INTRODUCCIÓN

El presente artículo deriva de la actividad académica e investigativa de ambos autores, cuyo desempeño profesional se ha enmarcado en el estudio del fenómeno del trabajo y, en particular, del derecho del trabajo.

Andrés Ahumada Salvo es profesor asistente de derecho del trabajo de la Universidad Andrés Bello y está cursando sus estudios de magíster en ciencias sociales en la Universidad de Chile¹, sus estudios de posgrado están siendo financiados por ANID-Subdirección de Capital Humano/Magíster Nacional/2021-22210277. Además, el doctor Pablo Arellano Ortiz es especialista en Derecho del trabajo en la Unidad de Derecho Laboral y Reforma del Departamento de Gobernanza y Tripartismo de la Organización Internacional del Trabajo. Sin embargo, aclara que las opiniones expresadas en este artículo incumben solamente al autor y no representanta los puntos de vista de la Organización Internacional del Trabajo.

La propagación mundial de la COVID-19 ha alterado las formas de relacionarnos en todas sus dimensiones, incluyendo su dimensión laboral. Clara manifestación de esto es la pérdida de un 8,8 % de las horas de trabajo a nivel mundial durante el 2020, es decir, el equivalente a 255 millones de empleos a tiempo completo, siendo América Latina y el Caribe la región más afectada por esta pandemia (^{Organización Internacional del Trabajo, 2021}).

Esta nueva forma de relacionarnos responde a la intención de proteger nuestra salud y evitar la propagación de la pandemia, lo que conlleva una disminución del PIB mundial en un 2 % y la mayor contracción económica para América Latina y el Caribe desde que existe registro (^{Comisión Económica para América Latina y el Caribe, 2020}).

En definitiva, nos enfrentamos a una nueva realidad donde un gran número de empresas se ven constantemente impedidas de realizar sus actividades productivas habituales, por lo que un conjunto de trabajadores se ven imposibilitados de asistir a sus puestos de trabajo.

Este complejo escenario global ha conllevado la adopción de medidas y herramientas jurídicas que pretenden sobrellevar las dificultades planteadas por la pandemia, por ejemplo, mediante la implementación del teletrabajo o del trabajo desde el domicilio, en aquellas labores compatibles con estas modalidades.

Además, podemos observar que en aquellos países enmarcados en una cultura jurídico civilista se ha hecho uso de instituciones legales como el caso fortuito o la fuerza mayor, con el objeto de suspender las relaciones laborales vigentes para hacer frente a la pandemia o, derechamente, despedir a los trabajadores.

Cabe aclarar que por cultura jurídica civilista entendemos a aquellos países que poseen un derecho basado en nociones provenientes del derecho romano, en particular los de origen europeo continental o que se han visto influidos por textos europeos, tal es el caso de América Latina y su desarrollo basado en el Código Civil francés.

Recordemos que la concepción inicial del caso fortuito y la fuerza mayor, pretende impedir que un acreedor ejerza la facultad de reclamar la indemnización de perjuicios sufridos a causa de un incumplimiento, ya que este incumplimiento proviene de un hecho extraño a la voluntad del deudor que vuelve imposible el cumplimiento perfecto de dicha obligación (^{Tavolari, 2009}).

Recordemos que la concepción inicial del caso fortuito y la fuerza mayor, pretende impedir que un acreedor ejerza la facultad de reclamar la indemnización de perjuicios sufridos a causa de un incumplimiento, ya que este incumplimiento proviene de un hecho extraño a la voluntad del deudor que vuelve imposible el cumplimiento perfecto de dicha obligación (^{Tavolari, 2009}).

Teniendo claridad respecto de esta distinción, para efectos de este artículo resulta interesante centrar nuestro análisis exclusivamente en la pandemia, es decir, únicamente como una hipótesis de caso fortuito, excluyendo un análisis sobre la fuerza mayor o las decisiones que puede adoptar la autoridad respecto a la movilidad de los trabajadores.

Este enfoque resulta relevante, ya que la pandemia no posee una determinación espacial o geográfica. Por lo que su aplicación contrasta con la concepción clásica del caso fortuito, que requiere un ámbito geográfico delimitado en relación con el área en el que se producen sus efectos.

De esta forma, el presente trabajo se centrará en el caso fortuito, sosteniendo que en el ámbito laboral existe un caso que podremos denominar caso fortuito de grado superior, que es distinto al de la concepción civilista acostumbrada a utilizar en los conflictos laborales. Debemos dejar en claro que no nos referiremos a los actos de autoridad configurantes de la fuerza mayor y que han implicado su consagración normativa en varios ordenamientos jurídicos nacionales.

