INTRODUCCIÓN

La teoría del acto administrativo es, quizás, la más tradicional de las teorías que fundamentan el andamiaje del derecho administrativo. Los discursos dogmáticos que se ocupan de la estructura, atributos y efectos de este tipo de actos, aún se abordan desde una concepción decimonónica del Estado y de la administración pública como entes superiores que sostienen relaciones de jerarquía y superioridad jurídica con los ciudadanos.

Sin embargo, el estudio de una teoría del acto y del procedimiento administrativo desde la perspectiva de las transformaciones de la administración pública, del principio de legalidad y de sus finalidades, comporta replantear los cánones convencionales bajo los cuales se ha desarrollado la función administrativa del Estado. Lo anterior, como parte de las exigencias y deberes que se le imponen a las Administraciones a partir de su sujeción a los contenidos dogmáticos y programáticos del Estado social y democrático de derecho.

Tal reconfiguración tiene incidencia en las distintas tareas en las que se materializa la actividad administrativa. Se trata de una administración pública que debe dar respuesta a necesidades sociales con amplios estándares de participación y posibilitar esquemas de gobernanza territorial, obligaciones hoy reforzadas por los compromisos adquiridos con la suscripción del Acuerdo de Paz, que no en vano se formuló bajo el enfoque de “paz territorial”.

En este sentido, la consecuente implementación jurídica del Acuerdo de Paz amerita su consideración como un componente adicional del análisis contextual de la función administrativa, en la medida en que el posacuerdo se convierte en un factor dinamizador de la administración, de los procedimientos administrativos y de especiales formas de relacionamiento con los ciudadanos. Este artículo examina precisamente, la incidencia que puede tener dicho Acuerdo en la recomposición de tales relaciones a través de los novedosos esquemas de procedimiento administrativo diseñados para darle viabilidad a los compromisos adquiridos por las partes.

El trabajo, que hace parte de una investigación dogmática de tipo documental, se elaboró mediante el análisis cualitativo y buscó incorporar un componente crítico a la reflexión teórica en torno a los elementos y atributos del acto administrativo, especialmente a la unilateralidad, al indagar por el proceso de inserción y desarrollo de la teoría del acto administrativo en Colombia a partir de su relación con el entorno y la realidad social.

Para la consecución del objetivo propuesto, en un primer apartado se analiza la construcción teórica del acto administrativo en Colombia, vinculado a ciertos acontecimientos históricos, sociales, económicos y políticos en los que se instrumentó como categoría para el cumplimiento de fines precisos definidos para la administración pública y el Estado. En una segunda parte, se presentan las características de la administración pública y del procedimiento administrativo en el Estado social de derecho, con el fin de resaltar, en la tercera parte, los retos de esta en el posacuerdo, especialmente de cara a la expedición de los actos administrativos.

El capítulo final estudia, a partir del análisis de dos componentes del Acuerdo de Paz, la incidencia del principio de participación en la formación de los actos administrativos y enfatiza en la necesidad de revisiones teóricas de dicho concepto desde el reconocimiento de la manera en la que se transforman sus bases a partir de la transferencia de los grandes temas del Estado constitucional al derecho administrativo.

1. LA INSERCIÓN DE LA TEORÍA DEL ACTO ADMINISTRATIVO EN COLOMBIA

El análisis de la institución del procedimiento administrativo, de sus caracteres en el marco de un Estado social de derecho, y a su vez, el reconocimiento de su lugar como escenario para el diálogo entre la administración y los administrados y para la formación de decisiones administrativas, reclama mayores estándares de legitimidad democrática, a instancias de las circunstancias sociales y políticas que demanda la implementación de un Acuerdo de Paz.

Desde esta perspectiva, resulta pertinente efectuar una revisión del proceso de incorporación y recepción de la teoría del acto administrativo en Colombia, como quiera que por su carácter instrumental para la materialización de las finalidades de la administración pública o como manifestación de la función administrativa del Estado, el acto administrativo y la teoría que le da sustento, han obedecido en diferentes momentos históricos, a necesidades diversas que van más allá de los influjos de la tradición y experiencia continental europea de la que es primigeniamente hereditario el derecho administrativo y sus teorías. Ello, con la idea de reconocer el rol y las finalidades a las que se debe esta institución en un escenario transicional hacia la paz.

