las libertades fundamentales de las personas a quienes van dirigidas las medidas incluidas en este; c) la no interrupción del normal funcionamiento de las ramas del poder público; d) el ejercicio de las facultades solo para enfrentar eficazmente la anormalidad; e) la relación estricta entre causa y anormalidad, en este sentido, la dirección de los decretos única y exclusivamente a conjurar las causas que dan origen a la excepcionalidad; f) la proporcionalidad de las medidas tomadas para conjurar la anormalidad y no su extensión a otros problemas constitucionales, y g) la duración definida de los estados de excepción¹ (Cifuentes, 2002).

La metodología utilizada en la investigación se ubica en un enfoque cualitativo en la medida en la que pretende describir un problema, no cuantificarlo con datos estadísticos, y tampoco aspira a elaborar leyes generales en el comportamiento del órgano de control. La forma como fue analizada la aplicación del principio de proporcionalidad, consistió en la aplicación de cuatro de los criterios de dicho principio -considerados los más relevantes-, a saber: a) existencia de una crisis, y no de un daño estructural, ajustada a las tipologías de la excepción consagradas en los artículos 212, 213, 214 y 215; b) la no supresión de derechos humanos a las personas a las que va dirigida la declaratoria; c) la no interrupción del normal funcionamiento de las ramas del poder público y, finalmente, d) la dirección de las declaratorias y de los decretos a enfrentar eficazmente la crisis.

1. La excepcionalidad y la aplicación del principio de proporcionalidad

En la siguiente matriz, elaborada según los criterios del control que trae a colación el exmagistrado de la Corte Constitucional Eduardo Cifuentes Muñoz, se resumen los tipos de estados de excepción, el número del decreto mediante el cual fue hecha la declaratoria, el número de la sentencia que lo controla, el sentido del fallo y, a continuación, mediante una lista de chequeo, los criterios que se utilizan para que pueda aplicarse o no el principio de proporcionalidad en las seis (6) declaratorias antes referidas.

Posteriormente se hará un análisis descriptivo caso por caso en cada una de ellas. (Ver gráfico 1).

1.1 Primer estado de conmoción interior en el gobierno Gaviria

Esta declaratoria plantea como antecedentes los hechos de conflicto que se han presentado en los últimos años en el país, y una declaratoria de un estado de conmoción anterior decretado por el presidente Belisario Betancur, prorrogado y extendido con miras a convertirse en legislación permanente². Asimismo, la declaratoria evidencia una profunda preocupación por la salida de los presos de las cárceles con la presentación de recursos de habeas corpus motivados por prescripción de términos.

Es de aclarar que muchos de los decretos producidos en dicha declaratoria, especialmente aquellos referidos al restablecimiento del orden público fueron convertidos en legislación permanente.

Tal y como se señala en la declaratoria:

[...] la continua vigencia de tales medidas fue reiterada por el artículo 5° transitorio del nuevo Código de Procedimiento Penal que expresamente señala que ''La jurisdicción de orden público se integrará a la jurisdicción ordinaria desde el momento en que comience a regir este nuevo Código. Los jueces de orden público se llamarán jueces regionales y el Tribunal Superior de Orden Público se llamará Tribunal Nacional.'' La competencia de estos despachos no se modifica, continuarán conociendo de los mismos hechos punibles que han venido conociendo hasta ahora de acuerdo con los decretos que no impruebe la Comisión Especial para convertir normas expedidas en ejercicio de facultades de Estado de Sitio en legislación permanente (Presidencia de la República de Colombia, Decreto 1155 de 1992, 1992).

El telón de fondo de la declaratoria es la eventual salida de presos por los asesinatos de Luis Carlos Galán y de Jorge Enrique Pulido.

En el Control constitucional ejercido por la Corte mediante sentencia C 556 de 1992, existe una intervención del Procurador General de la Nación, donde se advierte que el uso que se hace de la figura no es constitucional porque lo que se intenta es evitar una interpretación específica del artículo 415 del Código de Procedimiento Penal colombiano y no realmente solucionar un problema de orden público. El Procurador advierte que cuando los jueces interpretan el artículo legislativo liberan de las cárceles a muchos de los condenados y procesados, razón por la cual existe un riesgo en la Administración de Justicia; no obstante, señala que dicho riesgo se infiere de una interpretación normativa y no de un hecho como el aumento de la violencia.

La mala aplicación de la norma se evidencia en el reconocimiento hecho por el Presidente de la República del problema de interpretación que se presenta en la aplicación del artículo 415 del Código de Procedimiento Penal en los siguientes términos: ''... mientras sea Presidente de la República, haré lo que esté a mi alcance para evitar que, mediante la manipulación de un inciso descubierto por un abogado malicioso, recobren la libertad sindicados de actos tan atroces como estos'' (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-556 de 1992, 1992).

Existe, además, una intervención del ciudadano, Rafael Barrios Mendevil, donde se señala lo siguiente:

Las causas que llevan al Gobierno a declarar la Conmoción Interior tienen que ser objetivas (sic) y reales. Las solicitudes de libertad provisional y de Habeas Corpus por vencimiento del término procesal y por prolongación ilegal de la detención de acusados por supuestos delitos de orden público, no constituye causa legítima para implantar el Estado de Conmoción Interior. Más aún, la simple probabilidad de que reincida un sindicado de la comisión de graves delitos, al obtener su libertad provisional, es una mera especulación, es una simple hipótesis porque incluso existe la posibilidad de que suceda lo contrario (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-556 de 1992, 1992).

