Introducción

Este artículo forma parte de la labor realizada como director del Proyecto de Investigación de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y Políticas de la Universidad Nacional del Nordeste (Argentina), titulado "Crisis, conflictos y Derecho Administrativo" (PI-FD-2020/007). En este marco, el estudio de las consecuencias del obrar irregular de los funcionarios tiene un lugar central. La responsabilidad del Estado ha sido siempre un asunto de gran relevancia por su vinculación directa con los fundamentos mismos del Estado Constitucional y Democrático de Derecho (^{Marienhoff, 1997}; ^{Comadira, 2003}; ^{Molina, 2005}). Un orden jurídico que no repare los daños causados por la actividad o inactividad estatal no puede ser admitido a esta altura del desarrollo de la ciencia jurídica. Con acierto se ha señalado que la responsabilidad por los actos estatales funciona como garantía de las garantías, ya que sin el reconocimiento de la responsabilidad del Estado carecerían de sentido las demás garantías que reconoce el orden constitucional (^{Cassagne, 2014}).

Sin embargo, durante mucho tiempo, las conductas de los funcionarios estatales estuvieron exentas de reproches y de consecuencias negativas, tanto para ellos a título personal como para el propio Estado. Recién después de la consagración de los estados constitucionales y el imperio de la ley como principio, se consolidó la idea de que los derechos de los particulares no pueden ser negados o afectados sin que se genere una correlativa obligación de reparar. Con la posterior consolidación del Sistema Internacional de Derechos Humanos, esta idea no solo se consolidó, sino que avanzó hacia el paradigma de la prevención de los daños y su inmediata restitución al estado anterior a la violación.

Para una mejor comprensión de este trabajo, es importante recordar que la República Argentina posee un sistema federal de Estado, diseñado en la Constitución Nacional desde 1853. Este sistema determina una distribución de competencias entre los estados locales (23 provincias y un distrito federal, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires), que han transferido al estado nacional parte de sus competencias originarias, pero que conservan todo el poder no delegado en el estado federal¹. Entre las materias no delegadas se encuentran las normas de derecho administrativo, cuya regulación, a diferencia de las normas civiles, laborales o penales, no corresponden al Congreso de la Nación, sino a cada una de las legislaturas provinciales. Toda vez que la cuestión de la responsabilidad estatal está incluida dentro de la materia administrativa, cada jurisdicción conservaría la potestad legislativa al respecto.

Empero, dado que el estado federal también realiza función administrativa, es necesario regular también la cuestión de la responsabilidad respecto de la actuación de sus propios órganos. El objeto de este trabajo, de carácter descriptivo y cualitativo, basado en el relevamiento normativo, es definir el marco jurídico aplicable actualmente a los casos de responsabilidad del Estado y de sus funcionarios en las provincias argentinas. Para ello, trazaremos un panorama de la evolución y de la regulación actual de la responsabilidad del Estado en la Argentina, considerando especialmente el impacto de la sanción de la Ley de Responsabilidad del Estado 26.944 y del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (2014). Como veremos en los capítulos siguientes, el principal inconveniente se presenta en el caso de los estados provinciales que no han dictado una ley propia que fije los límites y condiciones en las que el estado responde por los daños causados a particulares. Con el objetivo de buscar posibles respuestas a ese problema, pasaremos revista a los antecedentes de la cuestión en nuestro país y las reglas vigentes tanto en el orden federal como en el orden provincial, para finalmente exponer algunas reflexiones a modo de conclusión.

1. Antecedentes de la responsabilidad del Estado en la República Argentina

En esta etapa inicial, dado que no existían normas específicas de derecho público que regularan la materia, los jueces recurrieron a la aplicación directa o analógica del Código Civil, sancionado en 1869 y vigente desde 1871, y de las reglas generales de la reparación de daños. Esto resultó en una respuesta negativa a los reclamos de los particulares, no solo en el caso del Estado sino en general con respecto a cualquier persona no física. Esto se debía al artículo 43 del Código Civil, que prohibía ejercer contra las personas jurídicas "acciones criminales o civiles por indemnización de daños, aunque sus miembros en común, o sus administradores individualmente, hubiesen cometido delitos que redunden en beneficio de ellas".