Lo anterior significa entonces reconocer, como afirma ^{Ospina (2016)}, que,

[…] hablar de derecho administrativo para la paz no constituye una evidencia, ya que este ha servido históricamente a diferentes fines, no siempre los más altruistas; a distintos regímenes políticos e, incluso se ha puesto en contra de los administrados para defender al poder por el poder. (p. 14.)

En este sentido, la explicación teórica del acto administrativo y en general del derecho administrativo en el país, desde el punto de vista doctrinal, ha estado predominantemente ligada a la explicación de la formación del derecho administrativo francés. De manera excepcional en Colombia, la doctrina −de la mano de autores como ^{Malagón (2007}; ²⁰¹²⁾; ^{Peña (2006}; ²⁰⁰⁸⁾, y ^{López (2007)}−, ha planteado la necesidad de encontrar la identidad jurídica de esta disciplina y de sus teorías. Para ello se han servido de otras áreas del conocimiento como la historia; de la revisión de los trasplantes normativos y herramientas del derecho comparado; y en general, de la premisa de que la comprensión del derecho administrativo no se puede hacer de manera descontextualizada ni ajena al reconocimiento de los hechos sociales que le han servido de fundamento.

Si bien el contenido eminentemente histórico es una característica del derecho administrativo, del que se predica un nexo indiscutible con las tradiciones nacionales −en el sentido de ser producto de la historia de cada país−, el desarrollo de la dogmática del derecho administrativo ha puesto su acento en la construcción de un sistema autónomo separado del derecho común, y en el análisis jurisprudencial y legislado de las reglas y principios que evidencien esa pretendida especialidad, pero ha descuidado su necesaria conexión con la realidad local nacional y con los presupuestos políticos y sociales que han precedido a su configuración (^{Cassese, 2014}).

Así las cosas, desde el punto de vista dogmático resulta pertinente diferenciar entre el estudio de la explicación histórica del derecho administrativo como disciplina especial −desde la perspectiva de la consolidación de estos sistemas−, y por otra parte, la adaptación de sus teorías y principios en la tradición jurídica de cada país.

El primer aspecto corresponde a lo que se ha considerado como la adopción de un sistema de sometimiento de la administración pública a un derecho especial determinado por el reconocimiento de un esquema dual de jurisdicciones, en el sentido en el que lo plantean algunos autores en Colombia, como ^{Santofimio (2007)}. Esta explicación corresponde con la dilucidación de las circunstancias que dan lugar al nacimiento del derecho administrativo en Francia a partir de las condiciones que se propician con la Revolución Francesa en el siglo XVIII.

El segundo aspecto, esto es, la pregunta por la inserción de la teoría del acto administrativo en Colombia, debe comprender tanto la identificación de los caracteres originarios del derecho administrativo −según su nacimiento en Francia−, como las características específicas de la adopción de sus instituciones y teorías en el contexto de este país.

Para el caso colombiano, ^{Malagón (2007)} ha propuesto ejercicios investigativos a través de los cuales presenta lo que denomina una contralectura de los orígenes del derecho administrativo, parte de antecedentes como el estudio de la policía y del derecho colonial español, es decir, del derecho indiano y de los límites que comportaban algún tipo de control a las autoridades de la época, no obstante su precariedad y que obedecían a sustratos ideológicos diferentes a los del Estado de derecho. De este modo, Malagón señala que: “Es preciso empezar por analizar el surgimiento del derecho administrativo francés, para así poder entender que nuestro derecho administrativo es una fusión de antecedentes hispánicos, iluminismo francés e intervencionismo anglosajón” (p. 15).

Desde la perspectiva de este autor, la declaración de independencia, y más adelante la creación por Simón Bolívar del Consejo de Estado, no producen de inmediato una ruptura con el régimen colonial anterior, muchas de sus instituciones y sistemas de control perviven y posteriormente se readaptan a los postulados del liberalismo. Cassese lo planteó de manera similar en sus estudios sobre la historia del derecho administrativo al analizar el caso francés: la Revolución francesa no produjo una discontinuidad entre el antiguo y el nuevo régimen, por el contrario lo que habría hecho Napoleón habría sido recuperar y desarrollar las instituciones del antiguo régimen y darle continuidad a todo lo que la monarquía absoluta había inaugurado, es decir, a la centralización y a la ampliación de los atributos e instrumentos del poder gubernativo.