En relación con la violación de derechos humanos, son muchos los artículos que se consideran violados, casi todo ellos incluidos en pactos internacionales.

La Convención Interamericana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos son los dos instrumentos internacionales que se consideran más flagrantemente vulnerados. Dentro de los artículos de la Convención Interamericana se destaca el 7 que señala lo siguiente: ''Toda persona detenida o retenida tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad''.

En el mismo sentido, el Comité de Derechos Humanos de la ONU, en el caso N.° 46 de 1979, ha considerado que: ''La detención de un individuo por más de 6 meses antes de que se iniciara el proceso, y por más de dos años antes de que se dictase sentencia constituirían demoras excesivas'' (citado por la Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-556 de 1992, 1992).

Con todo lo anterior se concluye que si bien en un estado de excepción se pueden suspender leyes que sean incompatibles con el estado de excepción declarado, no podrán dichos decretos suspender tratados internacionales de derechos humanos.

Se viola también con este decreto la presunción de inocencia porque el Estado pasa a utilizar la detención preventiva como una condena.

Respecto a la perturbación del normal funcionamiento de las ramas del poder público, se aduce también que dicha declaratoria altera funciones de la Rama Judicial del Poder Público, dado que ''El estado de conmoción interior fue dictado para modificar las funciones básicas de acusación y juzgamiento previstas en el estatuto procesal penal y, por tanto, viola flagrantemente los artículos 252 y 214 numeral 5.° de la Constitución'' (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-556 de 1992, 1992).

Finalmente, frente al criterio referido a la no suspensión de facultades ordinarias, es de aclarar que el Presidente sí contaba con competencias para conjurar la crisis y que dichas facultades son referidas en disposiciones transitorias que lo hacen competente tanto para organizar la Fiscalía General de la Nación como para reglamentar el Código de Procedimiento Penal, valga decir, mediante decretos reglamentarios (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-556 de 1992, 1992).

Así, por ejemplo, yerra la Corte Constitucional cuando considera que el Presidente no contaba con facultades ordinarias para conjurar la crisis, cuando señala:

De esta forma no se disponían de mecanismos ordinarios para hacer frente a la perturbación de orden público, razón por la cual el Gobierno debió declarar el estado de conmoción interior y adoptar las medidas estrictamente necesarias para conjurar la crisis, las cuales obviamente consistían en adoptar una interpretación auténtica del Código del Procedimiento Penal y en expedir las disposiciones complementarias que eran del caso para evitar una abuso de las vías legales (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-556 de 1992, 1992).

No obstante, pese a estas advertencias, el Tribunal Constitucional declara la exequibilidad del estado de excepción, con base en dos razones:

a. La acreditación de los requisitos formales es decir, el principio democrático y el de aprobación previa por parte del senado.

b. La idoneidad de las facultades dadas al Presidente de la República, es decir, la no existencia de facultades ordinarias para conjurar la crisis³.

Los decretos que desarrollaron esta declaratoria -1156 y 1195 de 1992- ejecutaron las siguientes medidas:

En uno de ellos se señalan formas diferentes de interpretar las competencias del juez penal en el Código Penal. En algunos casos como los delitos de competencia de los jueces regionales, señala el Gobierno que deben aplicarse normas ''especiales de procedimiento'' tales como: ordenar la libertad provisional solo cuando la providencia esté en firme, la no procedencia del habeas corpus por causales previstas para obtener la libertad provisional ni para revisión de causales de legalidad en los procesos, la aplicación de términos para ordenar la pérdida de la libertad, establecidos en un decreto especial; en el otro, se suspende el estado de excepción y, a su vez, se mantiene el Decreto 1156 que ordenó las interpretaciones respectivas.

Así las cosas, la Corte omite un control material en donde estaría obligada a examinar cada uno de los requisitos exigidos dentro del principio de proporcionalidad y a que, la formalidad de la declaratoria y la atribución constitucional para declarar una crisis no responden a la pregunta de la proporcionalidad ni a la de adecuación de las medidas que son tomadas en un estado de excepción.

1.2 Segundo estado de conmoción interior en el gobierno Gaviria

En esta declaratoria, las motivaciones para hacer uso de la excepcionalidad, son básicamente las mismas que en la declaratoria anterior: una inminente salida de los presos de las cárceles ya no en virtud de una interpretación indebida de un artículo del Código de Procedimiento Penal, sino en virtud de la interposición de recursos de habeas corpus, por parte de los condenados y privados de la libertad, por una evidente prescripción de términos en la Administración de Justicia, lo que evidentemente deja entrever un problema de congestión de juzgados y de morosidad de los mismos.

Pese a que el argumento para declarar la inexequibilidad en esta declaratoria por parte de la Corte Constitucional es abiertamente contrario a la declaratoria de exequibilidad de la declaratoria anterior, los hechos son básicamente los mismos: la eventual salida de las cárceles de individuos considerados altamente peligrosos por una indebida interpretación de un artículo del Código de Procedimiento Penal.