En el caso del Estado Nacional, a pesar de la falta de una norma constitucional o legal que prohibiera las demandas, la Corte Suprema de Justicia sostenía que se necesitaba una ley dictada por el Congreso que autorizara a los particulares a presentar demandas contra el Estado Nacional. En la causa Vicente Sente y Antonio Seguich c/Estado Nacional (1864), la Corte Federal sostuvo por primera vez la imposibilidad de demandar al Estado Nacional, fundamentándose en la división de poderes establecida en la Constitución Nacional. De este modo, se descartó la posibilidad de que el Poder Judicial juzgara al Estado como demandado, interpretando que cuando el artículo 116 de la Constitución Nacional otorga competencia a la Corte Suprema y los tribunales inferiores en todas las causas en que la Nación sea parte, se limita a aquellas en las que sea parte actora. Al año siguiente, en la causa Gómez, José Cándido c/ Estado Nacional (1865), el máximo tribunal reafirmó la no demandabilidad del Estado, aunque aclaró que esta doctrina no se aplicaba a las provincias, que podían ser ejecutadas. En cuanto a la vía para canalizar el reclamo, la Corte Federal sostenía que el rechazo de la demanda no significaba que "los acreedores de la Nación carecieran de los medios para hacer valer sus derechos, ya que podían recurrir al Congreso, que, según el inciso sexto del artículo 67, estaba facultado para arreglar el pago de la deuda pública y en cuya imparcialidad, ilustración y justicia encontrarían la misma protección y garantías que en los tribunales de la Nación". Según esta jurisprudencia de la Corte, el Estado era eventualmente demandable (y solo en cuestiones de derecho común, no como poder público), pero solo con su propio consentimiento expresado en una ley formal. Siguiendo esta doctrina, la Ley 675 dictada por el Congreso de la Nación en 1874 autorizó a Aguirre, Carranza y Cía. para presentar ante los tribunales la reclamación por suministros provistos y no abonados al gobierno de la Confederación.

En el mismo sentido, la Ley Nacional 3.952 de 1900 exigía una autorización previa para demandar al Estado Nacional. Esta exigencia fue eliminada por la Ley 11.634 de 1932, que permitía demandar al fisco, tanto en su carácter de persona jurídica como de persona de derecho público, sin necesidad de autorización previa legislativa, pero previo reclamo administrativo.

Sin embargo, los reclamos indemnizatorios por responsabilidad extracontractual no tuvieron acogida favorable hasta que la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictó el fallo Devoto en 1933. En esta sentencia, el máximo tribunal condenó al Estado Nacional como responsable de los daños causados por un incendio causado por la imprudencia de un grupo de empleados del telégrafo, aplicando las reglas de la responsabilidad por los hechos de los dependientes (artículo 1113 del Código Civil). Esta jurisprudencia fue ratificada en los autos Ferrocarril Oeste de 1937, donde ya se hizo referencia al deber de los funcionarios de actuar regularmente (artículo 1112 del Código Civil), y en las causas posteriores que llegaron a consideración de la Corte Suprema.

En 1984, la Corte dictó un fallo muy importante sobre la materia en la causa Vadell. La sentencia, referida a los daños causados a un particular por la deficiente actuación del Registro de la Propiedad Inmueble, declaró la responsabilidad estatal basada en la existencia de una "falta de servicio", responsabilizando al Estado por no cumplir sino de un modo irregular las funciones a su cargo (artículo 1112 del Código Civil). Además, se aclaró expresamente que la responsabilidad estatal era directa, objetiva y sin necesidad de demostrar culpa o dolo del funcionario.