Ahora bien, la recepción del acto administrativo como categoría en Colombia y su posterior fortalecimiento se ha detallado por ^{Peña (2008)} en una investigación dedicada a la teoría del acto administrativo, cuyo propósito, más allá de explicar de manera conceptual la definición de esta institución, consistió en aproximarse a la forma en la cual se creó la doctrina de forma paulatina alrededor de esta figura en el país. En este estudio se ubica la aparición inicial del concepto de acto administrativo en Colombia entre 1910 y 1930, de manera paralela a la ubicación de los orígenes del derecho administrativo colombiano moderno, mediante el trasplante lento de instituciones francesas.

Algunos de los hitos históricos y políticos que se relacionan con la utilidad de esta institución y se constituyen en antecedentes de su consolidación como parte del derecho administrativo emergente, están asociados a la violencia partidista de finales del siglo XIX y comienzos del XX que justifican la creación de una jurisdicción contencioso administrativo. El periodo de la Regeneración y la necesidad de las élites conservadoras (lideradas por Núñez y Caro) de asegurar un equilibrio entre libertad y orden demandaban una unificación y centralización político administrativa, para la cual el principio de legalidad y la concepción de una estructura normativa jerarquizada resultaban favorables. Peña explica en los siguientes términos la preeminencia que para ese entonces se otorgaba al principio de legalidad como fundamento del poder público:

La concepción roussoniana de soberanía, que para esos años comenzaba a ser fuertemente criticada en Francia parecía exhibir sus mayores esplendores en Colombia, a tal punto que aquella idea de la supremacía del legislador llevó a concluir la preeminencia de la ley sobre la Constitución misma. (p. 39)

A partir de 1913 nació el movimiento jurisprudencial en el campo administrativo con fundamento en la Constitución de 1886, la Ley 130 de 1913 y la Ley 4 de 1913. Solo hasta mediados de 1930 comenzaron a producirse los primeros textos sobre el tema, diferentes a aquellos centrados en los comentarios al Código. Se consolidó así la idea de poder público y el principio de legalidad, con el propósito de encontrar el orden, la seguridad y la unión por medio del peligroso aumento del poder del Estado, y en particular, del poder ejecutivo (^{Peña, 2008}). No obstante esta consideración, no hubo hasta ese momento un desarrollo teórico o doctrinal del acto administrativo, de sus elementos o de sus mecanismos de control.

Después de este periodo, al acto administrativo y a la afirmación de una teoría sustentadora dentro del derecho administrativo le sucedieron varias etapas en Colombia. Una etapa en la que las bases del derecho administrativo coincidieron con los intentos de modernización, el fin de la hegemonía conservadora y las condiciones políticas y sociales que permitieron el ascenso al poder del partido liberal, que se corresponde con la reforma constitucional de 1936. La fundamentación ideológica de estos procesos de cambio se identifica con los presupuestos del Estado de bienestar y la influencia de teóricos del servicio público como (^{Duguit, 1975}).

López Pumarejo promovió la reforma constitucional de 1936, el primer y más sustancial de los cambios que inauguran este periodo en cuestiones jurídicas. La reforma al Código en 1941 mediante la Ley 167 y los primeros desarrollos doctrinales nacionales en la materia (Tascón, Pareja, Archila, Castro, citados por ^{Peña, 2008}) se circunscribían a comentarios de las obras de los principales teóricos franceses de aquel momento, la mayoría expositores de la Escuela del Servicio Público: Duguit, Jéze, Bonnard y Hauriou.

Este es el caso, por ejemplo, de la obra de Tascón denominada Derecho Contencioso Administrativo, que alude a la importancia del carácter unilateral de la Administración haciendo referencia a un informe presentado al Congreso de 1939 en el que se indicaba que las entidades de derecho público actuaban unilateralmente, por lo que resultaba “exótica” la aplicación de normas de procedimiento civil (^{Tascón, 1942}).

Los años posteriores a la reforma al Código de 1941, que se verifica mediante el Decreto 2377 de 1959, coinciden con el tiempo de la violencia partidista, el período dictatorial del general Rojas Pinilla y una de las épocas de desequilibrio institucional más difíciles de la historia del país. Según Peña:

Ello pudo conducir a que un derecho como el administrativo, que precisamente desde el romanticismo francés fue creado para la protección del individuo y la limitación del Estado, no pudiera ser desarrollado, y en cambio, se diera bajo esquemas que adquirieron serios rasgos de autoritarismo estatal, (^{2008, p. 72})

Estas circunstancias, aunadas al declive, también llamado “crisis de la noción de servicio público”, comportaron un fortalecimiento de la teoría del poder público en el país y de las prerrogativas públicas como criterio que se comienza a asumir de manera determinante para definir la aplicación del derecho administrativo, suceso que por supuesto tuvo influencia sobre la organización administrativa.