Veamos en este caso, cuáles son las consideraciones de la Corte:

La capacidad para alterar el orden público debe deducirse de una serie de elementos fácticos, diferentes del simple dato numérico de ''detenidos que podrían quedar en libertad''. Si la concesión de la libertad a unas personas actualmente privadas de ella, se erige en causa de quebranto del orden público, el juicio que conduce a ese aserto no puede producirse sin tomar en cuenta la identificación de cada una de ellas, sus antecedentes, así como los hechos y bases que permitan suponer con cierta base de certeza que, una vez transpongan su forzoso confinamiento, atentarán contra la convivencia ciudadana. De la información que el Fiscal General de la Nación entregó al Presidente, no puede colegirse, respecto de los sindicados a ser liberados, su capacidad para alterar el orden público. Y, es evidente, que ella no podía apoyarse en el simple dato numérico de ''los detenidos que podrían quedar en libertad''. En consecuencia, la connotación de perturbadora del orden público que el Presidente atribuyó a la situación planteada por el Fiscal General de la Nación, desborda ampliamente el margen de apreciación que la Corte le reconoce para discernir la probabilidad real de una amenaza al orden público (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-300 de 1994, 1994).

Es importante considerar que el magistrado ponente de esta sentencia -Eduardo Cifuentes Muñoz- fue uno de los disidentes de la sentencia anterior y que el motivo por el cual se apartó de la declaratoria de exequibilidad fue precisamente el considerar que no existía un hecho que pudiese motivar una conmoción, sino más bien, un problema de interpretación del derecho, razón por la cual, los fiscales no pudieron calificar los procesos en el tiempo estipulado para ello y ocasionaron, por ende, una prescripción de términos.

La Corte Constitucional señala lo siguiente en relación con las razones por las cuales no se han podido calificar los sumarios o presentar alegatos de conclusión en el juicio:

a) la gran cantidad de investigaciones recibidas de los jueces de orden público, b) el incremento de las investigaciones, en especial, durante los meses de noviembre de 1993 y enero de 1994, c) las dificultades para recaudar las pruebas y lentitud en la remisión de envíos por intermedio del correo nacional, d) la falta de asistencia en la defensa técnica de todos los procesados, e) las demoras excesivas en los trámites de notificación personal a los detenidos, f) la insuficiencia de fiscales para los procesos existentes, g) la ausencia de un cuerpo de policía especializado con elementos científicos y técnicos de calidad, h) la brevedad del término de calificación, i) las intervenciones dilatorias y entorpecedoras de algunos abogados defensores (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-300 de 1994, 1994).

Frente a los factores de la congestión, se señala:

[...] a) El advenimiento de un número significativo y anormal de investigaciones a cargo de la Fiscalía General de la Nación, b) la paralización de los procesos debido a las argucias utilizadas por defensores y sindicados y c) las dificultades en la recolección del acervo probatorio mínimo para poder calificar los procesos y concluir el juicio (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-300 de 1994, 1994).

A estas razones se les añade la del peligro inminente a las instituciones del Estado.

Según la Corte Constitucional, el estado de conmoción interior sí se corresponde con una grave perturbación del orden público y no se refiere a un problema de interpretación del derecho, dado que:

[...] estuvo referido a la inminente, indiscriminada y masiva liberación de cerca de 724 personas -cifra a la que se agregan 140 procesados que son objeto de juzgamiento por los Jueces Regionales y el Tribunal Nacional- a la fecha sindicadas por delitos graves [narcotráfico, terrorismo, porte ilegal de armas de uso privativo de las fuerzas armadas, rebelión, asonada, secuestro extorsivo y agravado y extorsiones por cuantías superiores a 150 salarios mínimos] (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-300 de 1994, 1994).

El control de constitucionalidad de la Corte se centra básicamente en tres (3) aspectos:

La existencia de hechos que perturben el orden público.

La acreditación de los requisitos constitucionales por parte del presidente para hacer la declaratoria.

La no existencia de facultades ordinarias para hacer frente a la situación.

Ahora, dado que la Corte omite dentro del control de constitucionalidad examinar si existe o no una crisis en dicha declaratoria, sea lo primero examinar este requisito.

Según el Gobierno Nacional en la declaratoria:

El hecho de que más de 800 personas recobren la libertad por prescripción de términos si pone en riesgo las instituciones del estado y perturba el orden público porque las personas son sindicadas de cometer delitos tales como homicidio con fines terroristas, secuestro, extorsión, terrorismo, narcotráfico, rebelión, sedición, colocación de bombas, porte ilegal de armas de uso privativo de las fuerzas militares, etc., y su salida de las cárceles hubiera producido el regreso al ''caos institucional y social en que estuvo inmerso el país durante décadas'' (Presidencia de la República de Colombia, Decreto 874 de 1994, 1994).

El argumento que aduce el Gobierno es absolutamente peligrosista, señala la Corte, y no demuestra realmente un riesgo de crisis en la declaratoria. También, debe observarse que el mismo viola el principio de presunción de inocencia y ataca, asimismo, los principios de un Estado social de derecho que confía en sus propias instituciones. La Corte Constitucional considera que en este caso el simple hecho de que muchas personas salgan de las cárceles por prescripción de términos, derivada de una morosidad en la calificación de los sumarios, no hace evidente un nexo causal con la puesta en peligro de las instituciones del Estado ni con la perturbación del orden público (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-300 de 1994, 1994).