Esta aplicación de las normas y principios del Código Civil, admitida por los civilistas debido a que consideraban que se trataba de un capítulo del derecho de daños, fue resistida por los administrativistas, que insistían en el carácter público de la responsabilidad estatal y su pertenencia al subsistema de derecho administrativo (^{Cassagne, 2000})

Lo cierto es que, siguiendo a la Corte Suprema, todos los tribunales del país - federales y locales - recurrieron a las normas constitucionales y civiles para ordenar la reparación de los daños y perjuicios causados tanto por la actividad ilegítima como legítima del estado y sus funcionarios, desarrollando una jurisprudencia muy rica y detallada. En una continuidad de esta línea jurisprudencial, el Anteproyecto de Código Civil y Comercial de 2012 elaborado por la Comisión integrada por los doctores Ricardo Lorenzetti, como presidente y Elena Highton de Nolasco y Aida Kemelma-jer de Carlucci, incluía la responsabilidad del Estado y de sus funcionarios en los artículos 1764 al 1766 como un supuesto especial de responsabilidad, acogiendo la tesis de que se trataba de una materia de fondo común a todo el país y propia del derecho de daños. Además, en el caso de la responsabilidad por actividad lícita, se incluía no solo la reparación del daño emergente, sino también "si es afectada la continuación de una actividad, incluye la compensación del valor de las inversiones no amortizadas, en cuanto hayan sido razonables para su giro" (Anteproyecto, 2012, p. 239).

Sin embargo, en el proyecto definitivo enviado por el Poder Ejecutivo en 2014, se modificaron estos tres artículos y se estableció que las normas generales de responsabilidad civil no son aplicables al Estado ni a sus funcionarios, ni de manera directa ni subsidiaria. Así lo dispone el texto finalmente aprobado:

Artículo 1764. Inaplicabilidad de normas Las disposiciones del Capítulo 1 de este Título no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria.

Artículo 1765. Responsabilidad del Estado La responsabilidad del Estado se rige por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local según corresponda.

Artículo 1766. Responsabilidad del funcionario y del empleado público Los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas se rigen por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local, según corresponda. (Código Civil y Comercial, 2014)

De este modo, prevaleció la postura de la doctrina administrativista que reclamaba como propia del derecho público la regulación de esta materia y no como un tema perteneciente al campo de la responsabilidad civil (^{Cassagne, 2000}; ^{Cícero, 2013}; ^{Rosatti, 2014}). Esta posición había sido también sostenida -obiter dictum- por la Corte Suprema en el precedente Barreto (Sentencia de 21 de marzo, 2006) y sus fallos posteriores, en los que resaltó que la cuestión de la responsabilidad de los estados provinciales era una materia cuya regulación correspondía al derecho público y, por ende, competencia de los gobiernos locales de conformidad con lo dispuesto por el artículo 121 y concordantes de la Constitución Nacional (Sentencia de 21 de marzo, 2006). Como era de esperar, el cambio de sistema mereció la fuerte crítica de la doctrina civilista, que sostenía que la exclusión del Estado de las normas generales de la responsabilidad civil quitaba el papel central de la víctima o damnificado, violando así el principio de igualdad ante la ley (^{Bueres, 2015}, 191). Sin embargo, con todo acierto, la doctrina nacional ha señalado que de ningún modo está vedada la interpretación analógica (^{Perrino 2015}; Cassagne 2012; ^{Bustelo 2014}).

2. Las normas constitucionales nacionales y las supranacionales

Incluso antes de la aplicación directa de los principios de derecho público, la doctrina nacional ya había destacado el fundamento constitucional del deber de reparación de los daños, especialmente en cuanto a su extensión. Balbín destaca que la responsabilidad estatal tiene fundamento en los artículos 17 (inviolabilidad de la propiedad) para el caso de responsabilidad por actividad ilegítima y 16 (igualdad de las cargas públicas) para los supuestos de actividad legítima (Balbín, 2013, 219).

Entre estas pautas principales, se destacan las pautas fijadas por la Corte Suprema en relación al principio de reparación integral, en especial en los fallos Santa Coloma (1986a) y Gunther (1986b), luego ratificados en Rodríguez Pereyra (2012), todos casos de daños causados por el Estado.²

En el considerando 14 de Gunther la Corte señaló que:

En todo caso, la responsabilidad... consagra el principio general establecido en el art. 19 de la Constitución Nacional que prohíbe a los hombres perjudicar los derechos de un tercero. El principio alterum non laedere, entrañablemente vinculado a la idea de reparación tiene raíz constitucional y la reglamentación que hace el Código Civil en cuanto a las personas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica. (Sentencia del 5 de agosto de 1986, 1986b)

Por eso, para definir el sistema de responsabilidad del Estado en la República Argentina, y sin perjuicio del sistema federal ya referido, resulta necesario partir siempre de las normas de la Constitución Nacional que garantizan el deber de responder del Estado (sea este nacional o provincial). Estas son los artículos 16 (principio de igualdad), 17 (principio de inviolabilidad de la propiedad), 19 (alterum non ladere) y 33 (derechos y garantías implícitos) de la Constitución Nacional. Con ellos, cualquier operador jurídico tendría las reglas básicas para resolver cualquier caso concreto que se le plantee.

