LA INMUNIDAD SOBERANA Y EL EMBARGO DE UN BUQUE DE GUERRA: EL CASO DEL A. R. A. LIBERTAD

SOVEREIGN STATE IMMUNITY AND THE EMBARGO OF A WARSHIP THE A. R. A. LIBERTAD CASE

Daniel Alejandro Casella^*

^*Socio del bufete Casella & Hilal, Buenos Aires, Argentina. Profesor Adjunto Ordinario de Derecho de los egocios Internacionales, Universidad Argentina de la Empresa (UADE). Profesor de la Maestría en Negociaciones Jurídicas Internacionales de la Universidad Francisco Marroquín (UFM), de la República de Guatemala. Abogado por la Universidad de Belgrano (UB), Argentina y Master of Laws (LLM) Tulane University School of Law (EE.UU.). Correo electrónico: dcasella@casellaabogados.com.ar. Las opiniones vertidas en el presente trabajo y sus errores son exclusiva responsabilidad del autor.

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Casella, D. A., La inmunidad soberana y el embargo de un buque de guerra: el caso de A.R.A. Libertad, 23 International Law, Revista Colombiana de Derecho Internacional, Pág: 17-52 (2013).

Resumen

La jurisprudencia del Tribunal Internacional de Derecho del Mar (TIDM) en casos de pronta liberación de buques pareció aclararse mediante una serie de precedentes relevantes. Sin embargo, por primera vez desde su creación, el TIDM tuvo que decidir sobre la detención de un buque de guerra por parte de un Estado ribereño. Conforme la costumbre internacional, los buques de guerra gozaron siempre de inmunidad, como lo evidencian numerosos tratados internacionales, incluida la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (CNUDM). El propósito de este artículo es analizar, a la luz de las convenciones, leyes nacionales y decisiones de las cortes nacionales e internacionales, si un buque de guerra puede ser embargado por otro Estado. El artículo discute la decisión del TIDM en el caso del A. R. A. Libertad, y concluye que Ghana violó el derecho internacional de Argentina en materia de inmunidad. El caso A. R. A. Libertad es una importante decisión del TIDM en materia de inmunidad soberana de buques de guerra, pero el alcance de esta decisión se mantiene incierto.

Palabras clave autor: inmunidad soberana, buques de guerra, Convención de Derecho del Mar, Tribunal Internacional de Derecho del Mar, medidas provisionales, derecho internacional público.

Palabras clave descriptor: caso A.R.A. Libertad, jurisprudencia internacional, TIDM, Argentina, Ghana, detención de buques, aguas territoriales.

Abstract

The jurisprudence of the International Tribunal for the Law of the Sea (ITLOS) in prompt release cases seems to have been clarified through a series of relevant precedents. However, for the first time since its creation the ITLOS deal with the detention of a warship in a foreign State. As a matter of international custom law warships have long been considered immune from enforcement measures, as evidenced by a number of multilateral treaties, including the UN Convention on the Law of the Sea. The purpose of this article is to analyze, in the light of conventions, national statues and decisions of international courts if a warship can be seized on a foreign State. This article discusses the A. R. A. Libertad case decision of the International Tribunal for the Law of the Sea. It concludes that Ghana contravened international law on immunity of Argentinean rights. Moreover the A. R. A. Libertad case presents an important decision from the ITLOS in the law of sovereign immunity of warships, but the question of the scope of the A. R. A. Libertad case holding remains unsettled.

Keywords author: sovereign immunity, warships, United Nations Convention on the Law of the Sea, International Tribunal for the Law of the Sea, preliminary measures, international law.

Keywords plus: A.R.A. Libertad case, international jurisprudence, ITLOS, Argentina, Ghana, arrest of ships, territorial waters.

Sumario

Introducción.- I. El conflicto ante el Tribunal Internacional del Derecho del Mar.- II. La crisis argentina y los bonos en default.- III. La inmunidad soberana en el Derecho Internacional.- IV. La inmunidad de ejecución.- V. La inmunidad del A.R.A. Libertad.- VI. Conclusiones. - Bibliografía.

Introducción

El 15 de diciembre de 2012 el Tribunal Internacional del Derecho del Mar (en adelante, TIDM) decidió en forma unánime conceder la medida provisional solicitada por la República Argentina (en adelante, Argentina), y liberar la fragata A. R. A. Libertad¹ (en adelante, Libertad) del puerto de Tema, en la República de Ghana (en adelante, Ghana).

Todo comenzó el 2 de octubre de 2012 a las ocho de la mañana, cuando el capitán del Libertad recibió a un oficial de la División Comercial del Servicio Judicial de la Corte Judicial Superior de Ghana, quien le entregó una carta oficial con una orden para la detención del buque en el puerto de Tema. Un juez ghanés resolvió embargar la nave a pedido de dos fondos de los denominados "buitres" que buscan ejecutar sentencias dictadas contra la Argentina en juicios celebrados en Gran Bretaña² y Estados Unidos³.

La Libertad se hallaba en Ghana de visita oficial, como parte de su 43° recorrido anual como buque de instrucción de cadetes tanto de la marina argentina como de oficiales de armadas de otras naciones, entre estas, Bolivia, Brasil, Chile, Paraguay, Perú, Sudáfrica, Surinam, Uruguay y Venezuela⁴. El 4 de junio de 2012 el Gobierno de Ghana había autorizado la visita de la fragata como buque de guerra de la marina argentina, y el 1° de octubre de 2012 se ofreció una recepción formal en el puerto de Tema, compuesta por representantes de las Fuerzas Armadas de Ghana y miembros de las representaciones diplomáticas acreditadas en el país africano.

A pesar de los reiterados pedidos de la Cancillería argentina a su contraparte de Ghana, para que adoptara las medidas urgentes tendientes a poner fin a la situación, el 4 de octubre de 2012 funcionarios de la Ghana Ports & Harbours Authority (GPHA), conjuntamente con un agente marítimo, se presentaron en el buque para tomar posesión de sus documentos. La acción fue rechazada por el capitán argentino.

Las cosas no marcharon mejor en el plano jurídico. Luego de celebrada una audiencia en los estrados judiciales, en que participaron representantes de Argentina y Ghana, así como de los demandantes, y pese a que el representante del Gobierno ghanés no solo expresó su apoyo total a la posición argentina sino que reconoció la inmunidad de los bienes del Estado argentino⁵, el 11 de octubre el juez confirmó su decisión de decretar el embargo sobre la fragata. Se impuso una fianza de 20 millones de dólares estadounidenses para liberar al buque, lo que fue rechazado por Argentina.

Dada la situación, el Gobierno argentino inició acciones para solucionar el conflicto en el ámbito internacional, conforme lo dispuesto por la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (en adelante la CNUDM)⁶, de la que ambos países son signatarios. Así las cosas, en virtud de lo dispuesto por el Artículo 283 de la CNUDM⁷, Argentina envió a la ciudad de Accra una delegación de funcionarios de alto nivel, con el fin de lograr una solución consensuada y pacífica al conflicto. Ante lo infructuoso de las negociaciones, y puesto que resultaba imposible mantener en condiciones de seguridad a los tripulantes del buque, el 24 de octubre Argentina repatrió casi la totalidad de la tripulación y dejó a cargo de la embarcación al capitán y 44 marineros.

La situación se volvió crítica cuando la GPHA solicitó al juez que ordenase el traslado del buque, con el alegato de una supuesta congestión del puerto y la consecuente pérdida de dinero por parte de la GPHA⁸. El juez aceptó el pedido de la GPHA, lo que motivó que durante la madrugada del 7 de noviembre de 2012, funcionarios de la GPHA desconectaran la electricidad y el aprovisionamiento de agua a la nave, intentaran abordarla y tomar el mando a pesar de la negativa del capitán⁹. Solo la amenaza armada de los marineros argentinos y la oportuna intervención de la embajadora argentina evitaron una segura tragedia, pues existió la posibilidad cierta de que los funcionarios ghaneses tomaran el buque por la fuerza¹⁰. A consecuencia de este grave incidente el capitán de la fragata fue acusado y procesado por desacato a la Corte.

I. El conflicto ante el tribunal internacional del derecho del mar

Para la resolución de las controversias que pudieran surgir de su interpretación o aplicación, la CNUDM ha previsto cuatro vías distintas y deja a discreción de los Estados la elección sobre a cuál acudir¹¹: 1) Tribunal Internacional del Derecho del Mar¹²; 2) Corte Internacional de Justicia (CIJ)¹³; 3) arbitraje de conformidad con lo dispuesto en el Anexo VII de la CNUDM; y 4) arbitraje especial en el marco del Anexo VIII de la CNUDM.

Es oportuno aclarar que, al momento de ratificar la CNUDM, Argentina aceptó la jurisdicción del TIDM como primera opción. Sin embargo, como Ghana no ha elegido opción alguna al momento de su ratificación, la disputa deberá zanjarse mediante un procedimiento arbitral, según lo dispuesto en el Anexo VII de la CNUDM y, en especial, lo dispuesto en el inciso 5° del Artículo 287.