A modo de ejemplo, al momento de escribir el presente artículo, se han regulado los actos de autoridad constitutivos de fuerza mayor en el ámbito laboral en ordenamientos jurídicos como el chileno, mediante la ^{Ley 21.227 (2020)} se faculta el acceso a prestaciones del seguro de desempleo de la Ley 19.728 en circunstancias excepcionales; el ordenamiento jurídico brasileño, mediante la Ley 140.20 (2020), establece el programa de emergencia para el mantenimiento del empleo y los ingresos; el ordenamiento jurídico paraguayo, mediante las resoluciones administrativas del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social Mtess n° 500 (2020) y Mtess n.° 539 (2020); el ordenamiento jurídico peruano, mediante el decreto de urgencia del Ministerio del Trabajo y Promoción del Empleo 038-2020 (2020); el mexicano, mediante el artículo 42 bis de la ^{Ley Federal del Trabajo (2021)}; el de República Dominica, mediante el artículo 51 del Código del Trabajo (1992); el colombiano, mediante el artículo 51 del ^{Código Sustantivo del Trabajo (1951)}, entre otros.

La perspectiva desde la que se posicionará este artículo nos permitirá reconocer las particularidades propias del derecho del trabajo, donde nos encontramos ante una relación contractual asimétrica que entiende al trabajador como una parte débil en el vínculo laboral. Noción diametralmente opuesta a la del mundo civilista que se fundamenta en la idea de igualdad de partes.

Además, nos permite entender que los supuestos de procedencia y los efectos del caso fortuito deben ser limitados, principalmente en razón de los principios y la narrativa que inspira a esta rama del derecho.

Realizado este análisis, podremos argumentar que la globalidad característica de la presente pandemia implica una indeterminación espacial de la misma que nos impide invocar la figura del caso fortuito en su concepción civilista clásica. Debemos aclarar que esta conclusión no conlleva, necesariamente, a negar la existencia de efectos en las obligaciones laborales, pero estos efectos se producirán por una figura diversa a la del caso fortuito civilista, en atención al reconocimiento del grado territorial superior del fenómeno de la pandemia

Para las pretensiones propuestas en este artículo, iniciaremos con una descripción conceptual sobre la figura del caso fortuito, tanto desde una construcción civilista como desde una construcción desde el derecho laboral.

Posteriormente, analizaremos a la pandemia por la COVID-19 como un caso fortuito de grado superior y las consecuencias que traería esta concepción a su aplicación en el ámbito laboral.

Finalmente, realizaremos ciertas reflexiones sobre esta propuesta de un caso fortuito de grado superior.

1. CONCEPCIÓN DEL CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR: UNA NECESARIA DIFERENCIACIÓN.

A pesar de que el derecho civil es considerado un derecho común y supletorio, no podemos sostener que la figura del caso fortuito pueda ser aplicada en el ámbito laboral sin atender a las particularidades especiales de este ámbito del derecho.

En el presente apartado se describirán las nociones civilistas que sirvieron de base para la construcción doctrinal del caso fortuito. Posteriormente, nos enfocaremos en las particularidades de esta figura en el ámbito del derecho del trabajo.

2. ¿PUEDE LA COVID-19 SER ENTENDIDA COMO UN CASO FORTUITO DE GRADO SUPERIOR EN EL ÁMBITO LABORAL?

Habiendo ya estudiado la figura del caso fortuito, tanto en su concepción civilista como en la concepción propia del mundo laboral, corresponde avocarse a la problemática planteada al comienzo de este artículo relativa a determinar si la pandemia por la COVID-19 puede ser entendida como un supuesto habilitante de la figura del caso fortuito en sede laboral.

El objetivo recién planteado puede ser abordado desde dos perspectivas (^{Antonmattei, 1992}) que deben ser claramente diferenciadas, ya que pueden conducir a resultados disímiles. La primera perspectiva se centrará en las consecuencias del fenómeno, es decir, nos obligaría a estudiar los distintos efectos que la pandemia produce en una determinada empresa o sector productivo. En definitiva, esta perspectiva pretende determinar si los efectos específicos de la pandemia en un determinado caso pueden ser subsumidos en la figura del caso fortuito.

Ahora bien, atendiendo el objetivo de la presente propuesta investigativa, debemos descartar esta perspectiva, ya que nos obligaría a estudiar tantas realidades como fuentes de trabajo existan, realizando así una labor propia de sentenciadores que excede el objeto del presente artículo.