El bloque normativo superior se completa con los tratados que poseen jerarquía constitucional del artículo 75, inciso 22, que examinaremos a continuación.

a) La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) (1969).

- Artículo 1.2: Establece que ningún ciudadano tiene la obligación de soportar, sea de fuente ilegítima o legítima, daños a sus derechos y obliga al íntegro restablecimiento de la dignidad lesionada, lo cual comprende la restitución plena, en especie y/o en su equivalente de la integridad (física, psíquica y moral) de la persona.

- Artículo 10: Contempla un supuesto especial de responsabilidad: "Toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a la ley en caso de haber sido condenada en sentencia firme por error judicial".

- Artículo 21: Reconoce que toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes y que, si bien la ley puede subordinar tal uso y goce al interés social, ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley.

- Artículo 63.1: Prescribe que, cuando se decida que hubo violación de un derecho o libertad protegido por la Convención, la CIDH dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Y agrega: "Dispondrá, asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada".

b) El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966).

- Artículo 14, inc. 6. Impone el deber de reparar: "Cuando una sentencia condenatoria firme haya sido ulteriormente revocada, o el condenado haya sido indultado por haberse producido o descubierto un hecho plenamente probatorio de la comisión de un error judicial, la persona que haya sufrido una pena como resultado de tal sentencia deberá ser indemnizada, conforme a la ley, a menos que se demuestre que le es imputable en todo o en parte el no haberse revelado oportunamente el hecho desconocido".

c) La Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes {1984).

- Artículo 14. Establece que "Todo Estado Parte velará por que su legislación garantice a la víctima de un acto de tortura la reparación y el derecho a una indemnización justa y adecuada, incluidos los medios para su rehabilitación lo más completa posible. En caso de muerte de la víctima como resultado de un acto de tortura, las personas a su cargo tendrán derecho a indemnización".

3. La Ley 26.944 de Responsabilidad del Estado (2014)

Las normas del Código Civil y, especialmente, las pautas elaboradas por la jurisprudencia de la Corte Suprema se aplicaban -hasta 2014- tanto al Estado Nacional, como a las provincias y los municipios. La ausencia de una legislación específica sobre la cuestión se modificó cuando el 2 de julio de 2014 el Congreso de la Nación sancionó la Ley 26.944, denominada de Responsabilidad del Estado y los funcionarios públicos (LRE) y, poco tiempo después, entró en vigencia el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Como hemos visto, las normas del código establecieron de modo expreso su inaplicabilidad a los supuestos de responsabilidad del Estado, los que quedaron sometidos a las reglas del derecho público (nacional o provincial, según el caso que se trate). Por su parte, la LRE fue producto de una negociación política, ya que la eliminación de la responsabilidad estatal y de los funcionarios del ordenamiento civil fue planteada por algunos sectores políticos como un intento de garantizar la irresponsabilidad de los funcionarios del momento.

La LRE es una ley que rige la responsabilidad del Estado Nacional por los daños que su actividad o inactividad les produzca a los bienes o derechos de las personas (artículo 1). El mismo artículo define a la responsabilidad del Estado como objetiva y directa. Además, en coincidencia con los ya mencionados artículos 1764/66 del Código Civil y Comercial, establece que las normas civiles no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria. Toda la ley fue presentada por sus impulsores como una sistematización de los criterios jurisprudenciales elaborados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y fue saludada como un avance legislativo (^{Uslenghi, 2014}). También fue objeto de fuertes críticas por un sector de la doctrina nacional (^{Aberastury, 2014}; ^{Gelli, 2014}; ^{Gordillo, 2014}; ^{Perrino, 2014};) que llegó incluso a sostener que la ley incluía una serie de trabas para hacer efectiva la responsabilidad del estatal, protegiendo al fisco antes que a los derechos de los ciudadanos (^{Bianchi, 2014}).