Lo anterior se advierte con la reforma organizativa de 1968, en la teoría del acto administrativo y en el fortalecimiento del estudio de sus atributos como algunos de los elementos técnicos que se debían consolidar al lado de la jurisdicción contencioso administrativa, con el fin de darle una concepción y tratamiento unitarios a las decisiones de la administración en el marco de un esquema que, si bien pretendía dar paso a la descentralización administrativa, fortalecía estructuras centralizadas, jerárquicas y verticales de poder.

Después de la influencia que tuvieron los autores franceses aludidos durante la década de 1930, en las décadas posteriores comenzaron a tener injerencia y acogida en los estudios administrativistas a nivel nacional las obras de otros autores, como los argentinos ^{Diez (1961)}, y ^{Gordillo (1964)}, el uruguayo ^{Sayagués Lasso (1965)} o el español ^{García Oviedo (1962)}. A partir de estos estudios y de la expedición del Código Contencioso Administrativo de 1984 se afirmó con propiedad la existencia de una teoría del acto administrativo en Colombia, efectivamente definido a partir de la inclusión de temas como los elementos, clasificación, atributos, extinción y procedimientos para su expedición. Resulta pertinente en todo caso, mencionar que los desarrollos teóricos de los temas anteriores no necesariamente estuvieron acompañados por su desarrollo positivo. Este, además de ser un rasgo distintivo de la última de las etapas mencionadas −esto es, la que se corresponde con la vigencia del Código de 1984−, es una característica que se evidencia a lo largo de todo el proceso de evolución del derecho administrativo en Colombia. En el caso del acto administrativo, esto se manifiesta en el hecho de que nunca se ha efectuado su definición en el derecho legislado y ha sido más el producto de la doctrina y de su aplicación en la práctica judicial.

El recuento anterior muestra que la construcción teórica del acto administrativo en Colombia ha estado vinculada a ciertos acontecimientos históricos, sociales, económicos y políticos en los que se ha instrumentado como categoría del derecho administrativo para el cumplimiento de fines precisos y definidos para la administración y el Estado. Bajo estos acontecimientos, los elementos autoritarios y el afianzamiento del poder público centralizado cobraron protagonismo y estuvieron además al amparo de la Constitución de 1886. A su vez, reivindica la necesidad de vincular el estudio de estos acontecimientos con la elaboración de una dogmática administrativista propia para Colombia.

Ahora bien, con la Constitución de 1991, la definición de un Estado social y la consecuente reconfiguración de las relaciones entre el Estado y la sociedad civil, se plantea un escenario diferente para la comprensión de las manifestaciones de la función administrativa, entre ellas, el acto administrativo, de las finalidades de la administración pública y del procedimiento administrativo, como se verá en el apartado siguiente.

2. LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO EN EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO

Antes que norma de comportamiento o de derechos, el Derecho es organización (^{Garrido, 2005}). Alguien tiene que garantizarlos para hacerlos tangibles, para que dejen de ser meramente simbólicos. Históricamente, algunos han planteado que antes que el Estado existía la administración (^{Montaña, 2010}), pues siempre ha sido necesario que alguien se encargue de satisfacer los servicios básicos de la comunidad, los cuales han ido variando paulatinamente, en virtud de las transformaciones del modelo estatal y de su consolidación como organización política (^{Duguit, 1975}).

La administración tiene la particularidad de presentar una continuidad histórica, más allá de la tradición constitucional que revelen los Estados, su ductilidad ha permitido que se adapte a los diferentes patrones y se legitime en ellos, en tanto todos promueven, a su manera, la satisfacción de necesidades sociales (^{Forsthoff, 1958}). Tal ductilidad propone dimensiones organizativas y funcionales diferenciadas en virtud de los mandatos establecidos en cada caso como fines del Estado, por lo cual su fisonomía y procedimientos cambian sustancialmente, dependiendo de la adscripción a modelos liberales o sociales.

En 1992 la Corte Constitucional de Colombia afirmaba que “el término ‘social’, ahora agregado a la clásica fórmula del Estado de Derecho, no debe ser entendido como una simple muletilla retórica que proporciona un elegante toque de filantropía a la idea tradicional del derecho y del Estado” (T-406, 1992). Por el contrario, tiene implicaciones sustanciales con respecto a la protección de derechos “novedosos” −los de contenido social, económico y cultural− pero también procedimentales sobre la administración pública, pues reorienta su organización al servicio de los intereses generales, comprendiendo dentro de estos −y no necesariamente en términos de pugna− a tales derechos (^{Giannini, 1991}).

