INTRODUCCIÓN

Según la Organización Internacional del Trabajo (OIT), en América Latina y el Caribe, al menos ciento treinta millones de personas trabajan en condiciones de informalidad. Esta cifra representa en masa poblacional ocupada al 47,7 % de los trabajadores (como se cita en ^{Contreras, 2016}). La OIT define al trabajador por subsistencia como la persona “que tiene un ‘empleo independiente’ y cuyo hogar consume la mayoría de los bienes o servicios producidos, los cuales constituyen una base importante para su supervivencia” (^{OIT, 1993, p. 4}).

A nivel nacional, la Universidad Externado de Colombia define tres tipos de trabajadores informales: profesionales independientes, trabajadores de oficios técnicos e informales con ingresos de subsistencia. Estos últimos tienen un límite de ingresos que, de realizar el pago de forma integral al Sistema de Seguridad Social (SSS), Salud, Pensiones y Riesgos Laborales, sufrirían una importante disminución de estos (^{Universidad Externado, 2008}).

Con el presente artículo se aborda la situación que se presenta con los trabajadores que no tienen ningún tipo de relación contractual subordinante con ingresos de subsistencia. A estos los llamaremos trabajadores informales, quienes hacen un gran esfuerzo económico para afiliarse de forma integral al SSS y esperan tener respaldo de sus contingencias dentro del Sistema General de Riesgos Laborales (SGRL), sistema al cual tienen acceso por medio de la afiliación voluntaria apenas desde el año 2017.

Si bien era necesaria la reglamentación para la afiliación de los trabajadores informales al SGRL, hay que considerar que la reglamentación emitida no es idónea ni permite que se lleve a cabo su propósito de cobertura teniendo en cuenta el contexto económico en el que viven.

A la luz del artículo 25 de la ^{Constitución Política de Colombia (1991)}, el trabajo se consagra como un derecho que goza de especial protección por parte del Estado, por lo que el acceso a este debería ser para todos los nacionales en edad productiva, en condiciones dignas y justas. Esto incluye la posibilidad de acceder a las coberturas del SSS, en especial a la protección de las contingencias a las que se exponen en razón o con ocasión de las actividades laborales, así como que se cumpla con las premisas de un trabajo decente, tal como lo estipula la OIT (^{Ghai, 2003}).

Los trabajadores informales podrían estar expuestos a diferentes tipos de riesgos laborales, pues este tipo de trabajo implica “la imposibilidad que tiene el sector de la población económicamente activa (apta y disponible para el empleo) de subrogarse a una relación o contrato individual de trabajo, en la cual se cumpla la normativa laboral y previsional” (^{Salazar, 2004, pp. 307-308}). Y como consecuencia, los trabajadores informales quedan expuestos a enormes necesidades económicas y asistenciales, ya que aparte de tener restricciones en el acceso al SGRL, tampoco cuentan con los ingresos para asumir el costo de las contingencias. Esta desprotección social, como lo dice la OIT, es el efecto más contundente de la informalidad (^{OIT, 2002}).

La informalidad es, entonces, la antítesis de lo consagrado en la Constitución Nacional con respecto a la protección del trabajo como derecho y va en total contravía del concepto de trabajo decente que fue acuñado por la OIT desde 1999, definiéndolo como el “trabajo productivo en condiciones de libertad, equidad, seguridad y dignidad, en el cual los derechos son protegidos y que cuenta con remuneración adecuada y protección social” (como se cita en ^{Espinoza, 2003, p. 4}).

La universalidad es un fin del SGRL, pero notoriamente aún se encuentra lejos de su realización. Tal como se presenta en la figura 1, en Colombia el 50,0 % de la población ocupada¹ no tiene acceso al cubrimiento de los riesgos ocupacionales ni las correspondientes prestaciones económicas y asistenciales en caso de que estos se materialicen.

Fuente: elaboración propia basada en ^{Fasecolda (2016)} y el ^{DANE (2015)}.