El esquema de la LRE se basa en distinguir la responsabilidad extracontractual en aquellos supuestos en que resulta de la actividad o inactividad ilegítima (con muchas notas comunes con el derecho privado) de los casos de responsabilidad por actividad legítima (típica y exclusiva del derecho público). Así, en su artículo 3 exige para el primer casoa) Daño cierto debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero;

b) Imputabilidad material de la actividad o inactividad a un órgano estatal;

c) Relación de causalidad adecuada entre la actividad o inactividad del órgano y el daño cuya reparación se persigue;

d) Falta de servicio consistente en una actuación u omisión irregular de parte del Estado. La ley aclara que, en el caso de la omisión, esta sólo genera responsabilidad cuando se verifica la inobservancia de un deber normativo de actuación expreso y determinado.

En cambio, en el caso de actividad legítima - que la ley califica de "excepcional" -además de los requisitos a y b (daño e imputabilidad), para que surja responsabilidad del estado se exige:

c) Relación de causalidad directa, inmediata y exclusiva entre la actividad estatal y el daño;

d) Ausencia de deber jurídico de soportar el daño;

e) Sacrificio especial en la persona dañada, diferenciado del que sufre el resto de la comunidad, por la afectación de un derecho adquirido.

Pero no solo los requisitos son diferentes para que se admita la responsabilidad por actividad o inactividad lícita. También difiere el alcance de la reparación, ya que, en este último caso, no procede la reparación del lucro cesante y solo comprende el valor objetivo del bien y los daños que sean consecuencia directa e inmediata de la actividad de la autoridad pública, en una interpretación extensiva de la restricción que corresponde en el caso de expropiación por causa de utilidad pública. La LRE precisa también la relación entre la responsabilidad el Estado y los concesionarios o contratistas de los servicios públicos por cuya actividad no responde, ni aun en forma subsidiaria (artículo 6).

Además, la LRE incluye normas de claro corte procesal. Así, se establece el plazo de prescripción para demandar tanto a los funcionarios como al Estado, como para la acción de repetición del Estado contra sus empleados declarados responsables, plazo que se fija en todos los casos en 3 años, computados a partir de la verificación del daño o desde que la acción quedó expedita (artículos 7 y 9). También se aclara expresamente que la acción indemnizatoria puede iniciarse de manera simultánea con la de nulidad o inconstitucionalidad de los actos o después de finalizado este primer proceso (artículo 8).

Finalmente, y en lo que respecta a la responsabilidad por daños causados en el marco de los contratos administrativos, se declaran aplicables las normas específicas de cada tipo de contrato (por ejemplo, Ley de obras públicas 13.064), sin perjuicio de la aplicación supletoria de la LRE.

4. Las normas constitucionales de las provincias y de la CABA

Más allá de que la jurisprudencia de la Corte Suprema y de los tribunales inferiores, tanto federales como provinciales, aplicó de modo directo y principal las reglas de responsabilidad civil, lo cierto es que prácticamente todas las constituciones locales contenían ya normas expresas referidas a la responsabilidad del Estado provincial o de sus funcionarios.

Algunas de estas constituciones consagran de modo expreso el principio de la responsabilidad estatal, mientras que en otras, el reconocimiento es más implícito o referido a los funcionarios. Estas normas son de aplicación ineludible en los casos en los que se discuta acerca de la responsabilidad del Estado, por hechos imputables a sus órganos en cada una de esas jurisdicciones, exista o no una ley específica sobre la materia. Ya que estas normas constitucionales tienen una jerarquía superior a las leyes de cada estado local, pasaremos revista a las principales disposiciones constitucionales locales. En ellas, el tema de la responsabilidad aparece considerado de diversos modos:

Como puede advertirse de la lectura de las constituciones locales citadas, el tratamiento que se brinda al tema de la responsabilidad del Estado es muy diverso, y, en cierto punto, escaso. Puede conjeturarse que este déficit obedece a que todas las constituciones locales son anteriores a la LRE y a la exclusión del sistema civil con el nuevo código. Basta reparar, solo a modo de ejemplo, las constituciones de Catamarca, Jujuy, Santa Cruz y Santa Fe inclusive mencionan expresamente la reparación de los daños "civiles". También debe destacarse que, en casi todas las constituciones, el tema se entrelaza con la cuestión de la responsabilidad del funcionario público, a la que se ve como un tema casi tan importante como el de la responsabilidad del propio Estado. Por último, en el caso de las otras jurisdicciones provinciales que no consideran de modo directo y explícito el tema de la responsabilidad en sus cartas magnas provinciales, es importante señalar que también aparecen responsabilidades específicas por incumplimiento de los mandatos constitucionales, por ejemplo, por violación de los derechos fundamentales de sus habitantes.

Sin perjuicio de estas normas constitucionales y del resto del ordenamiento federal superior aplicable, algunas provincias y la CABA, como correlato de la sanción de la LRE, dictaron también sus leyes de responsabilidad, como lo veremos en el capítulo siguiente.

5. Las leyes de responsabilidad del Estado dictadas por los estados locales

Siguiendo la invitación incluida en el artículo 11 de la LRE, varias provincias dictaron leyes adhiriendo total o parcialmente a las disposiciones de la ley nacional. Las jurisdicciones provinciales que adhirieron sin modificaciones a la ley nacional fueron Catamarca (Ley n. °5.536, 2018), La Rioja (Ley n.° 10.004, 2017), Santiago del Estero (Ley n.° 7.179, 2015), y Santa Cruz (Ley n.° 3.396, 2014). La provincia de Chubut dictó la ley I n.° 560 de 2015 que reproduce los términos de la ley nacional de los artículos 1 a 8, pero incluye disposiciones procesales específicas respecto de la competencia y otras disposiciones locales en sus artículos 9 a 15.

En cambio, cuatro jurisdicciones locales (tres provincias y la CABA) dictaron leyes con una mayor o menor diferenciación de la ley nacional (Cícero 2017; ^{Rey Vázquez, 2020}), como veremos a continuación.

En el caso de Mendoza (Ley 8.898, 2016), la norma contiene algunas diferencias significativas con la ley nacional. Sin perjuicio de que su artículo 2 enumera las fuentes (Constituciones nacional y provincial, tratados de derechos humanos y leyes locales) y establece que las soluciones análogas deben buscarse en el ámbito del derecho público y administrativo, se prevén remisiones al sistema general de responsabilidad. Así, por ejemplo, en su artículo 4 (referente a la prescripción) y en su artículo 14 (responsabilidad de los establecimientos educativos), la ley remite expresamente a las normas del Código Civil y Comercial. También se regula de modo diferente el alcance de la reparación: Se establece que la reparación del daño debe ser plena (de conformidad a lo previsto por el artículo 1740 del Código Civil y Comercial, salvo las limitaciones que establece la propia ley, o resulten razonables de conformidad a los principios de atenuación de la responsabilidad previstos por el artículo 1742 del Código Civil y Comercial. La ley también contempla la reparación de los daños derivados de la interrupción de una actividad, incluyendo la reparación de las inversiones ya realizadas y que sean razonables, siguiendo el texto del anteproyecto de Código Civil y Comercial (artículo 10), así como la responsabilidad por el riesgo o vicio de las cosas de propiedad estatal (artículo 12), un supuesto no previsto en la ley nacional. Por último, se incluyen tres disposiciones que hacen a la ejecución de la sentencia contra el Estado: Que cuando se cancele la deuda se deberá efectuar las previsiones necesarias a fin de incluir los intereses que pudieran corresponder hasta el momento de su efectivo pago; que el orden cronológico de cancelación puede ser alterado atendiendo a la especial vulnerabilidad de los acreedores (por ejemplo mayores de 70 años) o realizar el pago en cuotas cuando se trate de montos de una gran magnitud (artículo 18).