La segunda perspectiva de estudio apuntaría a analizar la pandemia por la COVID-19 como un fenómeno por sí mismo, es decir, completamente aislado de las múltiples consecuencias concretas que ha generado en millones de trabajos. Seguir esta línea implica un ejercicio de análisis de los elementos que configuran el caso fortuito, para así determinar si puede ser entendido como un fenómeno que genera la suspensión de los contratos de trabajo por estar sufriendo las partes un hecho imprevisible, irresistible, inimputable y que genera la imposibilidad de cumplimiento de las obligaciones del contrato de trabajo.

Debemos advertir que un correcto análisis de la COVID-19 debe partir de la base que se enfrenta un fenómeno cuya característica propia y diferenciadora es su globalidad. Esto no significa desconocer que han existido otros fenómenos recientes con atisbos de este carácter, a modo de ejemplo el cambio climático; pero sí significa entender que la pandemia ostenta como morfología propia y manifiesta su globalidad.

Esta nueva y exclusiva particularidad del fenómeno implica una indeterminación espacial que no fue explicitada en la vertiente civilista tradicional del caso fortuito, lo que conlleva una imposibilidad de su aplicación respecto de aquellos fenómenos que ostentan un carácter global y que han comenzado a ser más recurrentes en los tiempos actuales. Esto queda claramente graficado al momento de analizar el requisito de la imprevisibilidad, el cual requiere la existencia de una determinación geográfica para establecer metodológicamente si en ese ámbito espacial concreto se satisface dicho requisito.

Para demostrar de mejor esta afirmación, es pertinente revisitar la concepción civilista del caso fortuito, donde siempre se exige una determinación espacio geográfica, tal como la zona específica de un terremoto o el territorio afectado por una inundación.

Esta conclusión resulta más clara al comprobar el debate acaecido en Chile a raíz del terremoto de Concepción en el año 2010, donde los tribunales entendieron que este evento telúrico no era un caso fortuito por carecer de uno de sus elementos esenciales, a saber, la imprevisibilidad.

Ahora bien, si se analiza el fondo de la discusión, se puede constatar que metodológicamente el examen para determinar la procedencia de la figura jurídica requirió delimitar espacialmente el fenómeno y ponderarlo con las características de dicho territorio en particular. Esto es lo que permite entender que un terremoto en las zonas centrales de Chile no sea considerado un caso fortuito, porque dicha figura exige una determinación geográfica que me permita comprobar si es previsible o imprevisible. En un sentido similar ^{Pizarro (2010)} señala que:

es necesario acoger la distinción entre el fenómeno y sus consecuencias. Tratándose de un terremoto no existe duda que es improcedente calificarlo como un caso de fuerza mayor. Los terremotos en Chile por sus características geográficas son previstos, siendo un argumento indesmentible la necesidad de construir conforme a la norma sísmica. De ahí que deba descartarse el terremoto en sí mismo como un fenómeno de fuerza mayor en términos amplios y generales. (p. 174)

En definitiva, los casos fortuitos tradicionalmente entendidos por el derecho civil se aplican a zonas muy limitadas, resultando de difícil aplicación a un evento que afecte a todo un país o a un grupo de países como sucede con la pandemia de la COVID-19.

La globalidad como nueva morfología del hecho nos obliga a reformular la figura del caso fortuito, ajustando sus elementos y efectos a esta nueva característica. Lo anterior en la medida en que, si desatendemos la nueva realidad del fenómeno desnaturalizaríamos, los elementos de procedencia de la institución y la volveríamos inaplicable en consideración a sus efectos.

Estas nuevas problemáticas, que nacen producto de los límites en la concepción tradicional del caso fortuito, quedan de manifiesto en el ámbito laboral, ya que su aplicación implica una seria afectación del relato de esta rama jurídica y de los principios que la inspiran.

Por consiguiente, suponer que la pandemia por la COVID-19 es un fenómeno que debe ser considerado como un caso fortuito clásico, es decir, utilizando parámetros civilistas y desatendiendo su morfología propia, conllevaría argumentar que existe una institución jurídica que avala el que todos los empleadores puedan eventualmente dejar de cumplir sus obligaciones laborales.

Una conclusión de esta naturaleza va en directo desmedro del orden público laboral, que por su carácter de unilateral está destinado a proteger al trabajador como la parte más débil de la relación (^{Gamonal, 1998}).

Por orden público laboral entenderemos: “lo que no puede ser derogado, renunciado, por simple manifestación de voluntad de los particulares. Es aquello que el Estado juzga imprescindible y esencial para la supervivencia de la propia sociedad, el bien común, la utilidad general” (^{Plá, 2015, p. 126}). En este contexto, si aceptamos que la pandemia es un caso fortuito generaríamos una alteración de este orden público al aplicar una institución jurídica civilista a una relación donde las partes son desiguales y donde el empleador ostenta una posición de poder.