Figura 1 Cobertura del SGRL a la población ocupada en Colombia 2008-2015 

Tal como se presenta en la figura 2, al confrontar el total de la población ocupada dada por el DANE con las cifras de la Federación de Aseguradores Colombianos (Fasecolda) sobre la cobertura de trabajadores (dependientes e independientes con contrato) en riesgos laborales, se muestra como resultado un incremento significativo en la muestra tomada. Se pasa de un 27,6 % en 2008 de cobertura de la población ocupada a un 43,2 % para el 2015. No hay que perder de vista que este aumento puede obedecer a factores como la Ley 1562 que trajo la obligación de afiliación a nuevas poblaciones que anteriormente no se contemplaban como de afiliación obligatoria, a la formalización de empresas que inician a pagar todos los aportes a la seguridad social de sus empleados (^{Ley 1562, 2012}), o ante la misma presión que ha ejercido la Unidad de Gestión de Pensional y Parafiscales (UGPP) a independientes y empleadores para que realicen los aportes a la seguridad social ajustados a la Ley para controlar la evasión.

Todo lo anterior dista mucho de ser la situación óptima, tal como se ve de manera comparativa en la siguiente gráfica:

Fuente: elaboración propia basada en información presentada por ^{Fasecolda (2016)} y el ^{DANE (2015)}

Figura 2 Comparativo trabajadores afiliados al SGRL vs. Población nacional ocupada. 

1. BARRERAS DE ACCESO A LA AFILIACIÓN VOLUNTARIA EN RIESGOS LABORALES PARA EL TRABAJADOR INFORMAL

Para el año 2016, el Gobierno colombiano expidió el ^{Decreto 1563 (2016)}, que reglamenta la afiliación voluntaria al SGRL de los trabajadores independientes sin contrato civil, comercial o administrativo, que laboran por cuenta propia. Aunque es una norma aún precaria en los parámetros para lograr la inclusión, el Ministerio del Trabajo espera que aumente la cobertura del sistema en un millón cuatrocientos mil, con respecto a los nueve millones de trabajadores afiliados actualmente.

Ahora bien, las reglas de afiliación que trae este decreto hacen que el acceso al sistema siga siendo esquivo para este segmento de la población trabajadora, con unos requisitos que a la vez se convierten en barreras de acceso. Esta situación se devela en la medida que se identifican cada uno de los requisitos y se indican las limitantes para la población trabajadora del sector informal:

La anterior es una de las mayores dificultades a las que se enfrentan los trabajadores informales, puesto que los datos que se deben consignar en el formulario son complejos y requieren de una asesoría técnica, lo cual dificulta el entendimiento y correcto diligenciamiento del mismo. Este solicita identificar el tipo de peligro al que están expuestos, como radiaciones ionizantes, agregados moleculares, rickettsias, artrópodos, entre otros.

Además, se encuentran términos como psicosocial, diseño de puesto de trabajo, carga física dinámica y estática. Si se verifica la explicación en el instructivo, lo que se encuentra no es menos técnico. Esto quiere decir que solo un experto en seguridad y salud en el trabajo podría entender y responder de manera adecuada este formato.

La situación por resolver es el costo que tendrían que asumir estos, trayendo a colación la definición de trabajador por subsistencia y sus falencias económicas, sin dejar de lado los tipos de exámenes que deberían realizarse según los profesiogramas para cada una de las ocupaciones que realizan.

Si el examen indica que es apto con recomendaciones o no apto para la labor, la ARL no tendría la potestad para negar la afiliación de ese trabajador, pues la norma solo impone el requisito del examen sin mencionar consecuencias o planes de intervención en promoción y prevención frente al resultado de este. En este sentido, las ARL estarían en la retadora obligación de “[g]enerar estrategias, programas, acciones o servicios de promoción y prevención para cada ocupación u oficio” (^{Decreto 1563, 2016, art. 2.2.4.2.5.12}) sin dejar claro cómo deben de intervenir dicha población.

Estos son los requerimientos de acceso al SGRL para la afiliación voluntaria, los cuales carecen de idoneidad para alcanzar la universalidad en la cobertura de la población trabajadora. Correspondería realizar un replanteamiento de la forma en que se incluyan los trabajadores informales, teniendo en cuenta sus ingresos y sus necesidades, para poder establecer de forma adecuada unas medidas que realmente sean ajustadas y generen un impacto positivo en cuanto al aseguramiento con la correcta suscripción del riesgo.

2. CONFIGURACIÓN DE ACCIDENTE LABORAL PARA UN TRABAJADOR INFORMAL

Con la Ley 57 de 1915, en Colombia se estructuró el primer concepto de accidente de trabajo bajo la ley “Uribe Uribe” (^{Zuleta, 2013}). En 1946 se estableció la ^{Ley 90 (1946)}, con la que se creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, el cual cubre las contingencias y necesidades sociales, como los aspectos de prevención y de atención en salud.