El Estado social que acoge la Constitución es, ante todo, un estado administrador (^{Parejo, 2000}), pues sus mandatos tienen la vocación de hacerse realidad en las comunidades y a favor de los sujetos que son sus destinatarios (^{Rodríguez de Santiago, 2007}). Ese modelo que, mediante distintos documentos normativos −llámense Constituciones, actos con fuerza de ley, tratados internacionales, planes de desarrollo, entre otros− impone obligaciones permanentes o circunstanciales al Estado con diferente alcance, requiere inicialmente una organización que pueda articular y ejecutar todos sus elementos básicos, ante todo mediante normas de procedimiento según el ámbito que deba intervenir.

Tales normas de procedimiento son esenciales para encaminar la conducta de los agentes públicos hacia el logro de las finalidades sociales y para preservar las garantías básicas de quienes se hallan en la órbita estatal cuando se despliegan las acciones correspondientes, a pesar de que estas no conlleven efectos sancionatorios. Y es que, en realidad, el Estado social se reconoce más por su contenido prestacional, pero aún ante él, las posibilidades y niveles de participación de los ciudadanos se activan en virtud de la índole de los asuntos que los convocan, bien como afectados, bien como colaboradores, ora como facilitadores de la acción estatal.

Las dimensiones del Estado social formulado en la Carta Política se ensanchan a propósito de ciertos documentos político-administrativos recientemente logrados dentro del Estado colombiano. Concretamente, el Acuerdo de Paz pone a prueba la simbiosis que ese modelo de Estado exige entre los elementos organizativos y procedimentales del denso componente prestacional que nutre dicho Acuerdo, como se examina en los siguientes apartados.

3. LOS RETOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN EL POSACUERDO Y LA EXPEDICIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

El fin del conflicto armado, problema estructural del Estado colombiano desde hace décadas, produjo una hoja de ruta en el Acuerdo de Paz con las FARC-EP, que luego se tradujo en una serie de normas contenidas en decretos con fuerza de ley, reglamentos e iniciativas legislativas¹ que intentan definir las condiciones de satisfacción de derechos en múltiples materias, como las de restitución de tierras y asistencia técnica a los campesinos, por solo mencionar algunas de ellas. Todo esto encierra acciones positivas por parte del Estado, prestacionales en su gran mayoría.

En efecto, los compromisos concretos del acuerdo, desarrollados a partir de los seis puntos que, en su conjunto, conforman lo pactado en La Habana, evidencian un interés por materializar el traslado de las decisiones de la esfera política a la práctica, que en armonía con el enfoque territorial allí propuesto, se orientará hacia acciones concretas en los territorios, entre todos aquellos instrumentos de tipo programático dispuestos en los compromisos logrados.

De acuerdo con el Informe sobre el estado efectivo de implementación del Acuerdo de Paz publicado por el ^{Instituto Kroc de Estudios Internacionales de Paz (2017)}, a 31 de agosto del 2017 se habían expedido cuatro actos legislativos, cuatro leyes en virtud del procedimiento legislativo especial para la paz y treinta y seis decretos presidenciales con base en facultades extraordinarias. Estos desarrollos normativos incluyen, entre otros, los siguientes aspectos de la Reforma Rural Integral: electrificación y vivienda rural (Decretos 884 y 890 de 2017), Programas de Desarrollo con Enfoque Territorial (Decreto 893 de 2017), Fondo de Tierras (Decreto 902 de 2017), así como lo relativo al Programa Nacional Integral de Sustitución de Cultivos de Uso Ilícito (Decreto 249 de 2017 y Decreto 896 de 2017), entre otros.

Los anteriores desarrollos normativos, en armonía con el contenido del Acuerdo de Paz, comparten dos elementos sustanciales que suponen retos para la administración pública en el ejercicio de la función administrativa. Por una parte, se trata de disposiciones que buscan materializar el enfoque, y a su vez, la finalidad de alcanzar la denominada “paz territorial”. Por otra parte, presuponen el cumplimiento y garantía de altos estándares de participación en la adopción de medidas y decisiones por parte de la Administración.