Debemos recordar que el orden público laboral conlleva un debilitamiento de la equivalencia de las prestaciones, es decir, podremos encontrar situaciones en que se reconozca una continuidad del vínculo laboral, inclusive devengándose remuneraciones, y exista una imposibilidad temporal del trabajador para realizar su prestación (^{Gamonal, 2020}).

Además, aceptar la invocación por parte del empleador del caso fortuito, conlleva una significativa afectación del principio de protección que, precisamente, tiene su fundamento en el reconocimiento de la desigualdad y el resguardo del trabajador como la parte más débil. Así las cosas, “si el legislador se ha propuesto establecer por medio de la ley un sistema de protección del trabajador, el intérprete de ese derecho se debe colocar en la misma orientación del legislador, buscando cumplir el mismo propósito” (^{Plá, 2015, p. 75}), realidad que no se producirá si el intérprete avala usar una figura para un fenómeno de carácter global.

No podemos olvidar que las actitudes de un trabajador y un empleador al enfrentarse a un contrato de trabajo son disímiles, ya que el trabajar está en una necesidad de celebrar o mantener ese contrato de trabajo, en cambio, el empleador está en una necesidad de celebrar o mantener contratos de trabajo que no necesariamente serán ese en particular (^{Gamonal, 2020}). De esta forma, la autonomía de la voluntad del trabajador se va reduciendo y deja un vacío que debe ser llenado por mínimos legales protectores, que, de no existir, serán cubiertos únicamente por la voluntad del empleador. En esta línea, se vuelven fundamentales las palabras de ^{Sinzheimer (2017)} respecto al derecho del trabajo, indicando:

La condición actual del trabajador viene determinada por una especial regulación normativa: el Derecho del Trabajo. Éste(sic) es consecuencia del movimiento obrero, que tuvo origen en la oposición a la violencia que sobre el hombre, en la persona del trabajador, se ejerce a través de un Derecho que no tomaba en la menor consideración su particular posición social. El sentido del Derecho del trabajo consiste en el hecho de que éste(sic) no se contenta con la igualdad formal de los sujetos, sobre la cual se funda la precedente reglamentación, sino que da realce jurídico a la particular posición social del trabajador. Pone en evidencia tal posición en cuanto está dirigido a garantizar jurídicamente particulares condiciones de vida del trabajador. La precedente reglamentación del trabajo, del Derecho de las obligaciones, no viene con ello eliminada, pero sí integrada y, al mismo tiempo, circunscrita. (pp. 107-108)

En este contexto, el derecho no podrá avalar una invocación irrestricta de una figura del derecho civil de las obligaciones para condicionar la vigencia de esos mínimos legales protectores, que ni siquiera pueden ser condicionados por los ordenamientos jurídicos internos, ya que se ven garantizados por estándares internacionales.²

En un sentido similar se han pronunciado los tribunales de distintos países quienes han limitado la invocación del caso fortuito en su concepción civilista para hacer frente a los efectos generados por la pandemia la COVID-19 en las obligaciones laborales

Solo por citar algunos ejemplos iberoamericanos donde se ha interpretado restrictivamente esta figura a raíz de la pandemia, destacamos en Chile el fallo de la Corte de Apelaciones de Antofagasta rol 386-2020³; en Colombia el Juzgado Primero Civil Municipal de Villavicencio, Sentencia 5000014003001-2020-00195-00 (2020); en España el Juzgado de lo Social de Teruel, Sentencia SJSO 1544/2020 (2020), entre otros.

Por otro lado, una interpretación extensiva del caso fortuito conlleva a una desnaturalización del principio de continuidad, ya que el establecimiento de este principio siempre ha sido considerado en favor del trabajador. Esta idea se ejemplifica adecuadamente al afirmar que el empleador no podría impedir la renuncia de un trabajador esgrimiendo que las relaciones laborales gozan del principio de continuidad (^{Plá, 2015}).

Ahora bien, lo recién expuesto sería la derivación paradigmática del principio de continuidad, lo que no obsta a que existan otras consecuencias más específicas y que también conllevan una desnaturalización de este principio.

En ese sentido, y vinculado a la suspensión de un contrato de trabajo producto de la pandemia, si el empleador pretende valerse de una figura jurídica que conlleva la continuidad de la relación laboral, pero con el solo afán de evitar verse conminado a cumplir sus obligaciones laborales, estaríamos desvirtuando un principio que es concebido en beneficio del trabajador, pero que en la práctica va en desmedro de este, ya que lo priva del sustento mensual al que tiene irrestricto derecho.