En 1950 se reglamentó el Código Sustantivo del Trabajo que incluye, entre otros aspectos, las prestaciones por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Finalmente, en 1993, entra en vigor la ^{Ley 100 (1993)} que reforma drásticamente la seguridad social en Colombia, creando tres subsistemas, Salud, Pensiones y Riesgos Profesionales, desde los cuales se pretendió compilar las necesidades en Seguridad Social del país.

El Decreto ^{Ley 1295 (1994)} estableció el subsistema de Riesgos Profesionales (SRP) dentro del que se instaura una presunción legal frente al origen de los accidentes, ya que excepcionalmente serán considerados como laborales luego de demostrar dicho origen, como lo especifica en su artículo 12 en el que indica que “toda enfermedad o patología, accidente o muerte, que no hayan sido clasificados o calificados como de origen profesional, se consideran de origen común.”

Esto implica, entonces, según el ^{Ministerio de la Protección Social (2007)}, que quien afirme que se trata de un accidente de trabajo, tendrá la carga de la prueba, deberá demostrar con la investigación del accidente el origen laboral de este y evidenciar uno a uno los elementos que configuran la definición del accidente de trabajo.

Esta definición, que inicialmente precisó el ^{Decreto Ley 1295/1994} en su artículo 9, declarado inexequible por la Sentencia C-858 de la Corte Constitucional, quedó sin definición propia de accidente de trabajo en la legislación nacional (^{Sentencia C- 858, 2006}). Esta situación llevó a la adopción de una norma supranacional: la ^{Decisión 584 (2004)} de la Comunidad Andina de Naciones (CAN) que contiene una definición de este.

Fue hasta el 2012, con la Ley 1562, que en el ordenamiento colombiano volvió a existir una definición propia, la cual amplía el concepto en este sentido:

Es accidente de trabajo todo suceso repentino que sobrevenga por causa o con ocasión del trabajo, y que produzca en el trabajador una lesión orgánica, una perturbación funcional o psiquiátrica, una invalidez o la muerte.

Es también accidente de trabajo aquel que se produce durante la ejecución de órdenes del empleador, o contratante durante la ejecución de una labor bajo su autoridad, aún fuera del lugar y horas de trabajo.

Igualmente se considera accidente de trabajo el que se produzca durante el traslado de los trabajadores o contratistas desde su residencia a los lugares de trabajo o viceversa, cuando el transporte lo suministre el empleador.

También se considerará como accidente de trabajo el ocurrido durante el ejercicio de la función sindical, aunque el trabajador se encuentre en permiso sindical siempre que el accidente se produzca en cumplimiento de dicha función.

De igual forma se considera accidente de trabajo el que se produzca por la ejecución de actividades recreativas, deportivas o culturales, cuando se actúe por cuenta o en representación del empleador o de la empresa usuaria, cuando se trate de trabajadores de empresas de servicios temporales que se encuentren en misión. (^{Ley 1562, 2012, art. 3})

Esta definición contiene elementos que se convierten en requisitos sine qua non para la demostración del origen del accidente: suceso repentino, que produzca lesión orgánica, perturbación funcional, psiquiátrica, la invalidez o la muerte y que sobrevenga por causa o con ocasión del trabajo.

El primer requisito es el suceso repentino “que ocurre de pronto, sin que hubiera sido previsto” (^{Sentencia T-134/13, 2013}), aunque Arenas menciona que los accidentes de trabajo son en buena medida previsibles. Pero mientras este suceso no se haya presentado, no habrá accidente de trabajo, pese a que se esté en presencia de un riesgo inminente sobre el cual deban tomarse medidas de prevención. El segundo elemento se configura si dicho suceso repentino causa lesiones o perturbaciones, es decir, que son las causas directas de un daño que afecta al trabajador (^{Arenas, 2016}).

El tercer elemento o requisito que se tendrá que probar como existente para hablar de origen laboral de un accidente se divide a su vez en dos: el primer elemento es que el suceso repentino haya sido por causa del trabajo, es decir, “cuando el accidente ocurre en estricto cumplimiento de las funciones laborales (por causa)” (^{Sentencia T-134/13, 2013}). Se trata de una relación directa de causalidad entre lo sucedido y la actividad económica del tercero que subordina.