Vencidas las dos semanas de negociaciones dispuestas por el párrafo 5° del Artículo 290 de la CNUDM, la Argentina presentó el 14 de noviembre de 2012 un escrito ante el TIDM para solicitar que se dictaran medidas provisionales hasta que se constituyera el tribunal arbitral, a los fines de que Ghana "en forma incondicional permita al buque de guerra Fragata ARA Libertad dejar el puerto de Tema y las aguas jurisdiccionales de Ghana, y que sea aprovisionada a tales efectos"¹⁴.

En el escrito¹⁵ se alegó que Ghana había violado los siguientes derechos del Estado argentino, a saber:

1. El derecho de inmunidad del que gozan los buques de guerra¹⁶.
2. El derecho de paso inocente, es decir, el derecho de navegar libremente por el mar territorial con el fin de dirigirse a las aguas interiores o salir de ellas, o hacer escala en una de esas radas o instalaciones portuarias o salir de ellas¹⁷.
3. El derecho de libre navegación en altamar que tienen todos los buques de los Estados (Artículo 87, inciso A¹⁸ y Artículo 90¹⁹ de la CNUDM).

Por su parte, Ghana esgrimió los siguientes argumentos:

1. Rechazo de la jurisdicción del TIDM (prima facie jurisdiction) y eventualmente del panel arbitral que se constituiría, conforme el Anexo VII de la CNUDM, por entender que aquella era una cuestión de derecho interno ghanés, del estado de Nueva York²⁰ y/o internacional y no relativa al texto de la CNUDM.
2. La inmunidad dispuesta en la CNUDM para los buques de guerra es únicamente aplicable al mar territorial y no a las aguas interiores del Estado ribereño, donde fue detenido el Libertad.
3. Argentina había renunciado a su inmunidad soberana conforme surge de las condiciones de la emisión de los bonos, cuyo incumplimiento motivó la decisión de varios tribunales (en especial en Nueva York y Londres) y el consecuente pedido de embargo al juez ghanés.
4. No se dan las condiciones procesales para que el TIDM hiciera uso de sus facultades discrecionales para el dictado de semejante medida preliminar dado que: (i) la medida es un remedio de carácter excepcional y solo puede dictarse si son necesarias para preservar el derecho de las partes, lo cual para Ghana no era el caso pues el panel arbitral (según el Anexo VII) se iba a constituir en breve; (ii) no hay real e inminente riesgo de que pudiera provocar un daño serio e irreparable²¹ que fuera debidamente acreditado por Argentina, y menos aún violencia excesiva ejercida por las autoridades portuarias ghanesas contra el buque; y (iii) no se cumple el requisito de urgencia, según lo dispuesto por el Artículo 25 del Estatuto del TIDM, pues el litigio entre los fondos y la Argentina se dirimiría, a más tardar, en enero de 2013.

II. La crisis argentina y los bonos en default

Antes de analizar lo relativo a la inmunidad soberana y, en especial, la de los buques de guerra, es necesario hacer un paréntesis y relatar en unos pocos párrafos, el porqué el juez ghanés embargó el buque insignia argentino. El lector entenderá que esta explicación resultará reveladora de un asunto de enorme magnitud, donde este conflicto es apenas un capítulo.

La enorme crisis económica y social en que se encuentran inmersos varios países -en especial, europeos- no debe hacernos olvidar que once años atrás las noticias ponían el foco de atención en Argentina, donde se vivió una experiencia similar a la que atraviesan Europa y Estados Unidos, de la que aún se está recuperando.

En pocas palabras se puede decir que el presente caso es consecuencia de aquella crisis, en particular de la compra, por parte de dos fondos, NML Ltd. y Aurelius Capital Partners, de bonos públicos en default que fueron emitidos por la Argentina y cuyos tenedores -alrededor de 8% del total- no se acogieron a la reestructuración de la deuda, los llamados holdouts.

Con motivo de la crisis económica y social desatada a finales del año 2001, el Estado argentino dictó una serie de disposiciones que implicaron una modificación en los compromisos asumidos, en relación con la deuda pública emitida. En efecto, los bonos a los que se refiere este caso se vieron afectados por la grave situación de emergencia pública, que implicó la suspensión de los pagos y la apertura de un proceso de reestructuración de la deuda pública argentina. Esto tuvo un impacto en todos los bonos emitidos por el Estado, tanto regidos por la ley argentina como por la ley extranjera.

El Congreso argentino declaró la emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria, y delegó en el Poder Ejecutivo el dictado de normas para conjurar la grave crisis dentro de los lineamientos establecidos. Ese mismo año el Congreso autorizó al Poder Ejecutivo, por medio del Ministerio de Economía, a iniciar las gestiones para reestructurar la deuda pública, con el fin de adecuar los servicios de esta a las posibilidades de pago del Gobierno nacional en el mediano y largo plazo. Esta autorización se mantuvo en las leyes de presupuesto de los años subsiguientes.

Para el año 2004, la Ley de Presupuesto correspondiente dispuso diferir los pagos de los servicios de la deuda pública del Gobierno nacional, contraída originalmente con anterioridad al 31 de diciembre de 2001, o en virtud de normas dictadas antes de esa fecha, hasta que el Poder Ejecutivo declarara finalizada su reestructuración; además, estableció diversas excepciones. Este criterio de diferimiento del pago de los servicios y excepciones a casos puntualmente previstos también aparece consagrado en las leyes de presupuesto de los ejercicios posteriores. De este modo, ya sea en virtud de normas de rango legal (decretos de necesidad y urgencia ratificados por el Congreso) o de leyes, el pago de los servicios de la deuda pública sigue diferido hasta que culmine el proceso de reestructuración de esta.

Cabe advertir que en el caso de los títulos no regidos por la ley argentina, además de ser aplicables las disposiciones previstas en las leyes de presupuesto antes mencionadas (que de manera explícita preveían el diferimiento de los pagos), se estableció en su oportunidad un procedimiento de canje nacional e internacional.

Por otra parte, se prohibió ofrecer condiciones más favorables a los acreedores que hubieran iniciado acciones judiciales que a quienes no lo hubieran hecho. Tal es el caso de los fondos NML Capital Ltd. y Aurelius Capital Partners que solicitaron al juez ghanés el embargo de la fragata Libertad.

Ahora bien, de la lectura de las condiciones de emisión de estos bonos, y cuyo cobro pretenden los fondos de inversión NML y Aurelius, surge que la jurisdicción por parte de Argentina fue específica y prorrogada expresamente. En suma, el Estado argentino, al emitir los bonos cuya falta de pago dio lugar a la litis en los tribunales extranjeros, renunció a su inmunidad de jurisdicción, y de este modo quedó sometido a los tribunales y leyes del estado de Nueva York.

No obstante, la aceptación de la prórroga de jurisdicción, en los términos previstos por la ley argentina, no equivale ni supone resignar o renunciar a la inmunidad soberana que protege a la potestad de imperio (ni a los actos realizados en su consecuencia) que distingue a los Estados nacionales de los regímenes coloniales.

La prórroga de jurisdicción es un concepto sustancialmente diverso al de renuncia de la inmunidad soberana, aunque poseen evidentes puntos de contacto. La aceptación de la competencia internacional de un tribunal específico, en modo alguno implica abandonar los privilegios que importa la condición de Estado soberano de un determinado país.

El concepto de inmunidad de ejecución es, al igual que de inmunidad de jurisdicción, una modalidad del concepto genérico de inmunidad del Estado o inmunidad soberana. Pero en lo que a ejecución se refiere, en principio y por regla general, el Estado extranjero y sus bienes no pueden ser objeto de medidas de ejecución, lo que incluye medidas cautelares, procedimientos de apremio, aprehensión, embargo o secuestro de bienes. Con base en esto, el Estado puede alegar esta inmunidad en el momento mismo de la ejecución aunque hubiera aceptado la jurisdicción de los tribunales del Estado territorial. En principio, la posibilidad de invocar la inmunidad de ejecución es más amplia que la de acudir a la inmunidad de jurisdicción, dado que la medida de un Estado destinada a desposeer a otro de sus bienes tiene mayor repercusión en las relaciones internacionales, que el hecho de dictar una sentencia.

En la práctica internacional la inmunidad de ejecución -al igual que la de jurisdicción- no está reconocida en términos absolutos. En general, se considera que puede ceder cuando los bienes a ejecutar no están destinados al ejercicio de funciones públicas, como en este caso.

En resumen, la Argentina enfrenta varios juicios iniciados por los tenedores de bonos en default, que han reclamado a la justicia el embargo de todos los bienes argentinos en territorio estadounidense para así poder cobrar lo que se les adeuda; por ello, era de esperar sentencias de este orden en los tribunales extranjeros. Tal fue la razón por la cual fue embargado el buque escuela Libertad²². Resta saber si el Estado argentino goza de inmunidad y en qué circunstancias.

III. La inmunidad soberana en el derecho internacional

El tema de la inmunidad soberana nos lleva inevitablemente a finales del siglo XVIII, cuando los tribunales comenzaron a desarrollar la postura absoluta de la inmunidad de Estado. Esto significaba también una renuncia -por parte del Estado territorial- de su poder jurisdiccional, en aquellos casos cuando un Estado extranjero se encontraba sometido a un proceso judicial en sus tribunales o cuando los bienes de ese Estado fueran objeto de una acción²³.