En palabras de la Corte: ''El decreto revisado supone que al adquirir la libertad, los sujetos detenidos no obrarán de modo distinto que atentando contra la paz y las instituciones'' (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-300 de 1994, 1994); y añade: ''El decreto, por el contrario, se edifica sobre la presunción de que el sindicado, una vez goce de la libertad, contribuirá inexorablemente a alterar el orden público y lo hará'' (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-300 de 1994); Para finalizar diciendo lo siguiente: ''No puede, en consecuencia, el ejecutivo, desvirtuar la presunción de inocencia, interpretando la sindicación como índice de peligrosidad social y de culpabilidad individual'' (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-300 de 1994).

Respecto a la violación de derechos humanos, el decreto, además de sopesar el orden público como causal para una declaratoria de un estado de conmoción, debería haber puesto sobre la mesa los derechos fundamentales que, eventualmente, se están poniendo en riesgo con esta declaratoria. Así las cosas, el sindicado tiene derecho, señala el alto tribunal: ''(i) A un proceso público sin dilaciones injustificadas; (ii) al debido proceso; (iii) a la favorabilidad en materia penal; (iv) al reconocimiento de la personalidad jurídica; (v) a la libertad'' (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-300 de 1994, 1994).

Es claro, al sentir de la Corte Constitucional, que la medida adoptada en el presente caso viola flagrantemente el derecho a la favorabilidad penal que en cualquier proceso tiene el sindicado; la Ley 137 de 1994 consagra este como uno de los derechos intangibles o intocables en los estados de excepción. Este derecho también está consagrado en el Pacto de Derechos Civiles y Políticos y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Finalmente, con respecto al análisis del último de los requisitos, referido a la alteración del normal funcionamiento de las ramas del poder público, ella es evidente, dado que lo que presenta esta declaratoria es un típico problema judicial y ello es así en tanto la preescripción de términos en procesos judiciales solo podría ser conjurada por una actuación del poder judicial, que requiere de una intervención en los plazos previstos o una reforma a la estructura de la Administración de Justicia que debería haberse planteado como reforma estatutaria.

Es de aclarar que, en este caso, el presidente no solo asume una función legislativa temporal -como es evidente en estados de excepción-, sino que también lo hace frente a funciones judiciales que no le competen, al dictar órdenes a los jueces para que estos dejen de aplicar las libertades provisionales en casos concretos que, a su juicio, considera de suma peligrosidad.

1.3 Estado de emergencia social y económica en el gobierno Samper

Este decreto que declara dicha emergencia -Decreto 2330 de 1998- fue controlado por la Corte Constitucional de Colombia en la Sentencia C-122 de 1999; por lo tanto, cabe hacer un análisis de los requisitos que debió haber aplicado la Corte frente al principio de proporcionalidad.

Respecto a la existencia de una crisis, el decreto señala que la misma se evidencia en la gran cantidad de ahorradores -de cooperativas de crédito de vivienda-, a los que, por insolvencia de sus instituciones, no les han devuelto sus ahorros.

La crisis -argumenta el Gobierno Nacional- se deriva de otra crisis internacional en la que diversos países, entre otros: Rusia, Brasil, Chile, Méjico, Venezuela, han evidenciado una notoria disminución en la inversión de capital extranjero que los ha obligado a declarar estados de emergencia económica. En Colombia, el sustento de dicha crisis se deriva, al parecer, de la inestabilidad institucional del país con ocasión del proceso 8000 instaurado contra el Presidente de la República (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-122 de 1999, 1999).

Lo anterior ha desestimulado la inversión y el recaudo en ahorro de capital extranjero que ha ocasionado el retiro de títulos como CDT, acciones y capitales de diversa índole en los diferentes bancos y corporaciones de ahorro, y ha disminuido su colocación. La evidencia de la crisis se sustenta en el hecho de que muchas corporaciones han incurrido en problemas financieros por el retiro de sus recursos económicos. Asimismo, los recursos de FOGAFIN se han hecho insuficientes para aplacar esta crisis y, en consecuencia, se requieren recursos adicionales (Presidencia de la República de Colombia, Decreto 2330 de 1998, 1998).

Asimismo, ha añadido el Presidente de la República en su decreto que la cartera vencida de los establecimientos de crédito ha llegado a tal punto que se pone en riesgo su viabilidad financiera y que las altas tasas de interés, para el caso el UPAC, a las que se ven sometidas los deudores también han hecho casi imposibles los pagos (Presidencia de la República de Colombia, Decreto 2330 de 1998, 1998).

En la sentencia C-122 de 1999, donde la Corte Constitucional colombiana considera exequible parcialmente la declaratoria, se producen varias intervenciones, algunas de ellas relacionadas con la existencia de una crisis del sistema financiero.

Así, por ejemplo, el ciudadano Bernardo Congote Ochoa considera que la Corte Constitucional debe declarar la inconstitucionalidad del decreto por las siguientes razones:

No es cierto, como se anota en el considerando número 2 del decreto impugnado, que el agravamiento de la crisis financiera sea ''reciente'', pues ''...las informaciones públicas especializadas o no en la materia, de carácter público o privado en todo el mundo, concuerdan en atribuir los orígenes de esta situación a la crisis cambiaria sufrida por Tailandia a partir del mes de julio de 1997, bien pronto seguida por acontecimientos similares en Indonesia, Malasia, Sur Corea y Rusia desde septiembre-octubre de 1997. Esto es, entre dieciséis (16) y catorce (14) meses antes de la época en que el gobierno colombiano erráticamente diagnostica la crisis financiera internacional como ''reciente'' (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-122 de 1999, 1999).