En segundo lugar, esta noción también abarca sucesos por fuera de la labor específica, pero vinculados al trabajo (^{Arenas, 2008}), es decir, con ocasión, como segunda categoría dentro de este elemento. En este caso, la correlación ya no es de causalidad, sino de la ocasionalidad, esto es, la relación es indirecta. La Corte Suprema de Justicia se pronunció al respecto con el Radicado 36674 con las siguientes palabras:

Los elementos que de acuerdo con la disposición estructuran el accidente de trabajo y que fueron destacados también por el Tribunal, son:

1. Que se trate de un suceso repentino; 2. Que sobrevenga por causa o con ocasión del trabajo; y 3. Que el hecho genere un daño al trabajador (una lesión orgánica, una perturbación funcional, la invalidez o la muerte).

Del contenido mismo de la definición, resulta evidente que debe existir relación entre el percance repentino generador del daño y la prestación del servicio bajo subordinación, bien sea por causa del trabajo o con ocasión de este. El Tribunal estimó que esa relación debía ser directa. Para esta Sala la lectura de la norma que se hace en el fallo gravado, restringe el alcance que debe darse a las expresiones “por causa o con ocasión de trabajo”, pues si bien es evidente que debe existir una íntima relación de causalidad entre el hecho dañoso y el servicio o trabajo desempeñado, esto no significa como lo asentó equivocadamente el Tribunal, que la norma exija que dicha relación deba ser directa, siendo aceptado por la jurisprudencia de la Corte que ese nexo de causalidad esté presente “ya en forma directa o inmediata con el oficio desempeñado, ora en forma indirecta o mediata con el mismo. (2010, p. 8)

Como lo menciona ^{Arenas (2008)}, el término con ocasión tiene una complejidad especial que la jurisprudencia circunscribe, por un lado, a la actividad económica del empleador y a todas las variables que de ella, en el desarrollo del trabajo, puedan influir en la realización del riesgo, la ocasión del daño y, por ende, la configuración del origen laboral del accidente de un trabajador.

Por otro lado, introduce la subordinación como determinante para la configuración del accidente que se presente, tanto por la ocasionalidad como por la causalidad.

Se extrae del radicado citado que “del contenido mismo de la definición resulta evidente que debe existir relación entre el percance repentino generador del daño y la prestación del servicio bajo subordinación, bien sea por causa del trabajo o con ocasión de este” (2010, p. 8).

Basado en el Código Sustantivo del Trabajo (artículo 23.1, literal b), ^{Manrique-Villanueva (2013)} indicó que en el ordenamiento jurídico colombiano la subordinación está definida como la facultad del empleador para exigir al trabajador el cumplimiento de órdenes en cualquier momento y en el modo, tiempo o cantidad de trabajo indicado. La característica esencial del trabajo subordinado es el desarrollo de este mediante la instrucción y el control impuestos por órdenes del empleador al empleado que se obliga a cumplir su trabajo bajo dicho lineamientos (^{Vallebona, 2003}).

De ahí que todos los daños, entendidos como lesiones, perturbaciones, invalidez o muerte que se configuren en el trabajador, y hayan sido por causa o con ocasión de su trabajo o bajo el poder subordinante del empleador, se calificarán como de origen laboral.

Estos son tres elementos indispensables para que se configure el origen laboral de un accidente, pero son ajenos a la realidad de un trabajador informal, aunque esté afiliado voluntariamente al SGRL y se trate de un evento repentino que le cause una lesión o una perturbación, hasta la invalidez o la muerte. Desde lo conceptual, será imposible que se cumpla con el tercer requisito, es decir, que sea por causa o con ocasión de su trabajo, dado que estos se derivan de la subordinación inexistente para un trabajador informal.

Arenas expresa a modo de crítica que si la determinación del origen se remite a lo que hasta ahora desde la norma, la jurisprudencia y la doctrina se usan como reglas para la calificación del origen del Accidente de Trabajo (AT), nos encontramos frente al impedimento mismo de la estructuración adecuada del origen, ya que se está remitiendo a las nociones por causa o con ocasión del trabajo ligadas a la subordinación laboral (^{Arenas, 2008}).

En el caso de los trabajadores informales no existe una relación subordinante que tenga su origen en el contrato de trabajo. En este sentido, no hay criterios sólidos para configurar la noción de accidente de trabajo para este grupo de trabajadores. Por ello, difícilmente podrán tener acceso a las prestaciones económicas y asistenciales que les ofrece el SGRL cuando se configuren estas contingencias.