Ello era así pues se suponía que los Estados actuaban en el terreno político y las actividades económicas se confiaban a los particulares. Por tanto, las demandas contra Estados ante los tribunales de otros Estados versaban sobre supuestos en los que el demandado había actuado como soberano. El principio sobre el cual se fundó la inmunidad es el de no intervención en los asuntos internos de otros Estados.

A finales del siglo XIX, la inmunidad soberana había sido aceptada como regla del Derecho Internacional, pero luego de la Primera Guerra Mundial comenzaron a coexistir dos teorías: la tesis de la inmunidad absoluta -que reconoce inmunidad para todo tipo de acto- y la tesis de la inmunidad restringida, que concede la inmunidad solo para actos soberanos (iuri imperii) y no para actos comerciales (iuri gestionis).

Es decir, según la teoría de la inmunidad restringida, la exención de los Estados²⁴ extranjeros de la jurisdicción civil del Estado local se limita a los actos iure imperii (actos mediante los cuales se ejercen las funciones públicas estatales, o sea, los realizados por el Estado extranjero en calidad de soberano), y no se extiende, por el contrario, a los actos iure gestionis, es decir, actos con carácter privado, como por ejemplo los de comercio (compra de un inmueble a título de inversión).

En esencia, el cambio de la tesis absoluta a la tesis relativa se debió a la injerencia y progresiva penetración de los Estados en actividades económicas, comerciales y sociales, que hasta ese momento habían sido consideradas exclusivamente privadas²⁵. La competencia generada y la inmunidad absoluta predominante hasta entonces, provocaron que los individuos o personas jurídicas privadas quedaran en una injusta situación de desventaja frente a los Estados que retenían su derecho de inmunidad en aquellos litigios que se originaban a causa de sus actividades comerciales y económicas competitivas²⁶.

Debido a lo anterior debemos distinguir entre la inmunidad de jurisdicción y la de ejecución. La inmunidad de jurisdicción o soberana se refiere al derecho reconocido a cada Estado a no ser sometido a la potestad judicial de otro Estado y/o la ejecución de sus bienes; mientras que la inmunidad de ejecución se plantea cuando el tribunal puede ejercer jurisdicción en el caso, y se le reconoce al Estado el derecho de oponerse a la traba de medidas precautorias o a la orden de medidas de ejecución de determinados bienes ubicados en el Estado del foro.

Esta inmunidad, a diferencia de otras que recepta el derecho internacional, no es obligatoria pero se otorga sobre la base de una cortesía internacional recíproca (Par in parem non habet imperium o entre pares no hay imperio). Así, se busca garantizar las buenas relaciones con los Estados extranjeros y las organizaciones internacionales, cuyos primeros lineamientos fueron atribuidos al voto del juez Marshall en el famoso caso The Schooner Exchange²⁷ y precisado en la Resolución 2625 (XXV) de la Asamblea General de las Naciones Unidas. Esta resolución contiene la Declaración de principios de Derecho Internacional que rigen las relaciones de amistad y cooperación entre los Estados, con las siguientes palabras:

"Todos los Estados gozan de la igualdad soberana. Tienen iguales derechos e iguales deberes y son por igual miembros de la comunidad internacional, pese a las diferencias de orden económico, social, político o de otra índole. En particular, la igualdad soberana comprende los siguientes elementos: a) Los Estados son iguales jurídicamente; b) Cada Estado goza de los derechos inherentes a la plena soberanía; c) Cada Estado tiene el deber de respetar la personalidad de los demás Estados; d) La integridad territorial y la independencia política del Estado son inviolables; e) Cada Estado tiene el derecho a elegir y a llevar adelante libremente su sistema político, social, económico y cultural; f) Cada Estado tiene el deber de cumplir plenamente y de buena fe sus obligaciones internacionales y de vivir en paz con los demás Estados".

En consecuencia: ¿cuáles bienes podemos decir que gozan del privilegio de la indemnidad? Las convenciones de Viena de 1961 sobre relaciones diplomáticas o de 1963 sobre relaciones consulares, nos brindan una importante enumeración. La primera de ellas en su Artículo 22²⁸, inciso 3°, y la segunda en su Artículo 31, inciso 4°, disponen que no podrán ser objeto de ningún registro, requisa, embargo o medida de ejecución: "Los locales de la misión, su mobiliario y demás bienes situados en ellos, así como los medios de transporte de la misión"²⁹. Se interpreta que la enunciación de los bienes declarados inejecutables por la convención no constituye un número clausus y, en principio, se extiende a todos los bienes que sean públicos y que estén destinados a la satisfacción de las necesidades gubernamentales de los Estados.

La Convención Internacional para la Unificación de cieRTAS Normas relativas a la Inmunidad de los Buques pertenecientes a Estados (Bruselas, 1926), y su Protocolo adicional de 1934, es una convención general que solo se aplica a los trece países que la han ratificado y a las inmunidades de los Estados respecto de los buques pertenecientes a un Estado o explotados por este y destinados exclusivamente a un servicio oficial y no comercial (se incluyen buques de guerra, policía, hospitales, yates de Estado). Acá se distinguen los buques propiedad de los Estados u operados por estos, empleados en actividades no gubernamentales, que son sometidos a las mismas normas que los demás buques extranjeros, lo que los excluye de las inmunidades de jurisdicción y de ejecución.

Por su parte, la Convención de las Naciones Unidas sobre las Inmunidades Jurisdiccionales de los Estados y de sus Bienes³⁰ establece la inmunidad como regla, acompañada por una serie de excepciones. No ha sido aún ratificada por la Argentina, a pesar de que sus principios generales no contradicen en absoluto lo dispuesto por la Ley 24488 sobre inmunidad de jurisdicción de los Estados³¹ extranjeros.

Según lo dispone la Convención de las Naciones Unidas sobre las Inmunidades Jurisdiccionales de los Estados y de sus Bienes, se admite la jurisdicción del foro si fuera competente y, si al tiempo de acaecer el hecho que da lugar a la acción, el buque fuera utilizado para servicio público comercial. Lo que significa que los buques de guerra o explotados en exclusiva por este para brindar un servicio público no comercial quedan excluidos. Se incluyen las cuestiones vinculadas con el transporte de carga sobre cubierta, salvo que se trate de un servicio público no comercial³².

Para aventar dudas acerca del carácter de servicio público no comercial, se admite que una certificación expedida por un funcionario diplomático u otra autoridad del Estado demandado y presentada ante el Tribunal, sirva de prueba del carácter del buque o su carga. Claro que no se especifica el carácter de tal prueba, esto es, si hace plena prueba o pueden desvirtuarla otras probanzas.

Según los parámetros que venimos analizando, el proyecto de artículos elaborado por la Comisión de Inmunidad de Estado de la International Law Association (ila), adoptado en su reunión celebrada en Buenos Aires en 1994, define en su Artículo 1° la actividad comercial como el curso regular de una conducta comercial, transacción o acto comercial en particular, servicios, insumos, actividad financiera, o sus garantías. Establece la inmunidad de jurisdicción en su Artículo 2° con las excepciones -receptadas de los textos antes analizados- en su Artículo 3°. En el Artículo 1° establece la inmunidad de ejecución y embargo, excepto renuncia expresa o tácita por parte del Estado extranjero y cuando se trate de cuentas financieras mixtas, en donde se deberá identificar la proporción de uso financiero (público y comercial).

En cuanto a las normas más destacadas en esta materia, sin dudas, una de las legislaciones nacionales más trascendentes es la que sancionaron en Estados Unidos (en adelante, EE.UU.) en 1916, bajo la denominación Foreign Sovereign Inmunities Act³³ (en adelante, FSIA). Esta fue promulgada con el fin de establecer las bases para que el gobierno extranjero y sus entidades paraestatales pudieran ser demandados dentro de los Estados Unidos³⁴.

Esta ley en materia de inmunidad de Estado, en su sección 1604, establece la inmunidad de jurisdicción de un Estado extranjero frente a los tribunales federales de Estados Unidos, con excepción de los casos previstos en las secciones 1605 a 1601. Estos casos se refieren a lo siguiente:

1) Renuncia expresa o tácita del Estado extranjero.
2) Actividad comercial del Estado extranjero desarrollada en EE.UU.; o acto cumplido dentro de EE.UU. en conexión con una actividad comercial del Estado extranjero en otro lugar; o un acto cumplido fuera del territorio de estadounidense, en conexión con una actividad comercial desarrollada en otro lugar por el Estado extranjero, que tenga efectos en EE.UU.
3) Derechos de propiedad adquiridos en violación del derecho internacional y los bienes o lo producido en EE.UU., vinculados con una actividad comercial desarrollada en EE.UU. por un Estado extranjero o si lo producido pertenece o es utilizado por agentes o dependencias del Estado extranjero y ello realice actividad comercial en EE.UU.
4) Bienes en EE.UU. adquiridos por herencia o donación, acciones sobre su propiedad.
5) Reparación contra el Estado extranjero por daños personales, materiales no previstos en el punto 2, causados por el dolo o negligencia del Estado extranjero.