Es de añadir que desde 1997, parafraseando la intervención, es decir, un año antes de la declaratoria, Colombia había ostentado un índice de desempleo que desestimulaba el ahorro y que ascendía al 17 % por lo que no se trataba de una crisis imprevisible, pues el funcionamiento de la economía en Colombia había demostrado ser, durante años, bastante inestable (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-122 de 1999, 1999).

En un segundo punto de análisis, referido a la violación de derechos humanos, vale retomar la intervención del Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo que señala que en ningún momento la crisis económica estuvo destinada a establecer medidas para salvaguardar los derechos de los ahorradores, sino que la misma está enfocada a salvaguardar los establecimientos de crédito, por lo tanto:

[...] las medidas adoptadas antes que favorecer a los desempleados o a los trabajadores, lo que propiciaron fue el desconocimiento de los derechos sociales de los mismos, con lo cual se viola el artículo 50 de la Ley 137 de 1994, que establece que ''... en ningún caso el Gobierno podrá desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante decretos legislativos dictados durante el estado de emergencia'' (Corte Constitucional, Sentencia C-122 de 1999, 1999).

Asimismo, sugiere el interviniente que la declaratoria es -en sí misma- un cheque en blanco al Presidente de la República para que este establezca contribuciones a los ciudadanos para aliviar una crisis que no les pertenece (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-122 de 1999, 1999).

Por lo tanto, es de señalar que son los hechos y las omisiones del Estado las que han dado lugar a las declaraciones de estados de excepción. Este mal funcionamiento de las ramas del poder público es una manifestación evidente del riesgo que corren los derechos humanos en el Estado colombiano.

Finalmente, respecto al último de los requisitos frente al normal funcionamiento de las ramas del sector público, donde el estado de excepción está llamado a respetar dicho funcionamiento, cabe preguntarse: ¿Existían mecanismos ordinarios para poder solucionar la crisis? La respuesta parece ser afirmativa: los artículos 336, 337 y 338 de la Constitución Política colombiana otorgan al Gobierno mecanismos para intervenir la economía que le permitían al mismo haber previsto previamente la crisis y conjurarla.

1.4. Primer estado de conmoción interior en el gobierno de Uribe Vélez

La declaratoria de la conmoción interior durante el gobierno de Uribe Vélez -declarada en el Decreto 1837 de 2002 (Presidencia de la República de Colombia, Decreto 1837 de 2002, 2002) - fue motivada, en esta ocasión, por el aumento desmedido de la actividad delictiva, principalmente de la actividad terrorista que, según el presidente de la República, pone en riesgo las instituciones del Estado.

Las causas, en muy buena parte de las intervenciones de los diferentes ciudadanos en la sentencia, son aparentes, dado que si bien es cierto los conflictos políticos, económicos, sociales y militares son agudos, estos se vienen presentando por lo menos desde los años 80 del siglo XX, y no hay algo anormal o excepcional en la crisis por la que atraviesa el país que justifique acudir a la conmoción interior. Adicionalmente, es de agregar que en esta declaratoria los hechos que la motivaron no son sobrevinientes, es decir, poco habituales, dado que los grupos armados, al tenor de la Corte Constitucional, han existido desde hace un buen tiempo y la actividad de estos, supuso un aumento de la actividad delictiva en el país (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C- 802 de 2002, 2002).

Asimismo, es de resaltar, que las acciones de los actores violentos no han cambiado; estas son las mismas, lo que cambia aparentemente son los escenarios de actuación de los mismos. A pesar de lo anterior, el afán del Gobierno por expedir decretos para evitar la supuesta escalada de la actividad terrorista es manifiesta en ocho (8) decretos expedidos con posterioridad a la declaratoria, los mismos que la Corte Constitucional declara inexequibles por inconstitucionalidad sobreviniente, esto es, porque fue considerado inconstitucional el decreto que declaraba la conmoción interior.

La intervención ciudadana de Eduardo Bohórquez corrobora fielmente los argumentos que se esgrimen anteriormente, cuando afirma:

Esta crisis obedece a ''patologías sociales bastante arraigadas y por ende no nuevas, ni coyunturales, ni sobrevinientes; en principio no amenazan extinguir de manera la estabilidad institucional, la seguridad estatal o la convivencia ciudadana, y por tanto para erradicarlas se necesita darles un tratamiento no excepcional sino ordinario de conformidad con las herramientas que la misma Carta traza para tales fines'' (subrayado y negrilla del texto original) (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-802 de 2002, 2002).

Asimismo, hay que agregar que al decreto le falta objetividad porque señala los factores de crisis de manera muy vaga: aumento de criminalidad, régimen del terror, alteración de las instituciones, ataques contra los ciudadanos, actos de terrorismo reiterados y actos de coacción a mandatarios locales. A juicio de la Corte el decreto carece de objetividad en su parte motiva y material, dado que en los considerandos: ''no se hace un verdadero enfoque de la realidad respecto de la inseguridad, criminalidad, violencia, terrorismo, desempleo y miseria, y además va en contravía del artículo 22 de la Carta Política'' (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-802 de 2002, 2002).