Tales elementos, desde la teleología del Acuerdo de Paz, son imprescindibles, complementarios y adicionalmente, desde el punto de vista de su contenido y su formulación, constituyen enfoques que profundizan en las premisas del Estado social de derecho y en la forma organizativa adoptada por el Estado colombiano. La relación de estos elementos se enuncia de la siguiente manera en el texto del Acuerdo que, al referirse al primero de ellos, señala que:

[…] supone reconocer y tener en cuenta las necesidades, características y particularidades económicas, culturales y sociales de los territorios y las comunidades, garantizando la sostenibilidad socio-ambiental; y procurar implementar las diferentes medidas de manera integral y coordinada, con la participación activa de la ciudadanía. La implementación se hará desde las regiones y territorios y con la participación de las autoridades territoriales y los diferentes sectores de la sociedad. (^{Gobierno Nacional y FARC-EP, 2016, p. 4})

Estas consideraciones son consecuentes y se constituyen en un correlato del reconocimiento del principio de participación que se instaló a partir de la Constitución de 1991. Desde aquel momento, la idea de participación se planteó como la alternativa para la democratización política y económica de la organización estatal, expresada tanto en la posibilidad de participación en la toma de decisiones de las entidades territoriales desde el reconocimiento de su autonomía (Preámbulo y artículos 1 y 2 de la Constitución Política de 1991, ^{ANC, 1991}), como en la revaloración de las relaciones del Estado con la ciudadanía, que se materializó con el desarrollo de la democracia participativa y la incorporación de una serie de mecanismos para hacerla efectiva.

No en vano, la idea de participación se postuló para permear todas las esferas de la actuación de los poderes públicos (^{Pineda Salazar, 1991}) y en específico −para los fines que se propone mostrar este artículo−, para la actuación administrativa, entendida como el escenario de concretización de la Constitución (^{Schmidt-Assmann, 2003}).

De esta manera, es posible afirmar que a partir del Estado social de derecho y ahora con el posacuerdo, las finalidades sociales son la base sobre la cual se ejerce la función administrativa, y que en este contexto, la Administración asume nuevas responsabilidades para su cumplimiento. A su vez, las formas y procedimientos a través de los cuales la Administración actúa como consecuencia de esta cláusula “social”, se sujetan a una nueva lectura del principio de legalidad, “entendido como principio de juridicidad consecuencia de la importancia y jerarquía que tienen los derechos fundamentales en el Estado social” (^{Henao, 2014, p. 150}), y de las funciones que cumplen los principios, como el de participación, al irradiar la labor de los operadores jurídicos administrativos.

Las finalidades sociales del Estado se manifiestan mediante la garantía y satisfacción de aquellos derechos y servicios que hacen posible la igualdad material. El posacuerdo robustece estas finalidades prestacionales al enfatizar en aspectos como:

De cualquier modo, los derechos prestacionales se hacen posibles a partir de normas de organización (^{Alexy, 2008}), y muy particularmente de procedimiento administrativo. Solo en estas la efectividad del derecho logra tener concreción pues mediante el procedimiento se determinan el escenario y las circunstancias de su efectividad y se constituyen en condición necesaria, aunque no suficiente, para procurar una decisión administrativa con ese propósito (^{Blanke, 2011}).

El procedimiento administrativo se ha visto tradicionalmente como un instrumento que la administración utiliza para para lograr eficacia y legalidad en su decisión. Su lectura como medio para la salvaguarda de derechos en la actuación administrativa no ha sido común, a pesar de que se la reseña doctrinalmente como uno de sus propósitos (^{Garrido, 2005}). Como el debido proceso, y todo lo que él implica, viene precedido de elementales dosis de participación de los interesados en la estructuración de las decisiones administrativas. Tomarlo en cuenta supone replantear en muchos casos, los esquemas autoritarios con los que aún se manifiesta la administración pública en campos muy diversos de la vida social, aún en aquellos que ameritan modos de intervención diferentes.

^{Barnes (2011)} propuso una lectura del procedimiento administrativo a partir de tres grandes generaciones: i) la tradicional, mediante el cual la administración actúa como una autoridad que debe aplicar una norma, previa verificación de sus supuestos básicos, tal cual lo haría un juez en relación con el caso que se le propone dirimir; ii) la de la administración prestacional que debe proveer bienes y servicios, y que en función de eso asume comportamientos similares a los del legislador; y iii) la más novedoso de todas, la de la gobernanza, en virtud de la cual la administración debe incidir en realidades complejas que le exigen el apoyo de otros actores sociales, tanto públicos como privados, para moldear su actuación y tomar decisiones.