La sección 1606 extiende la responsabilidad del Estado extranjero en forma similar a un particular, y lo considera como tal en este tipo de casos. Asimismo, en la sección 1601 se establece que -en caso de producirse una contrademanda- el Estado extranjero no podrá invocar su inmunidad. Con análoga redacción a la adoptada en la ya comentada sección 1605, la FSIA establece -en su sección 1609- la inmunidad de ejecución de los bienes de propiedad de un Estado extranjero en EE.UU., con excepción de lo dispuesto en la sección 1610, similares situaciones a las mencionadas respecto a la inmunidad de jurisdicción.

No obstante, en la sección 1611 establece ciertos bienes inmunes a la ejecución: se refiere a organizaciones designadas por el Presidente que gozarán del régimen de privilegios, exenciones e inmunidades provenientes de la International Organizations Inmunities Act y otras instituciones como el Banco Central o la Autoridad Monetaria, o propiedades utilizadas en vinculación con actividad militar, bajo el control de esta o del departamento de Defensa.

Con igual tenor, encontramos la ley que rige la materia en el Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte (en adelante, Reino Unido) denominada British Immunity Act (en adelante bia), que data del año 1918.

Al igual que la FSIA, esta ley establece desde el inicio, en su sección 1°, la inmunidad para los Estados extranjeros y luego determina una serie de excepciones en la sección 3°, de la cual, la más importante se refiere a transacciones comerciales; este último término lo define como un contrato de provisión de bienes o servicios, préstamos, caución, garantías u otra actividad financiera y toda otra operación (financiera, profesional o comercial) que contraiga el Estado extranjero en carácter iuri gestionis. Las demás excepciones que prevé la bia adoptan los lineamientos ya analizados de la FSIA.

En la sección 14(I), la bia define lo que entiende por Estado, y hace referencias al Soberano o Jefe de Estado en actuación pública (oficial), su gobierno o cualquiera de los departamentos de su gobierno, y de este modo extiende la inmunidad del Estado en esos casos.

En la sección 13(II) establece la inmunidad de ejecución del Estado extranjero con excepción de aquellos casos en los cuales éste renuncia de manera expresa a su inmunidad o cuando los bienes están sujetos a una actividad comercial.

IV. Inmunidad de ejecución

Respecto a la inmunidad de ejecución -y a tono con el derecho comparado e internacional- la evolución no ha sido pareja, al punto de que podemos encontrarnos con una sentencia a favor, pero con la seria dificultad de su ejecución.

Más allá de los usos y costumbres imperantes en el plano internacional (países que en una primera etapa se adscribieron a la tesis absoluta y luego se "encolumnaron" tras las filas de la corriente restrictiva), no existen tratados internacionales que versen acerca de la demandabilidad de los Estados extranjeros; solo los hay referidos a la justiciabilidad de funcionarios diplomáticos y cónsules.

No obstante, existe un tratado sobre un tema específico: la Convención de Bruselas del 10 de abril de 1926, cuyo contenido fue receptado por el Tratado de Derecho de Navegación Comercial de Montevideo. En el mencionado documento se parte de la distinción conceptual entre barcos públicos destinados a prestar un servicio público, y navíos públicos dedicados al comercio.

De este modo, se establece la garantía de inmunidad absoluta a favor del Estado dueño de los primeros, y se admite su sometimiento a extraña jurisdicción en su calidad de propietario de los segundos. Ahora bien, las medidas ejecutorias contra bienes de un Estado extranjero, que implican el empleo de la fuerza pública del Estado del foro, afectan gravemente la soberanía e independencia del Estado extranjero, y no corresponde extender las soluciones sobre inmunidad de jurisdicción a los casos de inmunidad de ejecución. Así, la renuncia a la inmunidad de jurisdicción no implica la renuncia a la inmunidad de ejecución.

El consentimiento, por parte de un Estado extranjero al ejercicio de la jurisdicción en el Estado del foro, no implica dar conformidad a la posibilidad de adoptar medidas ejecutorias sobre bienes de aquél, para las cuales será necesario el consentimiento separado.

Si bien los bienes pertenecientes a un Estado extranjero se presumen públicos y protegidos por la inmunidad de ejecución hasta que el acreedor pruebe lo contrario, no es suficiente que el mismo esté afectado a una actividad privada. Entendemos que debe probarse además, que la causa de la medida ejecutoria es la misma que ha dado origen al litigio. Por ello, la inmunidad de ejecución sobre bienes de un Estado extranjero que sirven a fines soberanos de aquel, es una derivación razonada de la inmunidad diplomática prevista en el Artículo 22 de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas.

Dicho esto, corresponde ahora analizar si, en efecto, la Argentina renunció a su inmunidad de jurisdicción y de ejecución y, en todo caso, si esa renuncia incluye la inmunidad de la que gozan los buques de guerra.

V. La inmunidad del A. R. A. libertad

A diferencia de otros casos del TIDM, no estamos ante uno donde sean aplicables los artículos 13 y 292 de la CNUDM³⁵. Ello es así pues el buque detenido es parte de la Armada de una nación, no es un buque mercante que fue detenido por un Estado ribereño en su zona económica exclusiva, que hubiese violado normas nacionales en materia de pesca. En efecto, en esos casos, conforme lo dispuesto en las normas mencionadas, el TIDM solo debía analizar la razonabilidad del monto de la fianza u otra garantía que debía aplicarse como paso previo a la liberación del buque bajo custodia³⁶. De hecho, de los hasta ahora veinte casos puestos a consideración del TIDM, solo en dos (el M/VSaiga-2³⁷ y Southern Bluefin Tuna)³⁸, las resoluciones fueron en materia de medidas provisionales y no sobre el fondo del asunto, es decir, se decidieron cuestiones meramente procedimentales.

Esta circunstancia parece apoyar, en cierta medida, las opiniones contrarias respecto a la necesidad del TIDM como tribunal internacional dedicado a temas relativos al derecho del mar³⁹, dadas las similares características de la Corte Internacional de Justicia.

Si un elemento que distingue a este caso de otros resueltos por el TIDM, es el carácter público de la fragata detenida, en primer lugar, debemos establecer si la Libertad es un buque de guerra. El Artículo 29 de la CNUDM define a los buques de guerra de la siguiente manera:

"Para los efectos de esta Convención, se entiende por 'buques de guerra' todo buque perteneciente a las fuerzas armadas de un Estado que lleve los signos exteriores distintivos de los buques de guerra de su nacionalidad, que se encuentre bajo el mando de un oficial debidamente designado por el gobierno de ese Estado cuyo nombre aparezca en el correspondiente escalafón de oficiales o su equivalente, y cuya dotación esté sometida a la disciplina de las fuerzas armadas regulares".

Si hay algo que resulta claro es que la fragata Libertad es y siempre ha sido tripulada por marinos pertenecientes a las fuerzas armadas de la Argentina, su capitán es un oficial de la Armada nacional y el navío ostenta en su nombre las siglas "A. R. A", es decir, Armada de la República Argentina⁴⁰.

En el intercambio epistolar diplomático entre ambos países se reconoció expresamente el status de buque de guerra de la fragata, e incluso el director legal del Ministerio de Relaciones Exteriores de Ghana manifestó ante el juez que para el Gobierno ghanés la Libertad es un buque de guerra y goza por ese motivo de total inmunidad. Sin embargo, luego el mismo funcionario cambió totalmente su posición frente al TIDM. Justificó el director legal su cambio copernicano en el hecho que el Poder Ejecutivo de Ghana no podía influir ni interferir en el independiente Poder Judicial ghanés y, como la orden en cuestión provino de la Corte Superior de Accra, el TIDM no tenía jurisdicción sobre esta materia⁴¹.

La posición de Ghana en esta cuestión es incorrecta. Ningún Estado puede ampararse en la decisión de otro órgano dentro de ese Estado (aun si este es independiente) a los fines de acatar las obligaciones surgidas del derecho internacional, pues todos los actos realizados bajo estas circunstancias son considerados actos de Estado. El asunto no fue debidamente tratado por la decisión del TIDM, aunque sí fue parte de los votos de los jueces que sufragaron en forma separada.

En segundo lugar, en virtud del Artículo 32 de la CNUDM, los buques de guerra (y otros buques destinados a fines no comerciales) gozan de inmunidad⁴², salvo que el navío en cuestión "no cumpla las leyes y reglamentos del Estado ribereño relativos al paso por el mar territorial y no acate la invitación que se le haga para que los cumpla"⁴³, o cuando:

"[e]l Estado del pabellón incurrirá en responsabilidad internacional por cualquier pérdida o daño que sufra el Estado ribereño como resultado del incumplimiento, por un buque de guerra u otro buque de Estado destinado afines no comerciales, de las leyes y reglamentos del Estado ribereño relativos al paso por el mar territorial o de las disposiciones de la Convención u otras normas de derecho internacional"⁴⁴.

En ambos casos el Estado ribereño podrá exigirle que salga de inmediato del mar territorial. Sin embargo, bajo ningún punto de vista puede privar a ese buque de su derecho de paso inocente por el mar territorial, según lo dispuesto en los artículos 11 y 18 de la citada convención⁴⁵, así como el derecho de todos los Estados de que sus buques naveguen por altamar⁴⁶. Por ello, bajo lo dispuesto en el Artículo 18(1)(b), la Libertad goza del derecho de paso inocente en el mar territorial de Ghana, es decir, no solo el derecho de ingresar a las aguas interiores del Estado ribereño sino asimismo egresar sin restricción alguna⁴⁷.