La CABA (Ley 6.325, 2020) también tiene un régimen similar al nacional, pero con algunas diferencias destacables: En su artículo 1 in fine se aclara expresamente que pueden imponerse sanciones conminatorias³; en el artículo 2 se consagra el principio de la reparación integral y plena en los casos de actividad ilegítima y de la posible ampliación de la reparación - más allá del límite del daño emergente -en los casos de actividad legítima, pero que afecten a la vida o la salud (artículo 5); se prevé expresamente la posibilidad de culpa concurrente con la víctima y se admite la posible responsabilidad del estado en caso de un deficiente control a los concesionarios (artículo 6).

En el caso de la provincia de Entre Ríos, la Ley 10.636 (2018) sanciona un régimen con importantes diferencias respecto del régimen nacional: En su artículo 1 establece de modo expreso la aplicación supletoria del Código Civil y Comercial. Esta remisión podría entenderse prima facie incompatible con la prohibición del artículo 1764. Sin embargo, no caben dudas que en el marco de las potestades regulatorias de las provinciales estas pueden elegir su propio marco regulatorio, incluso el del Código Civil y Comercial (^{Pérez Hualde, 2015}). La ley entrerriana también contempla la reparación de las inversiones ya realizadas -no amortizadas y razonables para el giro- en el caso de cese de actividades por actividad legítima del Estado, (Ley 10.636, 2018, artículo 5), como ya vimos que los prevé la ley mendocina. En otra norma procesal se establece la suspensión de plazo de prescripción por el inicio de las actuaciones administrativas (artículo 7) así como la obligatoriedad de la mediación prejudicial (artículo 15). También se establece la exigencia de determinar la existencia o no culpa del funcionario cuando ella fue alegada, a los efectos de la eventual repetición (artículo 8). Por último, en una decisión de política legislativa novedosa en la materia, se establece que los casos en que la víctima de un delito o sus herederos iniciaran acción civil por responsabilidad del Estado por ante la justicia penal, la causa se sustanciará por ante ese fuero.

La Ley 5.339 de responsabilidad del Estado de Río Negro (2018) también sigue las líneas principales de la ley nacional. Sin embargo, se aclara que cuando la actividad dañosa no guarda relación directa con el servicio del funcionario, el Estado no responde, ni tampoco cuando la cosa de propiedad estatal sea usada contra su finalidad (artículo 5). Al igual que las leyes de Mendoza y Entre Ríos, también se establece la aplicación supletoria del Código Civil y Comercial (artículo 6), y como la ley entrerriana, el plazo de prescripción se suspende por un año en el caso de reclamo por vía administrativa. También en materia de prescripción se incluye una variante interesante: Además de la prescripción trienal para el caso de hechos, se fija un plazo de 1 año para el caso de actos administrativos declarados nulos, contados desde la sentencia de anulación (artículo 16).

Conclusiones

En los capítulos anteriores hemos descrito sumariamente el sistema que rige la responsabilidad por acciones y omisiones estatales en la República Argentina. Una primera nota característica es la complejidad del sistema, que, a partir de la reforma de la legislación civil en 2014, excluyó de modo expreso la responsabilidad del Estado y de sus funcionarios del sistema general de responsabilidad de derecho privado. Así, se concretó un verdadero cambio de paradigma: de una teoría unificada de la responsabilidad estatal aplicable a cualquier órgano estatal sin importar su naturaleza nacional o local, de origen y elaboración pretoriana y con base en la legislación civil; a un sistema de corte legal y potencialmente diferente en cada jurisdicción.

Como ya vimos, la LRE solo regula los casos de responsabilidad patrimonial generados por los entes federales y sus funcionarios. De este modo, quedan excluidos de la regulación las provincias y municipios. Incluso la propia ley nacional ratifica esta condición al invitar en su artículo 11 a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a adherirse. Así, cada estado provincial se encontraba habilitado para sancionar su propio régimen en la materia. Pero lo cierto es que, a la fecha de este trabajo, menos de la mitad de las 23 provincias han adherido a la ley nacional o dictado sus propias leyes de responsabilidad, y la mayoría de ellas sigue sin dictar una norma legal sobre la materia.

¿Qué ocurre en el caso de las provincias que no dictaron sus propias leyes de responsabilidad del Estado? Entendemos que, aun en los casos de estados locales sin leyes de responsabilidad, el operador jurídico cuenta con los elementos necesarios para resolver los conflictos que se presenten por la actividad o inactividad dañosa para los derechos de los particulares.