Se podría decir que las reglas sobre procedimiento administrativo que actualmente rigen en Colombia (^{Congreso de la República, 2011}) vislumbran las citadas generaciones y por tanto, se muestran lo suficientemente flexibles para regular diferencialmente los comportamientos administrativos y las posibilidades de participación de los ciudadanos en las actuaciones administrativas. La norma general contenida en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) -Ley 1437 de 201 − parece admitir estas generaciones cuando consagra la participación como uno de los principios del procedimiento administrativo y prevé la intervención amplia de los ciudadanos, las organizaciones y las comunidades en la deliberación, formulación, ejecución, control y evaluación de la gestión pública (^{Congreso de la República, 2011, art. 3}).

Del mismo modo lo hace cuando establece deberes de información a través de distintos medios, de proyectos específicos de regulación, con el objeto de recibir sugerencias y opiniones de la comunidad (^{Congreso de la República, 2011, art. 8}). También cuando dispone sobre las distintas formas de ejercicio del derecho de petición y el deber de comunicar las actuaciones administrativas a las personas, determinadas e indeterminadas, que puedan resultar afectadas por la decisión (^{Congreso de la República, 2011, arts. 37 y 38}).

Todo parece indicar entonces que el procedimiento administrativo colombiano comprende todas las facetas de la actividad administrativa y no meramente la defensiva a la que siempre se le presta atención (^{Marín Hernández, 2016}). A esto se suma que muchas de estas, por sus particularidades, deben orientarse por procedimientos administrativos especiales, con reglas sobre participación adecuadas para su desarrollo, tal como lo autoriza expresamente la misma normatividad (^{Congreso de la República, 2011, art. 2}).

Ahora bien, las materias que concita el posacuerdo son complejas desde muchos puntos de vista. Estas tienen caracteres y finalidades diversos, pues con ellas se pretendió iniciar una fase de transición que contribuyera a una mayor integración del territorio nacional, a una mayor inclusión social y al fortalecimiento de la democracia, de modo tal que se facilite la tramitación de los conflictos sociales por las vías institucionales y con la plena garantía de quienes participan en la vida política del país (^{Gobierno Nacional y FARC-EP, 2016}).

Resulta singularmente relevante que, a lo largo de su texto, el Acuerdo enfatiza en la necesidad de desarrollar procesos participativos, tanto para la formulación y diseño, como para la implementación de las políticas públicas. Se dispone, por ejemplo, la participación como uno de los principios básicos de la Reforma Rural Integral (RRI) (^{Gobierno Nacional y FARC-EP, 2016}) y, en particular, como uno de los presupuestos de los Programas de Desarrollo con Enfoque Territorial (PDET) (^{Gobierno Nacional y FARC-EP, 2016}).

De la misma manera, se erige como eje conductor de la participación política −capítulo medular del Acuerdo− la consideración de que la construcción de la paz es un asunto de la sociedad en su conjunto, por tanto de la participación sin distinción de todas las personas, para que se incida efectivamente en los asuntos de interés público (^{Gobierno Nacional y FARC-EP, 2016}). Por eso y entre otras cosas, el Acuerdo establece medidas concretas que permitan fortalecer la participación de los ciudadanos y las comunidades en uno de los aspectos centrales del desenvolvimiento de la administración pública, como es la conformación y las funciones de los Comités Territoriales de Planeación, mediante los cuales se elabora, discute, audita, ejecuta y evalúan los procesos de planeación y presupuestación que dirigen la acción del Estado (^{Gobierno Nacional y FARC-EP, 2016}).

Incluso, un punto que contiene rasgos propios de los procedimientos de primera generación −en tanto buscan estructurar todo un programa de reparación integral a favor de las víctimas del conflicto armado, que supone distintas modalidades de reparación, entre ellas la económica−, prevé de modo novedoso la participación activa de las víctimas y de sus organizaciones en la definición de las prioridades para su implementación, seguimiento y veeduría.

En fin, las menciones a la participación de ciudadanos, comunidades, organizaciones sociales y poblaciones específicas por razón de su vulnerabilidad social y económica, es una constante en todo el Acuerdo de Paz. Esto permite decir que la participación es un principio transversal del Acuerdo y una regla de conducta para la administración pública en toda su implementación.