Así las cosas, en este control de constitucionalidad la Corte se basa fundamentalmente en dos aspectos:

a. Cumplimiento de los requisitos formales y los presupuestos materiales impuestos por la Carta Política,

b. Cumplimiento de los requisitos de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción.

Frente a la violación de derechos humanos con la declaratoria, hay que añadir que las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional suponen de manera evidente una violación del derecho a la libertad personal y de los derechos: a la libertad de información, a la libertad de circulación y al libre desarrollo de la personalidad.

Retomemos las medidas adoptadas en cada uno de los artículos para verificar dichas violaciones:

a. Atribución de funciones de policía y en consecuencia la posibilidad de detención al DAS.

b. Registro de las capturas: orden dada a las autoridades de policía respectivas -DAS y Policía-.

c. Disposición de interceptación de llamadas y registro de comunicaciones cuando fuere necesario a los departamentos de policía, siempre y cuando dichas interceptaciones estén motivadas.

d. Inspección y registro de domicilios y allanamientos sin autorización judicial.

e. Registro de inmuebles no domiciliarios sin orden judicial.

f. Creación de zonas de rehabilitación y consolidación del orden público.

g. Limitación -en dichas zonas- del derecho a la circulación y residencia.

Frente a la suspensión del normal funcionamiento de las ramas del poder público, para finalizar, cabría hacer la siguiente reflexión: es evidente que el normal funcionamiento de las ramas del poder público se suspende de manera traumática, no solo porque el Presidente asume función legislativa, lo que ya es una característica de los estados de excepción en Colombia, sino porque el mismo dispone de poder judicial cuando confiere facultades a su propio órgano para tomar decisiones en este sentido -como es evidente de las medidas anotadas- sin el más mínimo cumplimiento de los deberes para salvaguardar derechos fundamentales.

También es de agregar que invade la competencia del Congreso creando zonas en el territorio, creación que debe hacerse obligatoriamente con la utilización de referendos. Pareciera una creación de jurisdicciones especiales.

1.5. Segundo estado de conmoción interior en gobierno Uribe Vélez

En este estado de excepción se apela a una crisis con base en el siguiente argumento:

Que la Administración de Justicia no se encuentra funcionando de manera normal y adecuada lo cual atenta contra la estabilidad institucional y el normal funcionamiento de la rama jurisdiccional, con grave detrimento del orden público y social;

Que esta situación no permite alcanzar los fines del Estado de servir a la comunidad, promover la prosperidad general, garantizar la efectividad de los derechos consagrados en la Constitución y asegurar la convivencia pacífica de los ciudadanos y la vigencia de un orden justo;

Que la Policía Nacional, Dirección de Seguridad Ciudadana, Área de Información Estratégica señala que en los últimos 35 días se han dejado en libertad más de 2.720 personas, capturadas por la sindicación de delitos de homicidio, lesiones personales, hurto y tráfico de estupefacientes entre otros, lo que conlleva a un grave detrimento del interés general, del orden público, la seguridad del Estado y la convivencia ciudadana;

Que el Fiscal General de la Nación informó que es inminente la salida de las cárceles, por vencimiento de términos en la definición de procesos penales que se adelantan contra personas sindicadas de delitos relacionados con los trágicos hechos de la toma del palacio de justicia, secuestro y otros graves delitos, lo que constituye factor de perturbación y alteración del orden público, dando lugar a configurar situaciones de impunidad que propician la desprotección de derechos fundamentales, con una inminente desestabilización institucional, que afecta el Estado social de derecho consagrado en la carta política;

Que como consecuencia de la paralización de las actividades judiciales no es posible continuar la investigación de numerosos delitos ante la ausencia de funcionamiento del sistema penal acusatorio, incluyendo la libertad de los autores del secuestro y posterior homicidio del niño Santiago Lozano, ocurrido en la población de Chía... (Presidencia de la República de Colombia, Decreto 3929 de 2008, 2008).

Por lo que se evidencia en lo que fue mencionado respecto a la Conmoción Interior declarada en el gobierno Gaviria, queda la duda de si existe una crisis y de si dicha crisis, dadas las características en Colombia, del normal funcionamiento de la Administración de Justicia con características como la congestión judicial producto de la morosidad en la Administración de Justicia. Para el caso concreto, cabe agregar, que el paro está más motivado también por un congelamiento de salarios de funcionarios de la rama judicial (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-070 de 2009, 2009).

Respecto a la violación de derechos humanos, consideramos que es evidente su violación en la medida en que las medidas tomadas por el Presidente de la República suponen una vulneración del derecho al trabajo y, por conexidad, a la vida y al mínimo vital, de tal forma que se hacen nombramientos en provisionalidad y se reestructuran algunas funciones de la rama de Administración de Justicia.

Frente al normal funcionamiento de las ramas del poder público, se hace notoria una invasión de poderes desde la Rama Ejecutiva del poder público hacia la Rama Judicial. Algunas de las medidas que ponen en evidencia la invasión de poderes se manifiestan en la nominación y posesión de magistrados, la creación y supresión de cargos y la suspensión provisional de funcionarios y empleados judiciales por parte de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura (República de Colombia, Decreto 3929 de 2008, 2008; Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-070 de 2009, 2009).