En tercer lugar, la CNUDM, en lo relativo a los efectos de las inmunidades, se refiere a los buques afectados a un servicio público ajeno al comercio. Pero si hay alguna duda sobre la naturaleza de ese servicio, en este caso se la resuelve por la atestación de las autoridades diplomáticas de Ghana, surgida del intercambio epistolar diplomático (autorización verbal del 4 de junio de 2012), con motivo de la invitación y autorización de amarre del buque insignia argentino al puerto de Tema.

Resulta evidente que Ghana reconoció el carácter de buque de guerra del Libertad con las inmunidades correspondientes, por lo que su posterior conducta es un incumplimiento del compromiso asumido ante Argentina, en su carácter de nación amiga. Adhiero a lo expresado por el juez Rao, respecto a la relevancia que el derecho internacional le otorga a este tipo de autorizaciones, al remontarse a lo resuelto por el juez Marshall en el ya citado Schooner Exchange. En este sentido, una autorización de entrada a puerto otorgada a un buque de guerra de una nación amiga implica la promesa de que no será aplicable la jurisdicción del Estado ribereño sobre ese buque⁴⁸. Tampoco resulta procedente imponer a un buque de guerra la fianza u otra garantía establecida por el Artículo 13(2) de la CNUDM.

En cuarto lugar, la inmunidad de los buques de guerra es de naturaleza autónoma y tiene sus raíces en la costumbre internacional, no solo absoluta sino además irrenunciable. Este concepto es de larga data y se refleja en el voto del juez Marshall en The Schooner Exchange: "En caso de no existir un estado de guerra o expresa prohibición de ingresar a un determinado puerto, los puertos de una nación amiga son considerados abiertos a todos los buques pertenecientes a las naciones y se supone que pueden ingresar y permanecer en dichos puertos bajo la protección del país anfitrión".

El Artículo 32 de la CNUDM es claro en este sentido. La inmunidad de los buques de guerra es absoluta y aplicable a todo el texto de la CNUDM y no únicamente a lo relativo al capítulo sobre mar territorial donde se encuentra este artículo ("nothing in this convention affects de immunities of warships and other government ships operated for non-commercial purposes"). Ello se ve reflejado en el Artículo 236 del mismo texto legal, que extiende la inmunidad soberana a los buques de guerra a toda el área marítima, puertos inclusive⁴⁹. En consecuencia, la inmunidad de los buques de guerra se aplica a todo el ámbito marítimo y no específicamente al mar territorial. Otros tratados confieren a este tipo de naves igual tratamiento⁵⁰.

Además, en otras partes de la CNUDM se manifiesta en forma explícita la diferencia entre los tipos de inmunidad de que gozan los buques de guerra y los pertenecientes a un Estado para un servicio oficial no comercial, lo cual demuestra que la inmunidad de los buques de guerra es autónoma del resto de los buques estatales⁵¹.

En quinto lugar el TIDM entendió que los argumentos de Ghana contrarios al otorgamiento de la medida provisional eran improcedentes, pues:

1. El A. R. A. Libertad -aun cuando para el TIDM carece de armamento (considero que esta aseveración no es correcta pues cuenta con cañones, aunque coincido que en su carácter de buque-escuela el Libertad no está preparado para la guerra naval moderna, como otros de la Armada argentina)- es un buque de guerra de la Armada argentina y, por ende, un instrumento de guerra de la nación. Toda cuestión que verse sobre un buque de guerra debe tomarse con extrema cautela y siempre debe resolverse con urgencia.
2. El TIDM rechaza el derecho de Ghana a cualquier tipo de fianza. La fianza de USD$20 millones impuesta por el juez ghanés no es un elemento mitigante del sufrimiento y peligro actual que soportan los 44 tripulantes del buque, quienes - de acuerdo con lo expresado por los consejeros legales de Ghana- han visto mermadas la provisión de electricidad y agua. Además, de las manifestaciones vertidas por la representación de Ghana ante el TIDM surge la imposibilidad del Poder Ejecutivo ghanés de evitar los daños que las decisiones judiciales pendientes de resolución pueden provocar; por ejemplo, la orden del juez ghanés de cesar el aprovisionamiento del buque o el proceso por desacato al capitán del Libertad por evitar lo que, a todas luces, fue un acto de fuerza contra un buque de guerra de una nación amiga. Las decisiones judiciales mencionadas y las pendientes de resolución no solo provocaron un daño a los intereses argentinos sino que pueden todavía empeorar la situación de la fragata y de sus tripulantes.
3. La circunstancia de que las medidas provisionales resulten en gran medida similares a los méritos del caso (la liberación del buque del puerto de Tema) no impiden al TIDM resolver sobre la cuestión, más aun cuando es público y notorio que Ghana, desde el comienzo del conflicto, reconoció ante las autoridades judiciales el carácter de buque de guerra del Libertad y la inmunidad absoluta de la que goza.

En suma, las acciones de Ghana han causado daños a los derechos soberanos del pueblo argentino, así como a los derechos a la dignidad y al honor de ese pueblo dentro de la comunidad internacional, lo que implica un daño indirecto en forma de otro perjuicio, aunque colateral.

Coincido con que existe una necesidad urgente de que se ordene la adopción de medidas provisionales, dado que una solución sobre el fondo del asunto puede tardar en dictarse y durante ese tiempo pueden agravarse las condiciones de la embarcación y sus tripulantes. El objetivo de las medidas provisionales es "proteger los derechos de los Estados expuestos a una violación inminente que es irreparable"⁵². Ese criterio no solo fue sostenido por el TIDM en su jurisprudencia en materia de pronta liberación de buques, sino asimismo por la Corte Internacional de Justicia⁵³.

VI. Conclusiones

El TIDM ha considerado que primafacie hay evidencia de que se han violado los derechos de inmunidad soberana de Argentina, conforme al derecho internacional en general y la CNUDM en particular. Entendió este tribunal que un buque de guerra es la expresión de la soberanía del Estado cuya bandera enarbola y que, de acuerdo con el derecho internacional, goza de inmunidad incluso en las aguas interiores de otro Estado. La inmunidad soberana de un buque de guerra es uno de los pilares del derecho internacional y forma parte integrante del orden público internacional⁵⁴. De lo contrario se corre el riesgo que un de Estado imponga a otro su ordenamiento jurídico y político.

El lector habrá percibido que este caso es un capítulo importante en el conflicto legal que la Argentina mantiene con los holdouts y que, si bien la resolución no afecta el fondo del asunto, resulta ser un valioso antecedente internacional en materia de inmunidad soberana. No es un dato menor que lo sucedido con el A. R. A. Libertad es el primer caso moderno en que dos Estados se enfrentan en relación con la inmunidad de buques de guerra y, ciertamente, es también la primera decisión del TIDM sobre esta materia. La resolución interpreta correctamente el texto de la CNUDM respecto del alcance de la inmunidad de un buque de guerra, y la extiende tanto al mar territorial como a las aguas interiores del Estado ribereño. Asimismo, aplica el TIDM la antigua pero aún vigente doctrina de derecho internacional del caso Schooner Exchange, sobre la inmunidad que un Estado otorga al buque de una nación amiga cuando lo invita a ingresar a sus aguas y amarrar en sus puertos.

Lamentamos, sin embargo, que la resolución no sea todo lo precisa en sus fundamentos, en especial, lo relativo a los requisitos que se deben cumplir para otorgar jurisdicción prima facie al TIDM sobre el dictado de medidas provisionales. Entiendo que si la TIDM parece tener competencia prima facie, la Corte puede (si lo considera apropiado) dictar las medidas provisionales, y así este principio se interpretaría de la manera más ventajosa posible a favor del demandante.

La posibilidad de que se niegue in limine una medida provisional se produce únicamente cuando la falta de competencia sea tan manifiesta como para no requerir que se siga examinando la existencia de esa competencia en una etapa posterior. Considero que en casos ulteriores se seguirá examinando y debatiendo en gran medida el "cómo" debe lograrse esto en la práctica. De resto, es gratificante que por fin el buque Libertad navegue libremente por los mares, tal como lo viene haciendo desde hace casi cincuenta años.

Pie de página

¹La A. R. A. Fragata Libertad (Q2) es el buque escuela de la Armada argentina. Fue construida en el astillero Río Santiago de la Argentina y está en servicio desde 1963. El 30 de mayo de 1956 tuvo lugar la botadura del moderno bajel en los astilleros de Río Santiago, y a partir de entonces prosiguió la tarea de completarla en sus diferentes detalles. Entre el 14 de agosto y el 3 de septiembre de 1962 se realizó una prueba general y se procedió a su recepción por parte de la Marina. El 10 de noviembre del mismo año entró en servicio, pero recién el 28 de mayo de 1963 tuvo lugar la incorporación oficial a la Armada, con la ceremonia de afirmación del pabellón. Era entonces el único velero-escuela construido íntegramente en Iberoamérica. Desplaza 3765 toneladas con carga completa, tiene una eslora de 104 metros, 14.30 metros de manga, 6. 60 metros de calado y el puntal, a la altura de la cUADErna maestra es de 11 metros. Tiene 4 palos (trinquete, mayor, mesana y bauprés) cuyas velas cubren una superficie total de 2652 m². Desde su primer viaje, en el año 1963, la Fragata Libertad realizó 40 viajes. Ha navegado 720000 millas (equivalente a 33 vueltas al mundo) y su permanencia fuera del apostadero es equivalente a 16 años en el mar, durante los que ha visitado más de 500 puertos y 60 países. En 1966, la Fragata A. R. A Libertad obtuvo la Gran Medalla por el récord mundial de velocidad de grandes veleros en el cruce del océano Atlántico Norte. Hizo la travesía desde cabo Race, en Canadá, hasta la línea imaginaria Dublín-Liverpool, que totaliza 2058.6 millas, en ocho días y 12 horas. La marca permanece imbatida. Ganó nueve veces la tradicional Copa Boston Teapot, otorgada anualmente por la Sail Training Association al velero que, tripulado por más de 50% del personal en instrucción, recorra la máxima distancia solo a vela en 124 horas. En 1998 obtuvo el primer puesto en la Regata Americana en el circuito realizado entre los puertos de Savannah y Green Port. Más información en: http://www.ara.mil.ar/fragata09/historia.asp y http://www.ara.mil.ar/pag.asp?idItem=299 (19 de noviembre, 2012). Para mayor información sobre este buque leer: M. De Marco, La Fragata Libertad, en el corazón de los argentinos, La Nación (20 de noviembre de 2012). http://www.lanacion.com.ar/1528501-la-fragata-libertad-en-el-corazon-de-los-argentinos
²NML Capital Limited vs. Republic of Argentina, UKSC 31, Jul. 6, 2011 (2001)
³NML Capital Ltd. vs. The Republic of Argentina, United States District Court for the Southern District of New York, 03 Civ. 8845 (May. 16, 2006); NML Capital Ltd. vs. The Republic of Argentina, Judgment #06, 2728 (Dec. 18, 2006).
⁴Al momento del embargo la fragata Libertad contaba con 281 tripulantes a bordo.
⁵El funcionario ghanés, Ebenezer Appreku, director legal del Ministerio de Relaciones Exteriores de Ghana quien, curiosamente apoyó en principio la posición argentina, integró el equipo legal ghanés ante el Tribunal Internacional del Derecho del Mar, y allí sostuvo la posición de negar la inmunidad del buque.
⁶El tratado, que se inauguró el 10 de diciembre de 1982 con la firma en Montego Bay (Jamaica), y entró en vigencia el 16 de noviembre de 1994, establece un marco jurídico global que rige todos los espacios marinos y la utilización de sus recursos. Desde la adhesión de Ecuador, el 22 de mayo de 2012, 163 Estados o entidades son actualmente partes de la Convención (entre ellos la Unión Europea). Argentina ratificó la CNUDM el 5/10/1984 mediante la Ley 23986 con reservas, pues no aceptó que, para la solución de controversias, se tomaran en cuenta los intereses de los habitantes de un paraje como criterio fundamental, porque esto afectaba su posición respecto de la cuestión de las islas Malvinas. Para un estudio detenido y en general de la CNUDM sugiero los siguientes materiales: R. Churchill y A. Lowe, The Law of the Sea, (3^rd Edition, Manchester University Press, Manchester, 1999); L. Sohn y J. Noyes, Cases and Materials on the Law of the Sea (Transnational Publishers, Ardsley, 2004); T. McDorman et ál., International Ocean Law: Materials and Commentaries (Carolina Academic Press, Durham, 2005); M. Gavouneli, Functional Jurisdiction in the Law of the Sea (Martinus Nijhoff Publishers, Leiden/Boston, 2007).
⁷"Artículo 283. Obligación de intercambiar opiniones: 1. Cuando surja una controversia entre Estados Partes relativa a la interpretación o la aplicación de esta Convención, las partes en la controversia procederán sin demora a intercambiar opiniones con miras a resolverla mediante negociación o por otros medios pacíficos. 2. Asimismo, las partes procederán sin demora a intercambiar opiniones cuando se haya puesto fin a un procedimiento para la solución de una controversia sin que ésta haya sido resuelta o cuando se haya llegado a una solución y las circunstancias requieran consultas sobre la forma de llevarla a la práctica".
⁸Las autoridades portuarias ghanesas calcularon una pérdida aproximada de USD$ 8.5 millones durante el conflicto.
⁹El motivo que la GPHA alegó para el traslado del buque fue que su presencia provocaba pérdidas económicas, pues impedía el amarre de otras naves.
¹⁰La embajadora argentina, Susana Pataro, concurrió presurosa al puerto de Tema donde, aparentemente, en principio le fue denegado el acceso por el personal de seguridad. Luego, Ghana alegó que esa negativa se debió a diferencias de idioma y a que la embajadora llegó al puerto en un vehículo sin patente diplomática.
¹¹Canadá designó al TIDM y el Anexo VII sobre arbitraje como primeras opciones; Bielorrusia, la Federación Rusa y Ucrania designaron al TIDM "en relación a la pronta liberación de los buques detenidos y sus tripulaciones". United Nations, Division for Ocean Affairs and the Law of the Sea, Settlement of Disputes Mechanism: Recapitulative Tables. http://www.un.org/depts/los/index.htm. Asimismo, Portugal se adhirió a todas las opciones y México designó al TIDM, a la cu, y el Anexo VIII como primeras opciones. Otros siete Estados designaron a la cu como su primera opción. Solo dos Estados nominaron el Anexo VII sobre arbitraje como su primera opción.
¹²El Tribunal es un organismo judicial independiente, creado por la Convención (Anexo VI), establecido en virtud de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982. Tiene competencia respecto de toda controversia relativa a la interpretación o la aplicación de la Convención y a todas las cuestiones expresamente previstas en cualquier otro acuerdo que confiera competencia al Tribunal (Artículo 21 del Estatuto). Tienen acceso al Tribunal los Estados Partes en la Convención (esto es, los Estados y las organizaciones internacionales que son partes de esta). También tienen acceso al Tribunal las entidades distintas de los Estados Partes, esto es, los Estados u organizaciones intergubernamentales que no sean partes en la Convención y las empresas estatales y entidades privadas "en cualquiera de los supuestos expresamente previstos en la Parte XI o en relación con toda controversia que sea sometida al Tribunal de conformidad con cualquier otro acuerdo que le confiera una competencia aceptada por todas las partes en la controversia" (Artículo 20 del Estatuto). El Tribunal tiene sede en Hamburgo y cuenta con 21 jueces, elegidos por los Estados Partes de la Convención mediante voto secreto. Los jueces han de ser personas con la mayor reputación de imparcialidad e integridad y deben poseer una competencia reconocida en materia de Derecho del Mar. Además, la composición del Tribunal ha de respetar la representación de los principales sistemas jurídicos del mundo y una representación geográfica equitativa entre los cinco grupos geográficos definidos por la Asamblea General de las Naciones Unidas. Los miembros del Tribunal se eligen por nueve años y pueden ser reelegidos, y cada tres años ha de renovarse el mandato de un tercio de los miembros. El Tribunal podrá, si lo considerase necesario, tomar en cuenta categorías de asuntos determinados en una formación reducida (Sala). Además de la Sala de Controversias de los Fondos Marinos (cuya creación está establecida en la Convención), el Tribunal ha constituido cuatro salas, de 5 a 9 jueces: la Sala de Procedimiento Sumario, la Sala de Controversias Pesqueras, la Sala de Controversias relativas al medio Marino y la Sala de Controversias relativas a Fronteras Marítimas. A partir de la elección de junio de 2011, la composición del Tribunal es de la siguiente forma: a) cinco jueces del Grupo de Estados de África; b) cinco jueces del Grupo de Estados de Asia; c) tres jueces del Grupo de Estados de Europa Oriental; d) cuatro jueces del Grupo de Estados de Latinoamérica y el Caribe; e) tres jueces del Grupo de Estados de Europa Occidental y otros Estados; f) el escaño adicional se atribuirá según el resultado de una elección entre los candidatos del Grupo de Estados de África, del Grupo de Estados de Asia y del Grupo de Estados de Europa Occidental y otros Estados. Para conocer más sobre el TIDM: G. Eiriksson, The International Tribunal for the Law of the Sea ( Martinus Nijhoff Publishers, The Hague, London, Boston, 2000); M. Mouldi, Le Tribunal du Droit de la Mer: presentation et textes officiels (A. Pedone, París,1999).
¹³La Corte Internacional de Justicia es el órgano principal de la Organización de las Naciones Unidas (ONU). Tiene su sede en La Haya (Países Bajos). Comenzó a funcionar en 1946, cuando sucedió a la Corte Permanente de Justicia Internacional, que tenía su sede en el mismo edificio desde 1922. La Corte Internacional de Justicia se rige por un Estatuto que es parte integrante de la Carta de las Naciones Unidas y que es muy similar al de su predecesora. Más información: www.ICJ-CIJ.org
¹⁴Escrito presentado por Argentina ante el TIDM, p. 9
¹⁵Los agentes que Argentina designó, conforme lo dispuesto por el Artículo 56 de las Reglas de la TIDM, fueron los embajadores Susana Ruiz Cerutti y Horacio A. Basabe, dos abogados experimentados y destacados miembros del cuerpo diplomático argentino. Los asesores legales fueron los profesores Marcelo Kohen y Gerhard Hafner.
¹⁶"Artículo 32. Inmunidades de los buques de guerra y otros buques de Estado destinados a fines no comerciales: Con las excepciones previstas en la subsección A y en los artículos 30 y 31, ninguna disposición de esta Convención afectará a las inmunidades de los buques de guerra y otros buques de Estado destinados a fines no comerciales".
¹⁷"Artículo 18. Significado de paso: 1. Se entiende por paso el hecho de navegar por el mar territorial con el fin de: (...) b) Dirigirse hacia las aguas interiores o salir de ellas, o hacer escala en una de esas radas o instalaciones portuarias o salir de ella".
¹⁸"Artículo 87. Libertad de la alta mar: 1. La alta mar está abierta a todos los Estados, sean ribereños o sin litoral. La libertad de la alta mar se ejercerá en las condiciones fijadas por esta Convención y por las otras normas de derecho internacional. Comprenderá, entre otras, para los Estados ribereños y los Estados sin litoral: a) La libertad de navegación".
¹⁹"Artículo 90. Derecho de navegación. Todos los Estados, sean ribereños o sin litoral, tienen el derecho de que los buques que enarbolan su pabellón naveguen en la alta mar".
²⁰Jurisdicción fijada en la emisión de deuda argentina.
²¹Sobre el análisis del requisito de daño grave e irreparable sugiero la lectura de la decisión de la Corte Internacional de Justicia en el caso icu Reports (United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland c. Iceland), p. 16, para. 21 (Ago., 17, 1972).
²²Sin embargo, actualmente hay un juicio de enorme significación, que ya ha sido objeto de comentarios en la prensa mundial y en especial en Argentina: el embargo de fondos correspondientes a desembolsos futuros que por cualquier título y como fondos frescos deban ser entregados al país (para refinanciar deudas, para nuevos proyectos, etc.), lo que cambiaría la situación de los países deudores en general.
²³M. Diez de Velasco, Instituciones de Derecho Internacional Público, 312-313 (12^a, Tecnos, Madrid, 1999).
²⁴La doctrina de Estados Unidos separó las cuestiones cuando el 19 de mayo de 1952, el Acting Legal Adviser, Jack B. Tate, envió una nota (la denominada "Carta Tate") al Procurador General Philipe B. Perlman, donde fundamentó la aplicación de la doctrina restrictiva y sostuvo el criterio de la exención jurisdiccional de los Estados en aquellos actos de derecho público. Esta tesis, surgida del Ejecutivo y no de los estrados judiciales, trajo como consecuencia implícita que los actos que no son de derecho público (iure gestiones) pueden ser juzgados en las cortes de Estados Unidos. Esto ha sido aceptado por la jurisprudencia estadounidense de manera casi uniforme, y en razón de ello en todos los empréstitos o en los distintos contratos de refinanciación de las deudas públicas, se ha reconocido que esos contratos son comerciales y privados (iure gestiones), por tanto, procede la limitación de la soberanía.
²⁵Si bien ya en el curso del siglo XIX los Estados se embarcaron en empresas comerciales, crearon monopolios, explotaron ferrocarriles, buques y correos, la Primera Guerra Mundial aceleró esas actividades y la irrupción de los Estados socialistas y comunistas aumentó el sector público de la economía y el comercio. En tiempos actuales países autodenominados "progresistas", en especial, aquellos de neto corte populista intervienen fuertemente en forma directa o indirecta en la economía.
²⁶O. Marzorati, Inmunidad dejurisdicción vs. inmunidad de ejecución (acerca de los embargos y la situación actual del Estado Argentino con motivo del incumplimiento de sus obligaciones contractuales), El Derecho, 207-596 (2004).
²⁷The Exchange vs. Mc Faddon, 11 us 116 (1812). El Schooner Exchange, propiedad de John Mc Faddon y William Greetham, navegó desde Baltimore el 27 de octubre de 1809 hacia San Sebastián, España. El 30 de diciembre de 1810, fue capturado por orden de Napoleón Bonaparte; armado y comisionado como un buque del Gobierno de Francia, bajo el nombre de Balaou. En su viaje a las Indias Occidentales, al atracar en el puerto de Filadelfia en julio de 1811, fue reclamado por sus dueños originales. El juez de primera instancia rechazó el reclamo con el argumento de que el buque de un país soberano en paz con Estados Unidos no estaba sujeto a los tribunales judiciales ordinarios de ese país, sino que tenía inmunidad soberana. Esta sentencia ha sido seguida en posteriores precedentes (cfr. 271 us 562 [1926]; 304 us 126, 134 [1938]; 308 us 68 [1938]; 318 us 578 [1945]; 324 us 30 y 35 [1945]; 348 us 356 y 358 [1955]; 404 us 485 [1971]).
²⁸El Artículo 22 confirma la inviolabilidad de los locales de las misiones con la prohibición de la entrada en estos por parte de los agentes del Estado receptor, y la imposición al Estado receptor de la obligación especial de proteger los locales contra toda intrusión o daño, y evitar que se perturbe la paz de la misión o se atente contra su dignidad. Incluso, en respuesta al abuso de esta inviolabilidad o en caso de emergencia, no se podrá entrar en los locales sin el consentimiento del jefe de la misión. E. Denza, Convención de Viena sobre RelacionalesDiplomáticas, 4 (United Nations Audiovisual Library of International Law). http://untreaty.un.org/cod/avl/pdf/ha/vcdr/vcdr_s.pdf (20 de noviembre, 2012).
²⁹"Artículo 31. Inviolabilidad de los locales Consulares: inc. 4) Los locales consulares, sus muebles, los bienes de la oficina consular y sus medios de transporte, no podrán ser objeto de ninguna requisa, por razones de defensa nacional o de utilidad pública. Si para estos fines fuera necesaria la expropiación, se tomarán las medidas posibles para evitar que se perturbe el ejercicio de las funciones consulares y se pagará al Estado que envía una compensación inmediata, adecuada y efectiva".
³⁰El 2 de diciembre de 2004, la Asamblea General adoptó, por consenso, el texto de la Convención de Naciones Unidas sobre Inmunidades Jurisdiccionales de los Estados y de sus Bienes, la que permaneció abierta a la firma de los Estados miembros de Naciones Unidas desde el 17 de enero de 2005 hasta el 17 de enero de 2007. Esta Convención, que reconoce la tesis de la inmunidad restringida, es fruto de más de veinte años de trabajos y negociaciones, ya que encuentra su antecedente en la Resolución 32/151 de 19 de diciembre de 1977, que encomendó a la Comisión de Derecho Internacional el estudio con miras al desarrollo progresivo y a su codificación. Esta Comisión elaboró un proyecto definitivo de artículos que no fueron aprobados. Luego de varios años de trabajo, el 12 de diciembre de 2000, la Asamblea General constituyó un Comité ad hoc abierto a la participación de todos los Estados miembros de Naciones Unidas y a los Estados miembros de organismos especializados, bajo la dirección del profesor Gerhard Hafner. Su propósito era la continuación de los trabajos y consolidar los ámbitos de acuerdo, con miras a elaborar un instrumento aceptable basado en los proyectos de artículos sobre inmunidad de jurisdicción de los Estados y sus bienes aprobados por la Comisión de Derecho Internacional y en las deliberaciones dadas en el seno del Comité ad hoc. Es oportuno señalar que el profesor Hafner es cogestor en el presente caso a favor de la posición de la Argentina. Sobre este tema ver: C. Shreuer, State Immunity: Some Recent Developments, 126 (Grotius, Manchester, 1988); Hafner y Lange, La Convention des Nations Unies sur les immunités juridictionelles des Etats et de leurs biens, 50 Annuaire Francais de Droit International, 45, 68 (2004).
³¹El término "Estado" se adopta en sentido amplio, comprensivo de los órganos de gobierno; elementos constitutivos de un Estado federal, subdivisiones políticas con facultades y en ejercicio de autoridad soberana; organismos o instituciones del Estado facultados y en ejercicio de autoridad soberana y los representantes del Estado cuando actúen en su calidad de tales.
³²M. Herz, La nueva Convención de Naciones Unidas sobre inmunidad de jurisdicción de los Estados y sus bienes. Su compatibilidad con el régimen argentino, El Derecho, 215-929.
³³The Foreign Sovereign Immunities Act, Pub. L. No. 94-583, 90 Stat. 2891, (codified at 28 U.S.C. §§ 1330, 1332(a)(2)-(4), 1391(f), 1441(d) (1988), 1602-1611 (1988 & Supp. IV 1992).
³⁴Ver Verlinden B. V. c. Central Bank of Nigeria, 461 us 481, 493 (1983).
³⁵ "Artículo 73. Ejecución de leyes y reglamentos del Estado ribereño. 1. El Estado ribereño, en el ejercicio de sus derechos de soberanía para la exploración, explotación, conservación y administración de los recursos vivos de la zona económica exclusiva, podrá tomar las medidas que sean necesarias para garantizar el cumplimiento de las leyes y reglamentos dictados de conformidad con esta Convención, incluidas la visita, la inspección, el apresamiento y la iniciación de procedimientos judiciales. 2. Los buques apresados y sus tripulaciones serán liberados con prontitud, previa constitución de una fianza razonable u otra garantía. 3. Las sanciones establecidas por el Estado ribereño por violaciones de las leyes y los reglamentos de pesca en la zona económica exclusiva no podrán incluir penas privativas de libertad, salvo acuerdo en contrario entre los Estados interesados, ni ninguna otra forma de castigo corporal. 4. En los casos de apresamiento o retención de buques extranjeros, el Estado ribereño notificará con prontitud al Estado del pabellón, por los conductos apropiados, las medidas tomadas y cualesquiera sanciones impuestas subsiguientemente".
(...) Artículo 292. Pronta liberación de buques y de sus tripulaciones. 1. Cuando las autoridades de un Estado Parte hayan retenido un buque que enarbole el pabellón de otro Estado Parte y se alegue que el Estado que procedió a la retención no ha observado las disposiciones de esta Convención con respecto a la pronta liberación del buque o de su tripulación una vez constituida fianza razonable u otra garantía financiera, la cuestión de la liberación del buque o de su tripulación podrá ser sometida a la corte o tribunal que las partes designen de común acuerdo o, a falta de acuerdo en un plazo de 10 días contado desde el momento de la retención, a la corte o tribunal que el Estado que haya procedido a la retención haya aceptado conforme al artículo 287 o al Tribunal Internacional del Derecho del Mar, a menos que las partes convengan en otra cosa. 2. La solicitud de liberación del buque o de su tripulación sólo podrá ser formulada por el Estado del pabellón o en su nombre. 3. La corte o tribunal decidirá sin demora acerca de la solicitud de liberación y sólo conocerá de esa cuestión, sin prejuzgar el fondo de cualquier demanda interpuesta ante el tribunal nacional apropiado contra el buque, su propietario o su tripulación. Las autoridades del Estado que haya procedido a la retención seguirán siendo competentes para liberar en cualquier momento al buque o a su tripulación. 4. Una vez constituida la fianza u otra garantía financiera determinada por la corte o tribunal, las autoridades del Estado que haya procedido a la retención cumplirán sin demora la decisión de la corte o tribunal relativa a la liberación del buque o de su tripulación".
³⁶Ver, entre otros, los siguientes casos: caso 1, M/VSaiga (Saint Vincent and the Grenadines vs. Guinea); caso 5, Camouco (Panama vs. Francia); caso 6, Monte Confurco (Seychelles vs. Francia); caso 8, Grand Prince (Belize vs. Francia); caso 9, Chaisiri Reefer 2 (Panama vs. Yemen); caso 11, Volga (Russian Federation c. Australia); caso 13, Juno Trader (Saint Vincent and the Grenadines vs. Guinea-Bissau); caso 14, Hoshinmaru (Japan c. Russian Federation); caso 15, Tomimaru (Japan c. Russian Federation). Todo el material relevante a estos casos se encuentra disponible en la web oficial del TIDM: http://www.itlos.org.
³⁷M/VSaiga-2 (St. Vincent vs. Guinea) (Pedido de Medidas Provisionales), 117 I.L.R. 111, 114-15 paras. 12-15 (Int'l Trib. L. of the Sea 1998). El Tribunal resolvió que la detención por parte de Guinea del M/VSaiga había violado una serie de derechos de Saint Vincent y Grenada bajo las reglas de la CNUDM y de derecho internacional, por lo que ordenó una compensación económica. Ver M/V Saiga-2 (St. Vincent vs. Guinea) (Admissibility and Merits), 120 I.L.R. 143 (Int'l Trib. L. of the Sea 1999).
³⁸Southern Bluefin Tuna (Nueva Zelanda c. Japón; Australia c. Japón) Casos Itlos 3 y 4.
³⁹Ver E. Lauterpacht, Aspects of the Administration of International Justice, 21-22 (Cambridge University Press, Cambridge, 1991); S. Oda, Dispute Settlement Prospects in the Law of the Sea, 44 Int'l & Comp. L.Q. 863, 864 (1995); A. Boyle, Dispute Settlement and the Law of the Sea Convention: Problems of Fragmentation and Jurisdiction, 46 Int'l & Comp. L. Q. 37,54 (1997); J. Charney, The Implications of Expanding International Dispute Settlement Systems: The 1982 Convention on the Law of the Sea, 90 Am. J. Int'l L. 69 (1996).
⁴⁰Ver p. 93 y 94 de la Orden del TIDM en el caso 20, Argentina vs. Ghana.
⁴¹Itlos/PV.12/C20/2, p. 3.
⁴²"Artículo 32: Con las excepciones previstas en la subsección A y en los artículos 30 y 31, ninguna disposición de esta Convención afectará a las inmunidades de los buques de guerra y otros buques de Estado destinados afines no comerciales".
⁴³CNUDM, Artículo 30.
⁴⁴CNUDM, Artículo 31.
⁴⁵El Artículo 17 reza lo siguiente:
"Derecho de paso inocente. Con sujeción a esta Convención, los buques de todos los Estados, sean ribereños o sin litoral, gozan del derecho de paso inocente a través del mar territorial". Por su parte, el Artículo 18 dispone el significado de paso como: "1. Se entiende por paso el hecho de navegar por el mar territorial con elfin de: a) Atravesar dicho mar sin penetrar en las aguas interiores ni hacer escala en una rada o una instalación portuaria fuera de las aguas interiores; o b) Dirigirse hacia las aguas interiores o salir de ellas, o hacer escala en una de esas radas o instalaciones portuarias o salir de ella. 2. El paso será rápido e ininterrumpido. No obstante, el paso comprende la detención y el fondeo, pero sólo en la medida en que constituyan incidentes normales de la navegación o sean impuestos al buque por fuerza mayor o dificultad grave o se realicen con el fin de prestar auxilio a personas, buques o aeronaves en peligro o en dificultad grave".
⁴⁶CNUDM, Artículo 90: "Todos los Estados, sean ribereños o sin litoral, tienen el derecho de que los buques que enarbolan su pabellón naveguen en la alta mar".
⁴⁷Ver la declaración separada del juez Lucky, p. 6-7 y párrafo 95 de la Orden del TIDM.
⁴⁸The Schooner Exchange vs. McFaddon, 11 us 116, para. 20 (1812)) citado por el juez Chandrasekhara Rao en su voto por separado en Argentina vs. Ghana (Caso 20), p. 4. Ver sobre inmunidad de buques de guerra Wijmuller Salvage BVvs. ADM Naval Services, District Court, Amsterdam, 19 November, 1987, KG (1987), No. 527, S (1988), No. 69.
⁴⁹"Artículo 236. Inmunidad soberana. Las disposiciones de esta Convención relativas a la protección y preservación del medio marino no se aplicarán a los buques de guerra, naves auxiliares, otros buques o aeronaves pertenecientes o utilizados por un Estado y utilizados a la sazón únicamente para un servicio público no comercial. Sin embargo, cada Estado velará, mediante la adopción de medidas apropiadas que no obstaculicen las operaciones o la capacidad de operación de tales buques o aeronaves que le pertenezcan o que utilice, por que tales buques o aeronaves procedan, en cuanto sea razonable y posible, de manera compatible con las disposiciones de esta Convención".
⁵⁰La Convención Internacional sobre Salvamento Marítimo de 1989; el Convenio de Londres de 1993 sobre Privilegios e Hipotecas Marítimas; Convenio de Londres para la Prevención de la Contaminación Marina por Vertidos de Residuos y otras materias de 1972, entre otros instrumentos.
⁵¹"Artículo 95. Inmunidad de los buques de guerra en la alta mar. Los buques de guerra en la alta mar gozan de completa inmunidad de jurisdicción respecto de cualquier Estado que no sea el de su pabellón". (...) Artículo 96. Inmunidad de los buques utilizados únicamente para un servicio oficial no comercial. Los buques pertenecientes a un Estado o explotados por él y utilizados únicamente para un servicio oficial no comercial tendrán, cuando estén en la alta mar, completa inmunidad de jurisdicción respecto de cualquier Estado que no sea el de su pabellón".
⁵²Ver Declaración del magistrado Oda en el caso La Grand, ICI Reports, 1990, p. 19, pár. 5.
⁵³Ver Australia c. Francia (ICI Reports 1973, p. 103); personal diplomático y consular de Estados Unidos en Teherán (EE.UU. vs. Irán) (ICI Reports, 1979, p. 19); Aplicación de la Convención pata la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Bosnia-Herzegovina c. Yugoslavia (Serbia y Montenegro) (ICI Reports 1993, p. 19), entre otros.
⁵⁴Ver en este sentido el voto separado del juez Paik, A. R. A. Libertad Case (Argentina vs. Ghana), Caso 20, p. 1.

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