Este argumento está vinculado con lo expresado en el acápite anterior, relativo a que el trabajador no puede participar en los riesgos del negocio de su empleador, riesgo que también puede manifestarse en la presencia de una pandemia que limite el comercio o impida la libre circulación de los trabajadores hacia sus puestos de trabajo.

Interpretar en un sentido contrario, conllevaría avalar que una crisis global deba ser asumida por los trabajadores, quienes serían los llamados a soportar las falencias económicas de la empresa mientras exista la crisis.

En definitiva, la presencia de la COVID-19 nos demuestra que los fenómenos han alterado sus características hacia una realidad más global y espacialmente indeterminada. En esta nueva realidad global urge reinterpretar la figura del caso fortuito para volverla compatible con la nueva morfología de los fenómenos, morigerando los efectos de la figura jurídica en aquellas hipótesis que la amplitud de su procedencia conllevará una seria afectación de los vínculos laborales existentes, como es el caso que esta ostente una indeterminación espacial. En un sentido similar ^{Domínguez (2020)} señala que:

Momentos críticos como los de hoy nos llaman a reflexionar en cómo regular la suspensión laboral y sus efectos, haciéndose necesaria una intervención estructural a nuestro frágil y precario sistema de despido, como también, revisar el modelo de las garantías y facilidades instrumentales para la representación de los trabajadores en esta esfera. (p. 5)

Un nuevo caso fortuito de grado superior se adecua a la nueva realidad global de los fenómenos, permitiendo que se puedan reconocer hechos irresistibles, imprevisibles, externos y espacialmente indeterminados, permitiéndole al deudor generar espacios de adaptación, sin que estos conlleven a la exención absoluta de sus obligaciones, es decir, morigerando las consecuencias del caso fortuito en su vertiente clásica.

CONCLUSIONES

El trabajo ha pretendido abordar la problemática que la pandemia por la COVID-19 ha provocado en las relaciones laborales y, especialmente, en el debate frente a la invocación de ciertas instituciones normativas que pretenden aliviar al empleador frente a sus obligaciones con los trabajadores. En este contexto, la figura del caso fortuito ha tomado una relevancia inusitada, siendo invocada por empleadores como una figura procedente en el contexto pandémico actual que permitiría alivianar la carga económica de las empresas.

Ahora bien, hemos explicado cómo esta figura debe ser aplicada con recelo en el mundo laboral, principalmente porque el relato de esta rama del derecho es diferente a la rama del mundo civil, la cual que enaltece la autonomía de la voluntad y la igualdad entre los particulares, es decir, una visión diametralmente opuesta a la relación de desigualdad existente en el ámbito laboral. El relato diverso del derecho del trabajo se concretiza en una protección irrestricta al trabajador y el surgimiento de una serie de principios que transforman a la figura del caso fortuito en un mecanismo excepcional en su aplicación y limitado en su procedencia.

Las particularidades propias del mundo laboral nos permiten identificar un nuevo problema, cuya manifestación paradigmática ha sido la pandemia por la COVID-19 y que dicen relación con un carácter global y espacialmente indeterminado del fenómeno.

Frente a esto debemos tener claridad que, en materia laboral, el caso fortuito en su concepción clásica no puede aplicarse para fenómenos globales, ya que existe una indeterminación geográfica que alteraría el debate sobre su procedencia y afectaría las consecuencias de su aplicación.

Se genera así un nuevo desafío para la doctrina laboral, consistente en construir una figura que permita hacer frente a una realidad más globalizada, donde se pueda atender a hechos que no puedan limitarse geográficamente, esto en consideración a las limitaciones que existen en la construcción doctrinaria y jurisprudencial del caso fortuito clásico.

De más está decir que esta nueva figura deberá limitar los efectos del fenómeno, con el fin de garantizar el respeto al orden público laboral y a un conjunto de principios que limitan una respuesta tan absoluta como que el empleador puede verse excusado de dar cumplimiento a sus obligaciones laborales fundado en un caso fortuito clásico.

Este trabajo no pretende generar respuestas frente a realidades completamente extrañas para la especie humana y, por ende, para el derecho. Tampoco busca una respuesta única y absoluta, sino más bien aportar a un debate en desarrollo. De esta manera, buscamos proponer rutas de análisis que permitirán configurar nuevas instituciones acordes a la morfología actual de los acontecimientos, mucho más global e indeterminada espacialmente. Sin duda alguna, en un futuro no muy lejano, se producirán nuevos eventos de impacto global, por tanto, el derecho trabajo debe estar preparado para cumplir con su función protectora.