También, se agregan medidas de descongestión, en uno de los decretos de desarrollo, el 3930 de 2008, que modifican el efecto de las impugnaciones de sentencias y las competencias judiciales en materia de rechazo o de admisión de demandas, y se ordenan formas de conceder efectos en los recursos de apelación en autos y sentencias que modifican el estado civil de las personas y, finalmente, se fijan competencias al Consejo Superior de la Judicatura para descongestionar los despachos judiciales.

Así las cosas, en este decreto se hace notoria la suplantación de funciones desde el Gobierno Nacional hacia la Administración de Justicia, y la violación, dentro del principio de proporcionalidad del normal funcionamiento de las ramas del poder público, adicional a las violaciones de derechos humanos.

1.6. Emergencia social declarada en el Gobierno de Uribe Vélez

El Gobierno nacional expide varios decretos de emergencia social, encaminados a solucionar la crisis financiera de las entidades prestadoras del servicio de la salud.

Para el efecto introduce las siguientes medidas, entre otras: a) El pago de servicios, por fuera del Plan Obligatorio de Salud, en adelante POS, con cesantías y ahorros privados de los usuarios del régimen de salud; b) la creación de nuevos impuestos a la cerveza, los licores y los juegos de azar; c) las sanciones de hasta los cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes a los médicos que receten tratamientos por fuera del POS; d) la creación de comisiones de investigación para vigilar la actividad médica; e) la modificación de las transferencias a los departamentos para atender tratamientos de alto costo con recursos del Gobierno Nacional; f) la creación de delitos penales a médicos que se nieguen a prestar un servicio de salud; g) la intervención por parte del Gobierno a los precios de los medicamentos; h) la intervención a las entidades prestadoras del servicio de salud, en adelante EPS que violen las normas del POS; i) el establecimiento de medidas contra la corrupción como por ejemplo las propuestas contra los juegos ilegales de azar; j) la generación de nuevos recursos para la prevención del consumo de drogas y las destinadas a la rehabilitación de drogadictos (Presidencia de la República de Colombia, Decretos 126, 127, 128, 129,130, 131,132, 133 de 2010, 2010).

Lo primero que habría que decir es que no existe una crisis. Por tal razón, respecto de los decretos, es necesario señalar que, con independencia de la eficacia de las medidas para afrontar temas como la corrupción, la drogadicción, el comercio de medicamentos, el situado fiscal y la eficiencia en la política criminal, ni los decretos ni su declaratoria conjuran o atacan el problema que quieren solucionar y ello es así porque, tal y como aduce el Procurador General de la Nación, la crisis del Sistema General de Salud en Colombia no es coyuntural sino estructural; por tanto:

El Régimen de seguridad Social en Salud adolece de fallas estructurales que se han venido incrementando paulatina y progresivamente, en virtud de problemas de financiación, que valga decir, no están en los recursos sino en el flujo de los mismos; en problemas de gestión; en intermediación; en falta de actualización del POS; en la afiliación estancada para el régimen contributivo; en la falta de mayor inspección, vigilancia y control y, en problemas de corrupción, entre otros aspectos (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-252 de 2010, 2010).

Lo segundo es que el Gobierno viola derechos humanos tales como el libre desarrollo de la personalidad, la salud, la presunción de inocencia, la autonomía de las entidades territoriales o la presunción de inocencia, al introducir medidas como la creación de delitos penales a los médicos que incurran en la orden de medicamentos no POS o al modificar el régimen de transferencias de los departamentos con el giro de más de 750.000 millones de pesos a los hospitales, EPS y en general al sistema de salud.

Al mismo tiempo, con dichas medidas se viola también, de la misma forma, el normal funcionamiento de las ramas del poder público que requerirían una reforma tanto al Código Penal como al Código Laboral, por la modificación de los delitos, el primero, y por la financiación de tratamientos médicos con cesantías y ahorros privados, el segundo. De esta forma, el presidente de la República en la medida en que usurpa una función legislativa -que evidentemente no lo correspondería- asume funciones judiciales ocasionado un trastoque del normal funcionamiento de las ramas del poder público, sobre todo si se considera que la Rama Judicial del poder público, ha de ser la más independiente (Vallespín, 2000, pp. 53-80).

El argumento central de la Corte Constitucional para declarar la inexequibilidad en este estado de excepción no es una violación de los derechos humanos antes mencionados, ni lo es tampoco la alteración del normal funcionamiento del orden constitucional o de las ramas del poder público, el argumento central de la Corte recae sobre el carácter excepcional de la crisis, esto es, en la no existencia de una evidente coyuntura en el sistema general de salud y en, su defecto, en la evidencia de un problema estructural en dicho sistema.

2. Conclusiones y discusiones

El examen de las seis (6) declaratorias de excepcionalidad, los doce (12) decretos de desarrollo y las diez (10) sentencias en donde se controla la constitucionalidad de los mismos, arroja conclusiones no muy alentadoras. Tres (3) declaratorias son constitucionales para la Corte Constitucional, dos (2) de ellas son inconstitucionales y una (1) es constitucional parcialmente.

Lo anterior demuestra no solo que sigue existiendo un uso de la excepcionalidad que en proporción es similar al que se venía presentando durante la vigencia de la Constitución anterior, sino también que la Corte Constitucional considera que en ciertas circunstancias, y bien podríamos decir, casi todas ellas de conmoción interior, es viable decidir por la constitucionalidad de las declaratorias. Dos de las declaratorias de exequibilidad son motivadas por problemas de orden público asociados al aumento de la actividad delictiva, básicamente del terrorismo, donde la Administración de Justicia presenta una congestión en la decisión de procesos que le ocasiona una prescripción de términos o indebida interpretación de normas del Código de Procedimiento Penal y en la que, eventualmente se imagina un crecimiento de la inseguridad que va a ser, cada vez mayor, por la salida de los presos de las cárceles.