Entendemos que en estos casos, que abarcan a la mayoría de las provincias del país, el esquema de fuentes normativas debería ser el que hemos expuesto en los capítulos anteriores. En primer lugar, por orden de jerarquía normativa, la Constitución Nacional (artículos 16, 17, 19 y 28) y los tratados de derechos humanos. Luego, las disposiciones de la Constitución provincial (para el caso de que se prevea algún aspecto de la responsabilidad estatal) y, finalmente, una interpretación integrativa de las normas que rigen la responsabilidad en general, incluidas en el Código Civil y Comercial de la Nación, pero interpretadas siempre a la luz de las normas y principios del derecho público.

Ya indicamos que el artículo 1764 del Código Civil y Comercial establece de modo terminante que las normas de la responsabilidad civil, de las que tanto se valiera la jurisprudencia para fijar los límites de la responsabilidad, no son aplicables ni de manera directa ni de manera subsidiaria a la cuestión de la responsabilidad del Estado, por ser esta última una materia propia del Derecho Administrativo local. Sin embargo, el operador jurídico local puede reccurrir a las normas del Código Civil y Comercial en función analógica e incluso complementaria. Además, en muchos casos, no cabrá otra solución que recurrir al sistema civil. Solo a modo de ejemplo, la existencia o no de caso fortuito o fuerza mayor (eximentes de la responsabilidad estatal) debe ser considerada a la luz de las reglas del Código Civil y Comercial.

También en ese sentido, serán de utilidad las tradicionales pautas jurisprudenciales sobre responsabilidad en general y sobre responsabilidad del Estado y sus funcionarios elaboradas durante todo este tiempo por la Corte Federal y los tribunales inferiores. Muchas de estas pautas han sido total o parcialmente recogidas y normativizadas en el propio Código Civil y Comercial e incluso en la LRE. Esta continuidad de los criterios pretorianos utilizados para resolver este tipo de casos será especialmente útil en relación con los presupuestos del deber de reparar: antijuridicidad, daño, relación de causalidad y factores de atribución, sin perjuicio de lo conveniente que puede resultar el dictado de una ley provincial.

Por otra parte, varias de las leyes provinciales de responsabilidad del Estado (Entre Ríos, Mendoza y Río Negro) contienen remisiones expresas al sistema de responsabilidad civil. Y es que, a pesar de las particularidades que pueda asumir el deber de reparar los daños por parte del Estado, es obvio que existen aspectos en los que no puede sino basarse en el derecho civil: la existencia o no de causalidad o la presencia de eximentes se hallan definidos en el derecho privado a lo largo de una doctrina de larga data, de la que no tendría sentido alguno prescindir.

Es importante recordar que la LRE, por su propia naturaleza, no es aplicable a los supuestos de responsabilidad de los estados provinciales o municipales (salvo adhesión expresa). Por lo tanto, tampoco corresponde una interpretación analógica o extensiva de sus reglas. Sin embargo, en muchos casos, las soluciones a las que se lleguen serán similares, debido a la estrecha vinculación que tiene el texto de la ley nacional con muchos antecedentes jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que, a lo largo de casi un siglo, ha delineado los contornos de la responsabilidad estatal.

Los desafíos que aparecen a futuro son muy importantes: la conducta que habrán de asumir el resto de los estados provinciales (dictando o no leyes de responsabilidad) y la resolución de los eventuales planteos de inconstitucionalidad de la LRE por no prever la reparación integral en el caso de daños por actividad lícita, por la exclusión de la aplicación del Código Civil y Comercial, por la responsabilidad de los concesionarios o por no prever la reparación con fundamento en el riesgo o vicio de las cosas, solo a modo de ejemplo (^{García Pullés, 2015}, p. 631).

También en el mismo sentido serán muy importantes las líneas jurisprudenciales de interpretación que marcarán la Corte Suprema de Justicia y los demás tribunales provinciales sobre las distintas leyes de responsabilidad. Esperamos que, en cualquier caso, las soluciones que se brinden sean las más justas y razonables, considerando el necesario y siempre complejo equilibrio entre el bien común y los derechos de los particulares.