Ningún documento con relevancia jurídica para el cumplimiento de la función administrativa del Estado colombiano había mostrado, como este, una preocupación tan pronunciada por la participación ciudadana en temas que se anteriormente siempre han sido interpretadas como solo del resorte de la Administración. Y no es para menos, la guerra endémica que ha sobrellevado el país tiene entre sus múltiples causas la exclusión social y el déficit de democracia participativa, los cual ha favorecido a la percepción general de la administración pública como un farragoso conjunto de órganos distantes y autoritarios, con respecto a los cuales solo están las alternativas del padecimiento o la resistencia.

4. EL PRINCIPIO DE PARTICIPACIÓN EN LA FORMACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS: HACIA UNA REVISIÓN DE LA TEORÍA DEL ACTO EN COLOMBIA

Los alcances del Estado social mencionados en acápites precedentes, se ven acompañados por un mandato que se constituye a su vez en pilar estructural del Estado, y sin el cual no se puede leer su significado de forma integral: el principio de participación. Este principio cumple, en relación con la tipología de Estado descrita, una función axial de control y a su vez de fundamentación del poder político, en la medida en que la idea de “facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación” (^{Constitución Política de Colombia, 1991, art. 2}) se constituye como un fin superior del Estado.

De igual forma, en la línea de las finalidades sociales de carácter prestacional mencionadas, resulta pertinente enfatizar en algunas tipologías de decisiones y actividades de la administración pública, que, como consecuencia de los desarrollos normativos del posacuerdo, reflejan al menos tres características que permitirían reconsiderar aspectos esenciales de la teoría del acto administrativo en Colombia.

En primer lugar, dan cuenta de la complejidad de las obligaciones a cargo de las autoridades, en virtud de formas particulares de expedición de sus decisiones que no se siguen bajo los cánones convencionales de formación de las decisiones administrativas. En segundo lugar, se trata de procedimientos de formación de las decisiones en las que la participación ciudadana resulta ser imperativa. Y en tercer lugar, demuestran las transformaciones en la vinculación a la legalidad, en las que, si bien esta permanece como un presupuesto de la actuación administrativa, se reconduce hacia la sujeción a contenidos de carácter principalmente programático. A continuación se analizan algunos ejemplos que permiten evidenciar estas características.

CONCLUSIONES

Las condiciones que dieron lugar a la inserción de la teoría del acto administrativo en Colombia en el proceso que va desde finales del siglo XIX y mediados del XX, están determinadas por el interés conservador de consolidar la estabilidad política y administrativa bajo un perfil de administración jerárquica y centralizada, cuyas decisiones son el resultado de un procedimiento vertical y de una fuerte idea del poder público.

El Estado social de derecho, definido en la Constitución de 1991, su carácter democrático, participativo y pluralista, se afianza a instancias del posacuerdo, bajo la idea de procedimientos que exigen la formación de los actos administrativos con amplia audiencia y participación de los grupos sociales y económicos interesados en la decisión.

Se ha activado un dispositivo dinamizador de las prácticas administrativas colombianas. Este dispositivo es el Acuerdo de Paz, el cual, a partir de la transición que intenta promover de manera general, puede tener también la capacidad de repercutir en la manera en la que la administración pública se relaciona ordinariamente con los ciudadanos a través del procedimiento administrativo. Cabe tener en cuenta para esto, que la magnitud e importancia de los temas que abarca el Acuerdo no es ni mucho menos coyuntural en un país como Colombia.

A pesar de que el CPACA tiene previsiones que hacen posible la orientación de los asuntos del Estado por medios alternativos a los tradicionales, lo cierto es que el riesgo del comportamiento inercial hacia estos exige impulsos, como el que le da el Acuerdo, que le muestren a la administración un modo diferente de proceder, sobre todo para reforzar la idea del potencial que tiene el hecho de que los ciudadanos se sientan convocados para definir las decisiones públicas y, consecuencialmente, también se sientan parte de su efectividad (^{Marín Hernández, 2016}).

La adaptación de una forma de ser administrativa a la fórmula lapidaria del Estado social de derecho, tiene en el Acuerdo de Paz uno de los retos más interesantes de la historia constitucional colombiana, al menos de la que se ha escrito desde la expedición de la Carta Política de 1991. Mostrará por lo menos, un camino posible para resolver el eterno problema entre el ejercicio de la autoridad y la garantía de los derechos, y será el indicador para evaluar hasta dónde la administración pública colombiana tiene la disposición para adecuar su actividad a la principialística constitucional, o hasta dónde el peso de la tradición autoritaria continúa permeando las instituciones administrativas, muy a pesar de los arreglos normativos que se introduzcan, no importa en qué instancia del sistema jurídico se dispongan.