Ello hace notorio el miedo del Gobierno a situaciones de guerra interna y, con ello, la invención de la crisis, porque, en las declaratorias y en el control constitucional, no queda demostrado el nexo de causalidad entre la prescripción de los términos en los procesos penales y el aumento de la inseguridad o, si se quiere, entre el aumento de la inseguridad y los diferentes homicidios de personajes públicos de la vida nacional. Por ende, al no ser evidente esta conexión, mal haría la Corte Constitucional en declarar exequible el decreto.

Lo que sí es notorio es una prórroga soterrada de la excepcionalidad; dos decretos son ejemplo de ellos, tales decretos son: el 1155 de 1992 y el 874 de 1994.

En ambos se observa cómo, a partir de una misma circunstancia, la salida de los presos de las cárceles produce un aumento de la inseguridad y, con ello, el incremento de la actividad delictiva. En el primero de los decretos, la nueva declaratoria aparece como una prórroga de otra, realizada en el gobierno anterior, también motivada por las mismas causas, y, el segundo, aparece como una extensión del primero, lo que cuestiona la duración temporal estricta de los estados de excepción en Colombia.

Detrás de las motivaciones que se esconden en ambos decretos, se observa uno de los grandes problemas estructurales del Estado colombiano, cual es el de la crisis permanente de la Administración de Justicia derivada de la morosidad de la justicia y la congestión judicial como problemas principales. Dicha crisis no es conjurable mediante declaratorias de estados de excepción, sino mediante reformas a la estructura institucional del Estado, reformas que se han quedado en el ''tintero'' de la agenda legislativa colombiana (Ospina, 2013)

Existen también lo que hemos denominado como ''usos políticos de la excepcionalidad''. Tal y como lo señala el profesor Carlos Mario Molina en investigación titulada ''La Corte Constitucional ante los estados de excepción'' (2003), a algunos presidentes les ha sido más viable la declaratoria de estados de excepción y su aval constitucional que a otros. Tal es el caso del gobierno Gaviria o del gobierno Santos, que no lo es frente a los gobiernos de Samper, durante el proceso 8000 ni del gobierno Pastrana, donde el control constitucional pasa por una dura prueba de vigilancia de la economía en los establecimientos crediticios. Tal vez sea la legitimidad de los gobiernos la que determina el éxito de la declaratoria como viable y no precisamente la aplicación de los principios de control material y de fondo, otra más de las evidencias donde la política supera al derecho.

Finalmente, para concluir con el análisis del control constitucional y de la excepcionalidad en Colombia, es de anotar que las declaratorias de estados de excepción, particularmente en los casos de conmoción interior derivados del paro en la Administración de Justicia o de la morosidad en la misma son conjugadas o enfrentadas a través de un uso exacerbado de facultades extraordinarias donde, de manera permanente, el ejecutivo se inmiscuye en la función judicial. Desde Montesquieu a Acton se señala cómo, cuando el poder se concentra en unas manos -más aún en el órgano ejecutivo que en Colombia, funciona de manera concentrada y jerarquizada- tiende a corromperse.

NOTAS:

* El artículo que se presenta a continuación es un artículo de reflexión que hace parte del proyecto de investigación titulado: Los estados de excepción y el principio de proporcionalidad en Colombia: 1991 - 2014, presentado a la Coordinación de Investigaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad CES dentro de la línea de derecho público y adscrito al Grupo de Estudios Jurídicos. El proyecto de investigación se encuentra finalizado.

1 Si bien el exmagistrado de la Corte Constitucional, Eduardo Cifuentes Muñoz trae a colación un sexto criterio, referido a la responsabilidad de los miembros del gobierno, para determinar si los estados de excepción en Colombia son proporcionales o no, consideramos que este ultimo es más un efecto de la violación del principio de proporcionalidad en las declaratorias y decretos expedidos por el Gobierno nacional que una aplicación del control constitucional, dado que no es a la propia Corte Constitucional a quien le corresponde determinar la responsabilidad de los miembros del Gobierno nacional.

2 Uno de los decretos que fue prorrogado es el 2790 de 1990, modificado por el 099 de 1991 y vuelto legislación permanente en virtud del Decreto 2271 de 1991 (Presidencia de la República de Colombia, Decreto 2271 de 1991

3 La Corte argumenta lo siguiente: ''La no existencia de otros medios eficaces ante la inminente salida de más de mil supuestos delincuentes (...) Era imposible adoptar medidas ordinarias dirigidas a asegurar la futura comparecencia de todos y cada uno de los indicados en los procesos respectivos. De otra parte, no era posible adoptar por la vía de un decreto reglamentario la interpretación que finalmente fué consagrada por el Decreto 1155 de 1992, pues como lo ha sostenido reiteradamente la jurisprudencia del Consejo de Estado, la interpretación auténtica de la ley corresponde al legislador y por ello no puede el Gobierno arrogarse dicha atribución so pretexto de ejercer la potestad reglamentaria (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-556 de 1992, 1992).

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