3. RELACIÓN DE LAS BARRERAS DE AFILIACIÓN Y LA DETERMINACIÓN DE ORIGEN DEL AT CON EL ACCESO A LAS PRESTACIONES DEL SGRL

Las prestaciones asistenciales y económicas están determinadas como beneficios a los cuales se tiene derecho por haber sufrido secuelas temporales o permanentes en la integridad física y/o mental, a causa de un accidente de trabajo y/o enfermedad laboral (^{Arenas, 2008}). Dicha reparación está relacionada exclusivamente con la denominada reparación tarifada del riesgo, lo que implica que los beneficios adquiridos están previamente establecidos en la legislación colombiana y se estipulan dos clases de prestaciones en el Decreto ^{Ley 1295 de 1994} y la Ley 776 de 2002 (^{Ley 776, 2002}):

Las prestaciones asistenciales son aquellos servicios en salud que el trabajador requiere en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional y están determinadas así:

En lo que tiene que ver con beneficios asistenciales requeridos por los afiliados al SGRL, según la ^{ley 776 (2002)}, estos serán ofrecidos en primera instancia por la EPS en la que se encuentren inscritos. Sin embargo, algunos tratamientos podrán ser prestados por las ARL, quienes deberán asegurar las condiciones medias de calidad y uso de tecnologías disponibles en el país, así como los costos derivados de las prestaciones estarán a cargo de las ARL

Por otra parte, las prestaciones económicas consagradas en la legislación antes mencionada están determinadas, tal como lo plantea ^{Varela (2016)}, de la siguiente manera:

En la actualidad, las únicas formas en que el trabajador informal puede acceder a estas prestaciones es que se encuentre afiliado al SGRL y se materialice un riesgo en el que se configure un accidente de trabajo o una enfermedad laboral. Pero desde el proceso de afiliación hasta la dificultad conceptual en la determinación del origen del accidente como laboral, se presentan múltiples barreras para el acceso efectivo a estas prestaciones, tal como se ha presentado y argumentado en el presente escrito.

Para los trabajadores informales con ingresos de subsistencia, la capacidad económica no es solo una barrera para acceder al SGRL, sino que también lo es para el SSS en general, y termina excluyendo a estos trabajadores de un sistema que paradójicamente tiene como principio la equidad. El ^{Decreto 1563 (2016)} indica que los trabajadores que ganen menos de un salario mínimo no pueden afiliarse al Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS). Pero contradictoriamente, esta condición no se presenta con los Beneficios Económicos Periódicos (BEPS), a pesar de que estos -de la misma manera que la afiliación voluntaria- son una alternativa de “acceso” al Sistema General de Pensiones, que también puede verse limitado para hacer efectivo lo que aparentemente es claro desde la norma

De otro lado, el proceso de afiliación es poco efectivo, dado que aún no está pensado para las realidades de su objeto poblacional. Desde la capacidad económica hasta el conocimiento técnico que requiere el diligenciamiento del Formato Único de Identificación de Peligros para la Afiliación Voluntaria de los Trabajadores Independientes al Sistema General de Riesgos Laborales (FUIPSRL) podrían considerarse como requisitos de selección adversa.

CONCLUSIONES

Las barreras a las que se enfrenta el trabajador informal en el proceso de afiliación voluntaria al SGRL son múltiples: la difícil tarea de identificación de peligros en sus múltiples oficios, el aporte integral al SSS -que implica pagar al sistema aproximadamente el 50,0 % o más de sus ingresos mensuales-, la exigencia de ganarse al menos un salario mínimo mensual, el pago del examen médico preocupacional con recursos propios, entre otros. En consecuencia, es difícil acceder a las prestaciones que el SGRL promete, pues estas se encuentran ante la dificultad conceptual de la configuración del origen laboral de los accidentes sufridos por causa o con ocasión de su trabajo u oficio.

Derivado de lo anterior, se considera que, aunque la normatividad ha venido avanzando y tratando de ser más incluyente, el SGRL necesita ser más amable con los trabajadores informales, de modo que sus principios se materialicen tanto en la cobertura como en la accesibilidad para el beneficio de esta población trabajadora y desprotegida hasta ahora.

En aras de mejorar las condiciones de inclusión de los trabajadores informales al SGRL, se podría contemplar un avance con algunas reformas en los siguientes puntos: