INTRODUCCIÓN

El presente artículo deriva de la actividad académica e investigativa que el autor desarrolla en el Centro de Estudios sobre Derechos de la Infancia y la Adolescencia (Cedia) de la Universidad de Talca (Chile). Esta circunstancia nos ha impulsado a reflexionar de manera crítica acerca de las adaptaciones incorporadas, como producto de la pandemia, en los procedimientos proteccionales que afectan a niños, niñas y adolescentes en el Estado chileno.

Por la razón anterior, la hipótesis que nos planteamos en este estudio es la siguiente: la crisis sanitaria ha incrementado las desigualdades y brechas, así como ha cronificado las vulneraciones ya existentes en nuestros niños, niñas, adolescentes y en sus familias. Advertido lo anterior, la propia ^{Comisión Interamericana de Derechos Humanos (2020)} ha declarado que la pandemia:

[P]uede afectar gravemente la plena vigencia de los derechos humanos de la población, debido a los serios riesgos para la vida, salud e integridad personal que supone; así como sus efectos de corto, medio y largo alcance sobre las sociedades y, en particular, sobre las personas y grupos en situación de especial vulnerabilidad, generando impactos diferenciados e interseccionales sobre la realización de los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales. (pp. 3-4)

De este modo, el presente artículo ofrece, en primer lugar, una definición de lo que debe entenderse por medida de protección y señala las principales carencias que presenta el sistema público chileno de atención y protección a la niñez y la adolescencia, limitaciones que el actual contexto de crisis sanitaria tan solo ha venido a visibilizar en mayor medida. En segundo lugar, este artículo se centra en un análisis pormenorizado de las novedades normativas que han sido adoptadas en el contexto del procedimiento proteccional de niños, niñas y adolescentes para hacer frente a los efectos de la emergencia sanitaria. Una vez más, da la sensación de que las personas menores de edad han quedado en un segundo plano y que las decisiones adoptadas tanto a nivel político, como legislativo, no han tomado en particular consideración sus puntos de vista. A treinta y un años de la entrada en vigor en nuestro país de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) parece que es momento de cambiar la manera de proceder y que, de una vez por todas, el grupo poblacional que todavía no ha alcanzado la mayoría de edad reciba el trato que realmente merece.

1. CONCEPTUALIZACIÓN Y NECESIDAD DE UN CAMBIO NORMATIVO

Nuestra legislación no aporta definición alguna acerca de lo que se entiende por medidas de protección en el ámbito familiar, sino que únicamente se centra en la regulación del procedimiento aplicable -del cual nos encargaremos en el siguiente acápite- para ponerlas en práctica. En este sentido, y ante la mentada laguna normativa, desde la academia se considera como medida de protección “aquel conjunto de acciones estatales dirigidas a la prevención y al resguardo de derechos de niños, ante graves vulneraciones de derechos, inminentes o ya presentes, ordenadas por resolución judicial” (^{Estrada, 2018, p. 8}).

En resumen, el ordenamiento jurídico chileno en materia proteccional carece de un sistema mixto -administrativo-judicial- de protección a la niñez y la adolescencia. Este ordenamiento delega buena parte de sus funciones en entidades privadas; carece de un órgano de representación jurídica especializada para la infancia y la adolescencia; no cuenta con una red intersectorial amplia, eficiente y coordinada, concretamente en las áreas de salud, educación y beneficios sociales; y, por último, revela una profunda brecha en el ámbito de la salud mental de aquellos niños, niñas y adolescentes institucionalizados (^{Comité de los Derechos del Niño, 2018}). En suma, parece que la actual pandemia ha venido únicamente a evidenciar, aún más, una situación de crisis institucional con respecto al modelo de atención y protección de la niñez y la adolescencia, existente desde hace mucho antes (^{Retamal, 2017, pp. 62-63}).

De acuerdo con el panorama descrito en el párrafo anterior, y a treinta y un años de la entrada en vigor en Chile de la CDN, es posible entender la necesidad de un nuevo marco normativo que permita dar cumplimiento y efectivizar los derechos humanos de niños, niñas y adolescentes. Además, el hecho de vivir en una sociedad que cambia de forma acelerada hace que sea del todo imprescindible adaptar los marcos legales a las nuevas circunstancias y sensibilidades de nuestro entorno sociocultural (^{Domínguez, 2016, pp. 106-108}).

Efectivamente, la aprobación de la proyectada Ley de garantías y protección integral de los derechos de la niñez y la adolescencia -la cual a fecha de marzo de 2021 ha superado el segundo trámite constitucional en el Senado de la República- debe significar un cambio radical en cuanto al tratamiento de los niños, niñas y adolescentes en el Estado chileno. Por vez primera, nuestro ordenamiento jurídico debe ofrecernos una imagen global de la infancia y la adolescencia. En otras palabras, con la promulgación de este nuevo cuerpo legal tiene que darse respuesta a las necesidades de todos los niños, niñas y adolescentes como grupo social y colectivo de ciudadanos. Es decir, la nueva ley debe reunir en un único instrumento legal tanto la regulación destinada al niño, niña y adolescente en general, en la que se establecen los principios rectores y derechos reconocidos a todas las personas menores de edad residentes en Chile. Esto se hace con independencia de su estatuto administrativo -y deja para otro cuerpo legal el desarrollo detallado del modelo-, como la regulación destinada a fijar las bases del sistema público de protección de niños, niñas y adolescentes que se encuentren en una situación particular de vulnerabilidad. Esto quiere decir, para aquellos casos en que los mecanismos sociales de prevención no hayan resultado suficientes y se hayan generado situaciones de riesgo o peligro que deban ser paliadas con las necesarias medidas -subsidiarias en todo caso- de intervención pública, a fin de garantizar que tales circunstancias no se traduzcan en perjuicios irreparables para el niño, niña o adolescente (^{Ravetllat, 2020, pp. 298-300}).

2. MARCO LEGAL GENERAL: PRINCIPIOS Y PROCEDIMIENTOS QUE RIGEN EN MATERIA PROTECCIONAL

3. NORMATIVA ADICIONAL EN MATERIA DE MEDIDAS DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES ANTE LA ALERTA SANITARIA POR COVID-19

Como ya es de público conocimiento, la pandemia ha llevado a los Estados a adoptar una serie de complejas decisiones en materia sanitaria, social, laboral, educacional, presupuestaria, por citar algunas. En Chile, fue el Decreto 104 (2020) del Ministerio del Interior y Seguridad Pública el que declaró el estado de excepción constitucional de catástrofe, por calamidad pública, en el territorio de Chile por noventa días, a contar desde su publicación en el Diario Oficial.

Posteriormente, se dictó la ^{Ley 21226 (2020)}, la cual establece un régimen jurídico de excepción para los procesos judiciales en las audiencias y actuaciones judiciales, y para los plazos y ejercicio de las acciones que indica, por el impacto en Chile de la COVID-19. Esta ley entrega facultades a la Corte Suprema, durante la vigencia del estado de excepción constitucional, para ordenar que se suspendan las audiencias en los tribunales a que hace referencia -entre ellos, los juzgados de familia o con competencias en esta materia- en los términos dispuestos en el artículo primero de la citada norma¹.

Efectivamente, la ^{Ley 21226 (2020)} establece que la Corte Suprema cumplirá con la obligación antes señalada cuando sea un hecho público y notorio que:

[L]as audiencias no podrán realizarse por faltar a la bilateralidad, la contradictoriedad, la apreciación de la prueba, el impulso procesal de las partes, la publicidad y otras garantías básicas del debido proceso, contempladas en la Constitución Política de la República y en los tratados internacionales. (art. 1, inciso segundo)

Consecuentemente, la disposición en análisis estipula en la letra a de su inciso cuarto que la Corte Suprema podrá ordenar a los juzgados con competencia en materia de familia que suspendan “las audiencias que corresponda realizar en el marco de los procedimientos de que conocen, con excepción de aquellas audiencias que requieran la intervención urgente del tribunal” (art. 1).

Asimismo, el inciso final de la mentada norma legal faculta al Tribunal a proceder en forma remota para la realización de las audiencias, lo que también puede ser solicitado por las partes o intervinientes, en los términos del artículo 10. Este último precepto establece que en los casos en los que un tribunal disponga proceder en forma remota, “deberá tomar todas las medidas necesarias que aseguren las condiciones para el cumplimiento de las garantías judiciales del proceso, contempladas en la Constitución Política de la República y en los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes” (^{Ley 21226, 2020}).

En relación con la operatividad concreta de las audiencias virtuales, el reportaje sobre el estado de la justicia en América Latina durante la pandemia, elaborado por el Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA), revisó las medidas generales adoptadas por los países y el uso de tecnologías de la información y comunicación en procesos judiciales. En este reportaje ^{Arellano y Cora (2020)} concluyen que “la audiencia virtual como ámbito de trabajo presenta deficiencias de distinto orden, como problemas operativos o ausencia de reglas, inexistencia de capacitación o destrezas, entre otros” (pp. 89-90), lo que se refleja en el grado de satisfacción (30,19 %) o cumplimiento de sus objetivos (32,08 %) valorado por los usuarios.

Resulta también trascendental destacar lo fijado en la ^{Ley 21226 (2020)}, por cuanto afirma que los tribunales no podrán decretar, durante la vigencia del estado de excepción constitucional, “diligencias ni actuaciones judiciales que, de realizarse, pueden causar indefensión a alguna de las partes o intervinientes, a consecuencia de las restricciones impuestas por la autoridad” (art.3), provocadas por la emergencia sanitaria. En estos casos, los tribunales deberán postergar la realización de tales diligencias y actuaciones judiciales para la fecha más próxima posible, posterior al cese del estado de excepción. Es la misma norma la que estipula lo que debe entenderse por indefensión y corresponde a la situación del incumplimiento de las normas del debido proceso, en los términos del inciso segundo del artículo 1 (^{Ley 21226, 2020}), antes referido.

El último inciso del artículo 1 de la ^{Ley 21226 (2020)} establece que la postergación mencionada no aplicará respecto de:

[A]quellas diligencias y actuaciones judiciales que requieran ser realizadas con urgencia o sin dilación, las que en ningún caso podrán ser postergadas, debiendo el tribunal adoptar las medidas del caso para la debida administración de justicia, de oficio o a petición de parte.

Como consecuencia de la ^{Ley 21226 (2020)}, la Corte Suprema elaboró el ^{Acta 53/20 (2020)}, que fija un texto refundido sobre el funcionamiento del poder judicial durante la emergencia sanitaria nacional. Este instrumento tiene como objetivo central resguardar la salud y la vida tanto de funcionarios, como del público en general, y propiciar la conciliación del resguardo de la salud pública con la continuación del servicio judicial. Esto se hace con el fin de asegurar la persistencia del mentado servicio con altos estándares de calidad, acceso a la justicia y protección efectiva de los derechos fundamentales, a través del empleo de medios tecnológicos². Además, el ^{Acta 41/20 (2020)}, que regula el teletrabajo y el uso de videoconferencia en el poder judicial, a través del cual la Corte Suprema impartió instrucciones, de manera previa a la dictación de la ^{Ley 21226 (2020)}, y permitió la realización de trabajo a distancia y el desarrollo de audiencias por videoconferencia, con el objeto de dar continuidad a la administración de justicia, “velando en todo momento por la vigencia de los derechos y garantías procesales de las partes e intervinientes”.

Cabe mencionar que ^{Arellano y Cora (2020)} en el mismo informe CEJA advierten que:

[L]os instructivos que se han creado tienen que ver más con el uso de la herramienta informática, y no tanto con los estándares que el tribunal debe tener en cuenta para garantizar el respeto de los derechos fundamentales que asisten a los y las intervinientes. (p. 84)

Posterior a la dictación del ^{Acta 53/20 (2020)} se han aprobado otras instrucciones administrativas por parte de la Excma. Corte Suprema. Así, en AD-335/20 (2020) trata de darse respuesta a los requerimientos de la ciudadanía de solucionar los conflictos sometidos a la decisión jurisdiccional en un plazo razonable, que consideró imperativa la adopción de medidas que posibiliten el avance progresivo de los distintos procedimientos, mediante disposiciones que no supongan riesgo para la salud de funcionarios y usuarios. De este modo, frente a la preocupación especial por las causas sobre violencia intrafamiliar o de género, se insta a que se hagan todos los esfuerzos para la realización de las audiencias, conforme al teletrabajo extraordinario o presencial, y se acuerda instruir a las cortes de apelaciones del país, y por su intermedio a los tribunales de primera instancia. Todo esto se hace con el propósito que dispongan las resoluciones necesarias para la verificación de las audiencias y el avance efectivo en la sustanciación de todos los procedimientos y la realización, por videoconferencia o presencialmente, de todas las audiencias cuya verificación no suponga riesgo para la salud de todos los involucrados. En tales condiciones la Corte Suprema mandata a los tribunales con competencia en familia que deberán disponer todas aquellas actuaciones que solo supongan la intervención de abogados, sin perjuicio de la facultad de ponderar los motivos calificados que lo impidan.

No obstante lo apuntado ut supra, la propia resolución señala que tal determinación no podrá, en ningún caso, ser adoptada por los tribunales con competencia en familia, en las materias descritas en el ^{Acta 53/20 (2020)}. Por ello, deberán arbitrarse “todas las medidas que sean necesarias para asegurar el acceso a la justicia y el debido resguardo de las personas que se encuentren en las situaciones de vulnerabilidad que tales normas describen, atendida la naturaleza urgente de esas actuaciones” (arts. 4, 11, 16 y 18).

Llegados a este punto, cabe que nos formulemos los siguientes cuestionamientos: ¿Es posible en medio de una grave crisis sanitaria llevar a cabo audiencias, aún de forma remota, que aseguren a las partes el acceso a la justicia y el resguardo de las garantías judiciales del proceso?, ¿tienen los grupos vulnerables acceso a los medios tecnológicos que se requieren para la participación en las audiencias? o, frente a tales limitaciones, ¿deben llevarse a cabo presencialmente con todos los riesgos a la vida y la salud que ello comporta?³

Para poder ofrecer una respuesta fundamentada a los anteriores interrogantes, es preciso tener una visión omnicomprensiva que abarque no solo el contenido de las instrucciones impartidas por la Corte Suprema, sino también la experiencia práctica de los tribunales, la cual puede ser muy variopinta, y atienda las características especiales de cada territorio jurisdiccional y a los medios -tanto personales como estructurales- con los que cuenten.

4. FUNCIONAMIENTO DEL PODER JUDICIAL DURANTE LA EMERGENCIA SANITARIA EN RELACIÓN CON LAS PERSONAS EN SITUACIÓN DE VULNERABILIDAD

En relación con el hecho según el cual las causas sobre medidas de protección tienen por objeto el debido resguardo de la infancia y la adolescencia en situación de vulnerabilidad, es que abarcaremos en este punto las directrices que la Corte Suprema ha impartido en esta materia a los juzgados de familia, o con competencia en familia, a través de la ya citada ^{Acta 53/20 (2020)}. Esto hecho es importante, puesto que incide directamente en aspectos tan esenciales como el acceso a la justicia de niños, niñas o adolescentes que se encuentran amenazados o gravemente vulnerados en sus derechos.

En efecto, la normativa estatuye dar un énfasis prioritario a la atención y protección de los derechos de los sujetos que se encuentren en una situación de vulnerabilidad. Por ejemplo, de los niños, niñas y adolescentes que, de conformidad a las circunstancias especiales, puedan encontrarse en peligro de sufrir cualquier tipo de violencia, sea en el contexto intrafamiliar, o en situación de protección.

Asimismo, a través del ^{Acta 53/20 (2020)}, se dispone la reorganización de labores de primera y segunda instancia, a fin que se conozcan rápida y prioritariamente las siguientes materias, que en lo relacionado a este estudio destacamos:

a) solicitud de medidas cautelares urgentes por riesgo a la vida o la salud de las personas; b) acciones por violencia intrafamiliar o por violencia de género; c) acciones de amparo y protección, y d) las que puedan estar relacionadas con cautela de derechos fundamentales. (art. 11)

Además, se instruye la revisión de oficio, con colaboración del consejero técnico, de medidas cautelares de personas en situación de vulnerabilidad que se encuentren próximas a vencer y se mencionan, a modo de ejemplo, las medidas cautelares de protección dictadas a favor de niños, niñas o adolescentes víctimas de violencia (^{Acta 53/20, 2020, art.16}).

Por lo demás, se indica que no se suspenderán en los juzgados de familia las audiencias en las que se requiera intervención urgente del tribunal, y se privilegiará el uso de la vía remota, con la salvaguarda del artículo 10 de la ^{Ley 21226 (2020)}.

El artículo 18 del ^{Acta 53/20 (2020)} mandata acerca de las audiencias que deben realizarse y es pertinente, para la materia en análisis, lo siguiente:

Se calificarán, igualmente, como urgentes aquellas audiencias que se relacionan con medidas de protección o cautelares referidas a niños, niñas y adolescentes, solicitudes de entrega inmediata, autorización de salida del país, violencia intrafamiliar, relación directa y regular con los progenitores no custodios, y alimentos provisorios, estas dos últimas de acuerdo a las circunstancias del caso. (^{Acta 53/20, 2020})

Todo ello se hace sin perjuicio de otros casos de urgencia calificada por el propio juez.

Finalmente, se instruye la participación de personas vulnerables en audiencias calificadas como urgentes, a través de una videoconferencia, previa orden del tribunal y siempre que se respeten las garantías judiciales del proceso (^{Acta 53/20, 2020, art. 21}). Por ende, cuando el empleo de los medios tecnológicos pueda causar indefensión a alguna de las partes, en aquellas audiencias que no se entienden suspendidas, se establece la posibilidad de su desarrollo presencial, con las medidas de resguardo que se señalan en el artículo 22 del ^{Acta 53/20 (2020)}.

Como queda de manifiesto, en estas instrucciones antes referidas, la labor de la Corte Suprema se centra en compatibilizar la continuidad del servicio judicial con la salud pública, y en priorizar los asuntos de personas en situación de vulnerabilidad. De esta manera, se da preferencia al desarrollo de labores vía remota, siempre y cuando ello no implique una afectación de las garantías judiciales del proceso.

Cabe preguntarse entonces si dadas las consecuencias, y la gravedad de la crisis sanitaria, es posible compatibilizar los intereses en juego, como desde inicio manifestare en sus disposiciones administrativas la Excma. Corte Suprema, o bien debieran estos ponderarse para anteponer unos sobre otros. La Corte Suprema parece haberse pronunciado al respecto, solo mediante la resolución de AD-335/20 (2020), al mencionar en sus fundamentos, como preocupación constante, el resguardo de la mejor forma al derecho a la vida y la salud de los usuarios y de los servidores judiciales en las condiciones de emergencia sanitaria, “ante lo cual cobra un valor secundario la continuidad del servicio judicial”. De esta manera, la Corte Suprema acuerda instruir a los tribunales que programen su funcionamiento y tengan en consideración que el teletrabajo es la forma regular y ordinaria en que deben prestar el servicio judicial durante el periodo de contingencia sanitaria. En este sentido, se debe justificar expresa y pormenorizadamente el trabajo presencial mediante la resolución adoptada caso a caso, la cual deberá ser comunicada al ministro visitador de la respectiva unidad, cada vez que ella se disponga. Finalmente, se requiere la elaboración de planes de labores de teletrabajo para atender el retraso generado por la suspensión o reprogramación de audiencias, así como el derivado de la imposibilidad de realizarse tales actuaciones por diferentes motivos.

De acuerdo con todo el iter de la Corte Suprema, resulta evidente que la continuidad del servicio judicial debe asegurarse en los casos urgentes. Sin embargo, y pese a todas sus instrucciones, habrá de reconocerse la posibilidad de afectación de algunas garantías judiciales del proceso proteccional, como lo pudiera ser el derecho del niño, niña o adolescente a ser oído, o su derecho de participación -en los términos recomendados por las Naciones Unidas-. Este reconocimiento es necesario, puesto que es posible que una parte de estos niños, niñas o adolescentes no tenga acceso a medios tecnológicos por diversas razones, incluidos los factores de pobreza o de ubicación rural extrema, o es posible que, pese a tenerlos, se encuentren en una situación que no les permite asegurar un relato de los hechos que les afecta, por convivir, por ejemplo, con su agresor.

Por eso destacamos que es la propia ^{Acta 53/20 (2020)} la que expresa que la suspensión de las audiencias obedece a que:

[T]anto la declaración del estado de emergencia sanitaria, como las declaraciones oficiales que ha emitido el Ministerio de Salud, implican importantes restricciones a la movilidad e interacción de las personas que no permiten la realización adecuada de las audiencias con pleno respeto a los principios esenciales del debido proceso.

En este orden de ideas, cabe señalar que ^{Arellano y Cora (2020)} en el informe de CEJA establecen en sus consideraciones finales lo siguiente:

[C]asi la totalidad de países habilitaron la realización de audiencias virtuales, lo que puede aparecer como una decisión trascendental, pero identifica en ello una serie de circunstancias que califica de problemáticas, puesto que la mayoría de los Poderes Judiciales no contaban con plataformas propias; la falta de capacitaciones en su uso tanto de operadores internos o externos; y, en general, la carencia de protocolos para la dirección de las audiencias que contengan, más allá de las funcionalidades de la herramienta, reglas sobre cómo compatibilizar el medio al fin. Es decir, cómo la toma de la audiencia a través de ese medio tecnológico, facilita y garantiza los derechos y garantías constitucionales-convencionales. No sólo [sic] en un plano dogmático o teórico, sino operativo y pragmático. (p. 95)

5. FUNCIONAMIENTO DE LA OFERTA PROGRAMÁTICA DERIVADA DEL SERVICIO NACIONAL DE MENORES EN SITUACIÓN DE EMERGENCIA SANITARIA

Desde el inicio del estado de excepción constitucional y de los llamados de la autoridad sanitaria a respetar las normas de restricciones a la libertad de circulación, distanciamiento social, aislamiento o confinamiento, barreras sanitarias, entre otras, el Servicio Nacional de Menores (Sename) permitió a las instituciones, que conforman la red u oferta programática proteccional, regímenes laborales flexibles e intervenciones remotas, que les permitieron dejar de prestar servicios presenciales.

En efecto, mediante la Resolución exenta 862, emitida por el ^{Sename (2020b)}, se establece que “los proyectos dependientes del área de protección de derechos, que no sean centros residenciales, deberán mantener los procesos de intervención priorizando aquellas no presenciales, que permitan disminuir las posibilidades de contagio de la población” (considerando sexto). De esta manera, dicha intervención puede ser vía telefónica, o por otro medio tecnológico, y el tribunal que corresponda debe ser informado de la situación de salud del niño niña o adolescente y de su grupo familiar. De igual modo, debe registrarse la existencia del diagnóstico confirmado de coronavirus, a fin de monitorear el estado de los niños y niñas que son objeto de atención del servicio, para ello se debe utilizar la plataforma existente para estos registros (Senainfo).

La cuestionada Circular 1/20 (2020), que quedó sin efecto a través de la Circular 2/20 (2020), instruía un procedimiento de ingresos de intervenciones en la plataforma Senainfo, respecto de programas ambulatorios de Sename (excluía DAM-OPD), y creaba un sistema de tiquetes para la validación del nuevo ingreso no presencial, que debía ser revisada, validada y respaldada técnicamente por cada dirección regional, aplicándose a casos en listas de espera y a nuevas derivaciones de tribunales.

De la mano de la anterior circular, el memorándum 608 del 31 de marzo de 2020 (también dejado sin efecto) emitido por el jefe del Departamento de Protección de Derechos del Servicio Nacional de Menores a los/as directores/as regionales, instruía el procedimiento de ingresos de niños, niñas y adolescentes de los proyectos ambulatorios. Para ello, generaba un sistema de tiquetes donde todo nuevo ingreso a un proyecto ambulatorio, sin primera atención presencial, se debía registrar como ingreso pendiente que llegaría a la mesa regional para su validación o rechazo. En este sistema se permitían algunas flexibilizaciones del ingreso inmediato -cuando el tribunal de familia lo ordenara-, por ejemplo, en los caso de un niño, niña o adolescente: (i) reingresado al mismo programa; (ii) con atención en proyectos de cuidado alternativo; (iii) vinculado a eventos de connotación pública; y (iv) con hermanos o familia atendida previamente en el mismo proyecto.

En consecuencia, y tal como lo declarara la Asociación Nacional de Magistradas y Magistrados de Chile, la circular y el memorándum antes referidos establecieron de facto una instancia administrativa que evaluaba el mérito de decisiones emanadas de los tribunales de familia en el ejercicio de su competencia proteccional. De esta manera, dichos documentos retardaron el cumplimiento de ingresos -muchos de ellos urgentes- a programas ambulatorios necesarios para dar protección estatal a niños, niñas o adolescentes vulnerados en sus derechos⁴.

En este orden de ideas -y en cuanto a los programas ambulatorios, que son la mayor oferta de la red-, este servicio ha permitido las atenciones no presenciales y se ha aportado, por parte del Departamento de Protección de Menores, el documento denominado “Lineamientos y recomendaciones sobre trabajo remoto en red de protección”, en el cual se define el trabajo en línea y los tipos de intervención, según el medio de comunicación utilizado. Asimismo, se ha exigido una planificación de la sesión a realizar, de acuerdo con el contexto y características propias de cada niño, niña o adolescente y su familia. Sename requiere que dicha planificación sea atingente a la contingencia sanitaria para el trabajo relativo a informes de diagnóstico, situación actual o planes de intervención individual, entre otros. Esto se hace con el fin de que su aplicación presente en etapas de: evaluación, monitoreo, contexto asistencial, informativo, consulta, terapéutico o intervención en crisis (^{Sename, 2020a, p. 12}).

Sin embargo, en la nota técnica 4 denominada “Especificaciones técnicas y ajustes a lineamiento de supervisión técnica: estado de contingencia sanitaria a nivel Nacional”, de 29 de abril de 2020, el ^{Sename (2020a)} incluyó retomar las atenciones presenciales, ante el llamado que -en esa fecha- se efectuaba a que los funcionarios públicos retornaran a sus funciones habituales.

A nuestro juicio, los documentos consignados precedentemente carecen deinstrucciones de acción para los casos de niños, niñas o adolescentes y familias (i) con carencias de medios tecnológicos; (ii) que viven en condiciones de hacinamiento, lo que les impide un mínimo de reserva en las intervenciones; o (iii) que habitan en sectores rurales extremos. La realidad es que hay muchos de ellos, con evaluación de daño emocional grave, que esperan ser intervenidos, con todas las consecuencias que ello implica en su salud mental.

También es necesario darle una mirada crítica a los informes que durante la pandemia han estado arribando a las causas de cumplimiento proteccionales, por parte de los programas ambulatorios y de familias de acogida especializadas (FAE) FAE. Además, debemos preguntarnos si efectivamente aquello puede ser calificado como una verdadera intervención, puesto que cuando se solicita el egreso del niño, niña o adolescente, por el cumplimiento del plazo de la medida de protección adoptada, debería analizarse si el proceso interventivo logró el cumplimiento de los objetivos trazados en el plan de intervención elaborado de acuerdo a lo ordenado en la sentencia definitiva o determinado en la solución colaborativa alcanzada. Esta reflexión es importante, sobre todo, si consideramos que en el documento referido a los lineamientos para el trabajo remoto se indica expresamente que “el primer objetivo durante esta crisis es que los niños niñas o adolescentes y/o la familia sepan que no están solos y seguirán recibiendo atención y contención emocional durante este periodo” (^{Sename, 2020a, p. 11}). Aquello puede interpretarse solo como un monitoreo del caso, sin el perjuicio que también se contempla en la posibilidad de atenciones presenciales, en casos críticos, que toman todos los resguardos sanitarios necesarios.

Es posible observar que, en la praxis, los programas han priorizado despejar la existencia de factores de riesgo complejos para sus usuarios, en sus contextos familiares y, con tal información, solicitar medidas cautelares en su favor, a los juzgados de familia, cuando estiman necesaria su adopción ante un daño físico o psíquico inminente.

También es importante destacar que las instituciones de diagnóstico, denominadas DAM, también han modificado, por instrucciones del servicio, su funcionamiento presencial. Estas instituciones han optado por el uso de tecnologías de la información y comunicación que les permiten la elaboración de sus peritajes, la revisión documental y recolección de información con áreas sociales, de salud y educacionales, entre otras, por lo que resulta cuestionable -si con la metodología ahora utilizada- es factible para el tribunal contar con la información adecuada, suficiente y fundada, para considerar dichas evaluaciones y propuestas en la adopción de una medida de protección (^{Estrada, 2018, p. 27}).

En cuanto a los lineamientos proporcionados por el servicio a proyectos de cuidado alternativo familiar (FAE) se instruye que es necesario mantener acompañamientos técnicos para todas las familias FAE, así como también nucleares, manteniéndolas informadas de todo el proceso. Estas acciones propician que aquellos niños, niñas o adolescentes que mantenían un régimen comunicacional, lo conserven vía telefónica o por otro medio factible. Por otro lado, permiten que en aquellos casos de territorios en confinamiento obligatorio o restricciones de acceso, los regímenes comunicacionales con la familia previstos sean comunicados a los tribunales de familia competentes, y son estos los encargados de validarlos o no atendiendo a las circunstancias particulares de cada caso.

En cuanto a las medidas adoptadas en un contexto residencial, a través del protocolo de actuación frente a alerta sanitaria por COVID-19 en centros de cuidado alternativo residencial, ya referido, Sename dispuso, desde marzo de 2021, toda una serie de medidas preventivas, entre ellas, la denominada cuarentena. Para el cumplimiento de esta medida se indicaron una serie de instrucciones, entre las cuales destacamos las siguientes: (i) control estricto de ingreso; (ii)suspensión de las visitas domiciliarias; (iii) salidas permitidas solo para controles de salud impostergables y horas de especialidad médica, con los debidos resguardos sanitarios; (iv) priorización de comunicación con la familia de origen o con un adulto significativo vía telefónica, o otra vía tecnológica; (v) priorizar la visita de un solo adulto, que sea el más significativo para el niño o niña, cuando no es posible la comunicación a distancia; (vi) control preventivo de ingreso en caso de salidas no autorizadas de niños, niñas o adolescentes; (vii) aislamiento preventivo en casos sospechosos de contacto estrecho; (viii) favorecimiento del acercamiento familiar por el máximo tiempo posible; y (ix) identificación de todos los niños y niñas que se encuentren en situación compleja de salud preexistente. Además, se entregan flujogramas de atención para casos sospechosos y contagios, indicación de medidas preventivas al interior de la residencia y descripciones de medidas de seguridad. Es también importante mencionar que el protocolo indica que la prueba de COVID-19 no es una condición para el ingreso a las residencias.

Con todo lo anterior, y teniendo presente la factibilidad de intervenciones remotas, cabe cuestionarse un aspecto fundamental: ¿las residencias están cumpliendo los objetivos de intervención con familias de origen para su más pronta habilitación, a fin que los niños, niñas o adolescentes puedan recuperar, en el más corto plazo, su derecho a vivir en familia? Esto es trascendental si pensamos, sobre todo, en niños lactantes o de corta edad, respecto de quienes el confinamiento puede abarcar casi la mitad de sus vidas, con todos los efectos dañinos que la evidencia científica ha determinado a este respecto (^{Lecannelier, 2006, p. 122-134}).

^{El Comité de los Derechos del Niño (2020)} ha expresado su preocupación por la situación de los niños y niñas en todo el mundo, particularmente por los que se encuentran en situaciones de vulnerabilidad debido a los efectos de la pandemia de COVID-19. Pues durante la pandemia se ha vislumbrado muchos niños y niñas gravemente afectados física, emocional y psicológicamente, especialmente en países que han declarado estados de emergencia y bloqueos obligatorios, por lo que este comité insta a los Estados:

[L]iberar a los niños y las niñas de todas las formas de detención o encierro, siempre que sea posible, y proporcionar a los que no pueden ser liberados, los medios para mantener un contacto regular con sus familias, puesto que estiman que si bien estas medidas restrictivas pueden considerarse necesarias a corto plazo, durante largos períodos tendrán un marcado efecto negativo en los niños y niñas, agregando que “se debe permitir a los niños en todo momento mantener contacto regular con sus familias, y si no en persona, a través de comunicación electrónica o telefónica. Si se prolonga el período de emergencia, desastre o confinamiento ordenado por el Estado, se debe considerar reevaluar las medidas que prohíben dichas visitas. (p. 4)

6. ROL DEL JUEZ DE FAMILIA EN EL CUMPLIMIENTO DE LAS MEDIDAS DE PROTECCIÓN DURANTE LA CRISIS SANITARIA

Teniendo en consideración todas las circunstancias descritas en los acápites anteriores, en cuanto a la situación extraordinaria en la que se encuentra el país, las modificaciones en el funcionamiento del poder judicial y de la red programática del Servicio Nacional de Menores, es necesario que el juez de familia salvaguarde el rol de tutela de derechos fundamentales y de control del cumplimiento de las medidas de protección. Asimismo, es necesario que aborde las situaciones urgentes y efectué este control en la ejecución de las medidas vigentes, sobre todo, si consideramos que para su adopción se debió acreditar en el proceso la existencia de una amenaza o de un caso grave de vulneración de derechos, que pueden cronificarse o agravarse durante el tiempo de la pandemia.

En relación con la medida más gravosa de separación del niño, niña o adolescente de su ámbito familiar, debido al ingreso residencial, es imperioso que se lleven a cabo visitas extraordinarias a las residencias, vía remota o presencial (con todos los resguardos respectivos). Esto se debe hacer con el fin de constatar: (i) las condiciones del confinamiento de los niños, niñas o adolescentes; (ii) el cumplimiento de las medidas preventivas y necesarias, para el abordaje de casos sospechosos o de contagio, adoptadas por la autoridad sanitaria y por el Sename; (iii) la existencia de insumos o elementos de higiene o aseo y protección personal en cantidad suficiente para los niños, niñas y funcionarios de las residencias; (iv) la previsión respecto de la situación de ausentismo laboral de las educadoras de trato directo y los profesionales de las residencias; y (v) la existencia de una infraestructura que permita llevar a cabo aislamientos preventivos por estrecho contacto o contagios, a fin de resguardar la salud e integridad física del afectado y demás personas al interior del recinto, entre otras circunstancias relevantes.

Lo anterior se presenta de acuerdo con las recomendaciones que la ^{Comisión Interamericana de Derechos Humanos (2020)} ha realizado. Estas son consistentes en la prevención de contagios y en el reforzamiento de las medidas de protección, especialmente de aquellos niños, niñas o adolescentes:

[Q]ue no cuentan con cuidados familiares y que se encuentran en instituciones de cuidado como las residenciales, con la finalidad que los Estados revisen las medidas de protección vigentes, promoviendo la revinculación familiar de los niños, niñas y adolescentes cuando aquello sea posible y siempre que esta medida no sea contraria a su interés superior. (pp. 19-20)

El juez de familia deberá verificar estas recomendaciones, con el mérito de todos los antecedentes que obran en la causa, y ponderar los avances de la intervención, la persistencia o superación de los hechos vulneratorios, los factores de riesgo, y la opinión del curador ad litem y del niño, niña o adolescente.

El juez de familia cuenta con las facultades legales para disponer un cumplimiento forzado de las medidas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 77 de la ^{Ley 19968 (2004)}. Sin embargo, no podrá desatender el estado excepcional de la crisis de salud y sus consecuentes restricciones -analizadas en acápites anteriores-, motivo por el cual resultará necesario desarrollar una ponderación de los derechos involucrados y una priorización de los casos urgentes.

7. ROL DE LOS CURADORES AD LITEM DURANTE LA PANDEMIA

La inexistencia en Chile de una defensoría jurídica de la infancia y la adolescencia, erigida como un organismo autónomo de representación jurídica del niño, niña o adolescente en el sistema proteccional, constituye, a nuestro juicio, una grave privación de la garantía reconocida en el numeral 3 del artículo 19 de la ^{Constitución Política de la República (1980)}. Allí se establece que el Estado debe asegurar a todas las personas la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos, por lo que toda persona tiene derecho a una defensa jurídica, en los términos que han sido descritos por la Naciones Unidas. Asimismo, no se cumple la designación contenida en el artículo 19 de la ^{Ley 19968 (2004)}, por cuanto establece el nombramiento facultativo del curador ad litem por parte del juez, sin señalar la oportunidad procesal para hacerlo. Y lo hace, además, con un carácter subsidiario, en el sentido descrito por la norma, al referir que tal designación se hará en los casos en que los niños, niñas o adolescentes carezcan de un representante legal o cuando, por motivos fundados, el juez estime que sus intereses son independientes o contradictorios con los de aquel a quien corresponda legalmente su representación. Por otro lado, nuestro ordenamiento jurídico tampoco contiene alguna descripción del rol del curador ad litem, a pesar de que en derecho comparado existe una diferenciación entre quien actúa como defensor del interés superior del niño/a, y quien asume la defensa de su interés manifiesto o voluntad, entre los cuales puede existir discrepancia.

Ante tal escenario, y cuando las instituciones funcionan con normalidad, la representación jurídica especializada de los niños, niñas o adolescentes⁵ se distancia del cumplimiento de los estándares internacionales de representación -con enfoque en los derechos-, tales como, profesionales calificados, representación letrada y efectiva, participación del niño en el proceso, y supervigilancia en el cumplimiento de las garantías procesales, por mencionar algunas de vital relevancia.

Por tales motivos es bastante probable que durante esta etapa de crisis sanitaria se encuentren invisibilizados múltiples requerimientos de niños y niñas, por lo que resulta exigible que quienes ejercen en calidad de curadores ad litem, de víctimas de vulneraciones graves a sus derechos, mantengan una comunicación estrecha con los menores y sus familias. Hacer esto es necesario para (i) ejecutar un control respecto del curso del proceso y del cumplimiento de las medidas adoptadas; y (ii) realizar el despeje de información con otras áreas comunitarias y cogarantes de derechos, que permita alguna modificación de las medidas vigentes o la adopción de alguna medida cautelar. Estas acciones se realizan sin perjuicio del cumplimiento de los deberes éticos propios de un abogado en contexto de defensa jurídica de los derechos humanos de la niñez y la adolescencia.

CONCLUSIONES

Si bien es cierto que el sistema público de protección a la infancia y la adolescencia ha tratado de adaptar sus procedimientos, metodologías de intervención, procederes, seguimientos y supervisiones a las nuevas condiciones impuestas por la situación de alarma sanitaria, no vislumbramos una actuación uniforme, homogénea y claramente coordinada por parte de las autoridades competentes en la materia. Mientras que las normas, actas, instrucciones y protocolos de intervención se multiplican, extienden y modifican, como si del propio virus se tratare, la aplicación práctica e incidencia real de sus contenidos en la vida de los niños, niñas y adolescentes, muy en particular de los que se encuentran institucionalizados, dista mucho de lo necesario. Una vez más, pareciera como si fuera más importante normar, regular y protocolizar de cara a la opinión pública que atender, cuidar y velar por la niñez y la adolescencia en situación de vulnerabilidad.